TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. NÃO CONHECIMENTO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021324-80.2014.5.04.0014 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021324-80.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: CRISTIANO CAVALCA, CP ELETRONICA LTDA
RECORRIDO: CRISTIANO CAVALCA, CP ELETRONICA LTDA
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. NÃO CONHECIMENTO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. Não se conhecedo recurso ordinário interposto pela reclamada por inexistente, uma vez que o advogado signatário não possui instrumento demandato nos autos, nem se verificam as hipóteses de mandato tácito e do art. 104 do NCPC. Adoção das Súmulas 164 e 383 doTST.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. EQUIPARAÇÃOSALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES NÃO COMPROVADA. Formulada pretensão relativa à equiparação salarial, o ônus da provaquanto à identidade de funções é do reclamante, porquanto fato constitutivo de seu direito. Não comprovado o exercício dasmesmas atividades, é indevida a equiparação pretendida. Aplicação do art. 818 da CLT c/c art. 373, inciso I, do NCPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer o recurso ordinário interposto pela reclamada.No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do autor.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de id 92743e6, complementada pelo id fb36cde, que julgou a ação procedente em parte,recorrem ordinariamente o reclamante e a reclamada.

O reclamante, conforme razões de id 2a6557b, insurge-se contra adecisão sobre os seguintes aspectos: equiparação salarial, horas extras, adicional de periculosidade, danos morais.

A reclamada, consoante razões de id a7d8b3d, busca reforma do julgadosobre: participação nos lucros e resultados, horas extras e assédio moral.

Custas processuais (id 9bc0bd3) e depósito recursal (id c4ce1a0)na forma da lei.

As partes apresentam contrarrazões recíprocas, o reclamante ao idc9cc7e9 e a reclamada ao id 2f62585.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque as partes discordam sobre as funções desempenhadas. O período de trabalho foi de 11/08/2011 a 13/10/2014.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Preliminarmente

1.1 Não conhecimento do recurso interposto pelareclamada. Falta de representação.

A reclamada apresenta recurso ordinário (id a7d8b3d). Trata-sede peça assinada digitalmente pelo advogado Fabrizio Henrique Marini OAB/SP 321.626.

Todavia, o subscritor da peça recursal não é advogado constituídonos autos, bem como não há mandado tácito, conforme se verifica nas atas de audiência (id's 5f3fdbb e 23e1254). Ressalta-seque, embora no substabelecimento de id c6e84b5 conste o referido advogado como substabelecido, não existe nos autos procuraçãoanterior que confira poderes à substabelecente, Sra. Daniela Vasconcelos Borges (OAB/SP nº 183.344).

Entende-se que se encontra irregular a representação da recorrente,nos termos do entendimento contido na Súmula n° 164 do TST, que ora se adota:

"PROCURAÇÃO. JUNTADA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003"O não-cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafoúnico, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito".

Sinala-se, ainda, a impossibilidade de apresentação tardia de procuraçãona fase recursal, bem como que a circunstância dos autos não envolve nulidade sanável, objetos da Súmula 383 do TST, cujoentendimento também se adota:

MANDATO. ARTS. 13 E 37 DO CPC. FASE RECURSAL. INAPLICABILIDADE

I – É inadmissível, eminstância recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posteriorjuntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente.

II – Inadmissível na faserecursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de1º grau.

Assim, deixa-se de conhecer o recurso ordinário da reclamada, porinexistente.

2. Mérito.

2.1 Recurso ordinário do reclamante

2.1.1 Equiparação salarial

Aduz o reclamante, em seu recurso ordinário, que postuloua equiparação ao cargo de Consultor Comercial, uma vez que, durante toda a contratualidade, jamais exerceu a função para aqual foi inicialmente contratado, qual seja, Consultor de Televendas. Discorre sobre a diferenças dos dois cargos, citandoque realizava diversas viagens para visitar clientes, com comparecimento em feiras, congressos, reuniões, e demais atividadesinerentes ao Consultor Comercial. Nesta linha, pediu equiparação salarial com paradigma Jackson dos Santos, Consultor Comercial,com salário de R$ 5.800,00. Alega que os documentos demonstram que o autor, através de e-mails trocados entre este e seussupervisores, sempre foi tratado como Consultor Comercial. Refere que entre o paradigma e o reclamante há apenas diferenciaçãono produto vendido (id 2a6557b – Pág. 03/04).

O magistrado a quo pondera que até 31/07/2013 o autor eo paradigma estavam formalmente enquadrados no mesmo cargo, percebendo o mesmo salário. Aponta que no dia 01/08/2013 o paradigmafoi promovido ao cargo de consultor comercial. Após exame da prova oral, conclui que o comparado trabalhava com linhas deprodutos de maior valor e complexidade, que necessitavam de conhecimento técnico superior e de elaboração de projetos, motivopelo qual não estaria configurada a igualdade de função e de condições técnicas que gerasse a invalidade da discriminaçãosalarial existente.

A norma do art. 461 da CLT, que regula a matéria relativa à equiparaçãosalarial, tem como pressupostos a identidade de funções, o trabalho de igual valor, a identidade de local e a diferença detempo na função inferior a dois anos. Convém lembrar que a identidade de funções deve ser apurada na realidade, de acordocom as tarefas desempenhadas pelo autor e pelo paradigma, relevando-se a denominação formal da função que exerçam. Quantoao trabalho de igual valor, o mesmo pressupõe a mesma produtividade e perfeição técnica de ambos, de forma que o trabalhode um e de outro tenham a mesma importância e valoração dentro do empreendimento econômico. Cabe a lembrança, também, quantoao local de trabalho porque a fixação de salário depende da região onde está estabelecida a empresa, havendo variação no custodas máquinas, transporte, matérias primas, etc. Por derradeiro, a norma prevê um tempo limite de exercício da função paraque seja possível o pedido de equiparação salarial, que não deve ultrapassar dois anos.

Nos termos do art. 818 da CLT, "a prova das alegações incumbe àparte que as fizer". Nesse sentido, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos (art. 373, I, do NCPC, aplicável subsidiariamenteao processo trabalhista por força do art. 769 da CLT) e à reclamada a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivosdo direito do autor (art. 373, II, do NCPC). Portanto, compete ao reclamante a prova da identidade da função (fato constitutivodo direito) e, ao réu a prova da diferença de produtividade e perfeição técnica, diferença de tempo no exercício na funçãosuperior a dois anos, trabalho em localidades diferentes e existência na empresa de quadro de carreira (fatos modificativos,impeditivos ou extintivos do pleito à equiparação).

Vale reprisar, ainda, o entendimento didaticamente sistematizadopelo TST sobre o tema, em sua Súmula nº 06:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada nasessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Para os fins previstosno § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministériodo Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administraçãodireta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pelaRes. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II – Para efeito de equiparaçãode salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 – RA 102/1982,DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III – A equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 – DJ 09.12.2003)

IV – É desnecessário que,ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde queo pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 – RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V – A cessão de empregadosnão exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelossalários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 – RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI – Presentes os pressupostosdo art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiouo paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou,na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo,impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

VII – Desde que atendidosos requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por suaperfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 – DJ 11.08.2003)

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 – RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX – Na ação de equiparaçãosalarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento. (ex-Súmula nº 274 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X – O conceito de "mesmalocalidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente,pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 – inserida em 13.03.2002)

Na inicial, o autor requer equiparação salarial com o paradigmaJackson, ao fundamento de que realizaria as mesmas atividades, quais sejam, de consultor comercial. Refere que realizava diversasviagens e visitas a clientes, com o comparecimento em feiras, congressos, reuniões, e demais atividades inerentes ao consultorcomercial. Relata que era chamado de consultor comercial por seu gerente (id 596607f – Pág. 02/03).

A ré, em sua defesa escrita (id 095f054 – Pág. 11/13),alega que o paradigma foi admitido em 26/11/2007, sendo somente promovido para a função de consultor comercial em 01/08/2013,ao passo que o reclamante foi admitido em 03/10/2011. Relata que a há uma diferença de tempo na reclamada de mais de 4 anos.Refere que o paradigma foi promovido para o cargo de consultor somente em 2013, trabalhando desde 2007 na empresa, não sendocrível que o autor, desde a sua admissão (2011) já realizaria tais funções. Nega a identidade de atividades prestadas.

Como se vê dos documentos juntados, até 31/07/2013, o autor e oparadigma eram enquadrados no mesmo cargo, Consultor de Televendas, com a mesma remuneração, quando, em 01/08/2013, o empregadocomparado passou a exercer as funções de consultor comercial, com respectivo acréscimo salarial (id 0fc6deb e af8506f).

Foi produzida prova oral.

Daniel, a convite do autor, informa que (id 23e1254 – Pág. 2): "quefoi empregado da reclamada de 03/10/2011 a 31/08/2015, como vendedor; que o depoente era consultor de televendas; que desempenhavaa mesma função do reclamante; que a área de atuação da testemunha era o Centro-Oeste (…) que trabalhou com o Sr. Jacksonque o Sr. Jackson Vasconcellos dos Santos desempenhava a mesma função do reclamante e da testemunha; que, inicialmente, oSr. Jackson trabalhava com a mesma linha de produtos; que, depois da aquisição da empresa pela Schneider, o Sr. Jackson passoua trabalhar com outra linha de produtos; que passou a vender, junto com os no-breaks, "a parte de datacenter"; que, o Sr.Jackson, além do no-break, vendia o projeto do datacenter; que isso abarcava o projeto de refrigeração, a área de instalação,rack, etc.; que nem o depoente nem o reclamante vendiam o projeto do datacenter; que era necessário um treinamento específicopara realizar essa venda; que existiam 8 vendedores no setor".

Ouviu-se também a testemunha Lisian, indicada pelo autor (id 23e1254- Pág. 2): "que o Sr. Jackson, depois da aquisição pela Schneider, passou a trabalhar com projetos de datacenter; queo depoente vendia esses projetos também; que se não tivesse conhecimento técnico para confeccionar o orçamento, entrava emcontato com um engenheiro em São Paulo; que existia um engenheiro de produto em Porto Alegre; que o engenheiro de Porto Alegrepodia iniciar o detalhamento da proposta, mas não tinha o conhecimento necessário, por vezes, para finalizá-la; que todosos vendedores podiam vender produtos de datacenter; que os projetos mais complexos de datacenter eram de competência do Jackson;que o Sr. Jackson era o gerente de contas na região Sul; que que o depoente não vendeu algum projeto de datacenter; que oSr. Jackson vendia o projeto do datacenter; que que, em regra, durante as viagens, voltava para o hotel por volta das 19he ficava trabalhando em serviços burocráticos até às 22h; que isso ocorria com os outros vendedores; que não sabe dizer seo Sr. Jackson viajava menos ou mais que o reclamante (…) que acredita que o Sr. Jackson tinha a mesma formação técnica quea sua; que o Sr. Jackson era formado em Ciências Contábeis; que o depoente ainda não é formado; que havia um treinamento dequipamentos e sistemas ligados a datacenters; que todos cursaram esse treinamento; que não recebiam ordens do Sr. Jackson;que todos os vendedores deveriam fazer os relatórios de viagem, com horários antes da aquisição pela Schneider".

Realizou-se a oitiva do próprio paradigma, que informou ao juízo:"que trabalha para a reclamada desde 2007; que foi promovido a consultor comercial em agosto de 2013; que antes era consultorde televendas; que antes de agosto de 2013 realizava as mesmas funções do reclamante; que, ao ser promovido, foi modificadoo portfólio de produtos, a região de atuação e o local de atuação, que passou a ser predominantemente externa; que praticamentetodos os produtos com que passou a trabalhar não eram vendidos pelo reclamante; que entre eles estava, por exemplo, o ar-condicionadode precisão, aparelhos de monitoramento de perímetro datacenter e no-breaks com especificações técnicas próprias para os datacenters(…) que o cargo de consultor comercial exigia curso superior e uma formação técnica fornecida pela reclamada; que o trabalho,depois da promoção, se dava com produtos mais complexos; que havia necessidade muito maior de trabalho "em campo" junto arevendas, para qualificar o pessoal que trabalha nestas; que o reclamante não vendia os produtos referentes a datacenter noNordeste; que existe um profissional específico naquela região; que este profissional era empregado da reclamada, de mesmahierarquia que a testemunha; que o trabalho junto às revendas no Nordeste, nos produtos discriminados pela testemunha, erarealizado pelo profissional daquela região; que não sabe se o reclamante acompanhava o consultor comercial do Nordeste emfeiras; que o reclamante vendia produtos na região Nordeste; que estes produtos eram os mesmos com os quais a testemunha trabalhavaantes de ser promovida a consultora comercial; que o depoente não prospectava a região Nordeste; que hoje o consultor comercialno Nordeste é o Sr. Igor Chaves".

A prova oral é uníssona em indicar que o paradigma exerciaas mesmas funções do reclamante, consultor de televendas, até a aquisição da empresa pela Schneider, momento em quepassou o comparado a exercer, como única pessoa no cargo em Porto Alegre, as funções de Consultor Comercial. Também de formaclara, a prova oral aponta que apenas o paradigma tratava dos produtos datacenter, os quais, de forma unânime, deteriammaior complexidade.

Sobre os produtos vendidos, tem-se por relevante destacar trechodo depoimento de Lisian, que aduz: "os projetos mais complexos de datacenter eram de competência do Jackson". Deigual forma, as duas testemunhas convidadas pelo reclamante referem que era necessário um treinamento específico para realizaras vendas de projeto de datacenter, projetos estes não vendidos pelo reclamante.

Diante da prova testemunhal apresentada, tem-se que não se tratade mera venda de produtos distintos, mas sim, de efetivo exercício de funções diferentes, tendo em vista a maior complexidade,e treinamento, que demandavam as vendas do paradigma. Nesta linha, conclui-se que o autor não se desincumbiu com êxito deseu ônus de comprovar a identidade de funções. De igual maneira, também não restou comprovada a tese do reclamante que desdeo início de sua contratação já exerceria as funções consultor comercial.

O fato de o reclamante realizar viagens, em que pese entender queseja atividade exclusiva de consultor comercial, não configura fato capaz de deferir a equiparação. Vê-se que a testemunhaLisian relata que "durante as viagens, voltava para o hotel por volta das 19h e ficava trabalhando em serviços burocráticosaté às 22h; que isso ocorria com os outros vendedores", ou seja, se os trabalhos no hotel, em razão das viagens, eramrealizados por todos os vendedores, impossível concluir que tais atividades vinculadas a viagens não seriam inerentes ao cargoocupado de vendedor, sob pena de se reconhecer que todos os consultores de televendas da reclamada exercem suas atividadesem pretenso desvio de função, o que é incabível.

Por fim, o argumento do autor de que o seu supervisor Fábio o tratavacomo consultor comercial, nos termos dos e-mails juntados, também não merece guarida. O autor juntou aos autos o documento214b199, intitulado "coordenador referindo-se ao reclamante como consultor comercial", o qual não demonstra o tratamento deconsultor comercial, mas sim, meramente consultor, nos seguintes termos: "Estou encaminhando sua solicitação, para atendimentotemporário, pelo Consultor Cristiano, que fará algumas perguntas pertinentes a esse orçamento". Lembra-se que o reclamanteexercia as funções de consultor de televendas, sendo, portanto, a denominação consultor regularmente utilizada, sem que serefira ao cargo de consultor comercial, unicamente exercido pelo paradigma Jackson.

Pelo exposto, não há o que se alterar na sentença que indeferiua equiparação salarial.

Nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

2.1.2 Horas extras

Recorre o reclamante, ao fundamento de que a sentença nãoacolheu integralmente, nos termos da inicial, o número de viagens e de horas extras realizadas. Refere que realizava 6 viagensao ano, e não 5, bem como que realizaria 6 horas extras por dia de viagem, ao invés de 4. Assim sendo, entende que faz jusa ao pagamento de 180 horas extras anuais, além de 1 hora extra diária em relação ao intervalo intrajornada não pago, sendoque na sentença restou deferido o pagamento de 100 horas extras por ano. Requer majoração da condenação (id 2a6557b – Pág.04/05).

A decisão de primeiro grau acolhe parcialmente o pedido do autor(id 92743e6 – Pág. 04/05). Com base na prova oral, conclui que o intervalo pré-assinalado não condiz com o que foi efetivamentefruído, bem como que havia prestação de serviço extraordinário durante as viagens realizadas, sem o correto registro. Defineque as viagens detinham duração média de 5 dias, com periodicidade bimestral, limitada a 5 vezes por ano, nos termos da inicial.Estipula que a cada viagem eram prestadas 4 horas extras por dia, totalizando 20 horas extras na semana. Determina que a fruiçãodo intervalo intrajornada ocorreu em metade dos dias trabalhados. Não defere repercussão de horas extras em qualquer outraparcela, vez que não pedida na exordial.

Destaca-se, de início, que não há única condenação ao pagamentode 100 horas extras anuais. A sentença determina expressamente que há condenação ao pagamento de horas extras pelas viagensrealizadas, bem como em razão da supressão dos intervalos intrajornada. Assim determinou o dispositivo: "condenar a reclamadaao pagamento de quatro horas extras por dia, no tocante às viagens realizadas, assim como de uma hora extra por dia decorrenteda supressão dos intervalos intrajornadas". Lembra-se que o comando sentencial se relaciona com a seguinte fundamentação:"As viagens tinham duração, em média, de cinco dias, e ocorriam uma vez por bimestre, limitada a cinco por ano, nos termosda petição inicial. Nesse sentido, fixo que o reclamante, a cada viagem realizada, prestava quatro horas extras por dia, totalizandovinte horas extras na semana na qual se encontrava viajando. (…) Fixo, ainda, com base na prova testemunhal, que em metadedos dias trabalhados, ao longo de todo o contrato de trabalho, o reclamante usufruía de intervalo de trinta minutos".

Sobre o tema, foi produzida prova oral.

O reclamante depôs que (id 23e1254 – Pág. 1): "que o horáriode entrada, registrado no ponto, está correto; que cerca de duas vezes por semana registrava o horário de saída e continuavatrabalhando; que permanecia trabalhando por 30 minutos/1 hora; que o horário dependia da demanda de trabalho; que mais dametade dos dias não gozava do intervalo de uma hora; que viajava muito (…) que realizava uma viagem por bimestre, em média;que, nessas viagens, trabalhava até às 22h/24h (…) que, durante as viagens, não havia registro formal da jornada; que nuncafoi questionado acerca da jornada de trabalho quando retornava das viagens; que assinava uma folha com "os horários comerciais"referentes aos períodos de viagens; que, na média, as viagens duravam uma semana; que poderia permanecer na empresa ou sairdurante o intervalo".

A testemunha Daniel, ouvida a convite do reclamante, narra (id 23e1254- Pág. 2): "que parava de trabalhar por aproximadamente 1 hora durante o intervalo; que, com o reclamante, acontecia amesma coisa; que algumas tinha intervalo inferior a uma hora; que é difícil especificar, pois não registrava o horário deintervalo; que o depoente não viajava; que o reclamante viajava com frequência; que não tem como especificar o horário detrabalho do reclamante durante as viagens".

Também, a convite do reclamante, realizou-se a oitiva de Lisian(id 23e1254 – Pág. 2): "que o horário de trabalho do reclamante era similar ao da testemunha; que nem sempre tinha intervalode 1 hora; que era mais comum terem intervalo de 1 hora (…) que, em regra, durante as viagens, voltava para o hotel porvolta das 19h e ficava trabalhando em serviços burocráticos até às 22h; que isso ocorria com os outros vendedores".

Tem-se por indevida a majoração pretendida de 1 hora extra diária,tendo em vista que o reclamante, em seu depoimento pessoal, refere expressamente que não deixava de fruir os intervalos emtodos os dias de trabalho, mas sim, em mais da metade das ocasiões. Em sentido análogo, as testemunhas ouvidas não demonstramque era diária a supressão do período de descanso. Daniel informou ao juízo que parava de trabalhar por aproximadamente 1hora durante o intervalo, sendo que o mesmo ocorria em relação ao reclamante. Nesta linha, não há reforma a ser feita, emrazão de ser razoável e proporcional a fixação dos dias em que o intervalo intrajornada foi desrespeitado, nos termos da decisãode primeiro grau.

De igual forma, a condenação ao pagamento de horas extras em razãodas viagens se encontra ponderada e condizente com as provas produzidas. A testemunha Lisian confirma que o trabalho, nosdias de viagem, perdurava até às 22h, e que isto acontecia com os outros vendedores. A referida oitiva é mais restritiva queo depoimento do reclamante, o qual informa que poderia trabalhar até às 24h. Razoável a fixação de horas extras nos dias deviagem, não há reforma a ser feita. Ademais, nos termos da inicial, o autor alega que realizava em torno de 5 viagens porano (id 596607f – Pág. 4), não havendo o que se modificar no que tange à periodicidade destas.

Por fim, registra-se que o autor não apresenta pedido, na inicial,de pagamento de reflexos decorrentes da condenação ao pagamento de horas extras. Descabe, portanto, a pretendida condenaçãoa reflexos, cujo requerimento se faz presente somente na interposição de recurso ordinário.

Pelo exposto, nega-se provimento.

2.1.3 Periculosidade

O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2a6557b – Pág.05/07), buscando a reforma do julgado sobre o indeferimento do adicional de periculosidade. Aduz que o autor realizava vendade produtos desenvolvidos e comercializados pela empresa, quais sejam, nobreaks industriais, que seriam equipamentosde alta voltagem. Alega que demonstrava aos clientes o funcionamento destes produtos, acompanhando-os na área de montagem,produção e teste, com exposição aos equipamentos de alta tensão, sem a devida proteção e isolamento. Defende que as linhasdestinadas para passagem dos empregados distam menos de dois metros dos equipamentos de alta tensão, não se tratando de isolamentoadequado, como se vê nas fotografias juntadas aos autos. Entende que o laudo pericial foi mal concluído, tendo em vista quea perita atribui a responsabilidade ao reclamante pelo ingresso na área de testes dos equipamentos. Fundamenta que a empresaé conivente com tal situação.

A sentença acolhe integralmente o laudo apresentando, de modo querejeita a pretensão do autor (id 92743e6 – Pág. 03/04). Fundamenta que o momento processual adequado para a parte individuaras atividades realizadas é a própria inspeção pericial. Assevera que, após o fim da inspeção pericial, não podem as partesacrescentar ou alterar a versão dos fatos ofertados à perita.

Com o intuito de averiguar as condições de trabalho do autor, foideterminada a realização de perícia técnica, que resultou no laudo juntado ao id da156fa. Assim foram narradas as atividadesdo autor: "O reclamante informa que trabalhava como consultor de televendas no setor comercial da empresa reclamada. Deacordo com o autor, devido ao trabalho externo realizado em diversas empresas, sua função se equiparava à de consultor comercial.A empresa reclamada dedica-se à fabricação de "no-breaks" de 1,5 kV a 300 kV, além de estabilizadores e retificadores. Faziaparte das atribuições do reclamante proceder à venda destes equipamentos junto às empresas parceiras e clientes finais, oque inclui o teleatendimento, prospecção, elaboração de propostas, planejamento e acompanhamento presencial da instalaçãodos equipamentos, bem como homologação técnica. Suas incumbências eram majoritariamente burocráticas e administrativas, nãotendo jamais participado diretamente do processo de produção, instalação ou manutenção dos equipamentos – o autor apenas presenciavaa realização destas atividades, o que ocorreu de forma pontual, estimativamente três ou quatro vezes ao ano. Nas ocasiõesem que observava visualmente a realização de testes, homologação ou instalação, sempre esteve acompanhado do cliente. Estesacompanhamentos tinham duração variável, podendo durar de cerca de 30 minutos ou até dois dias, dependendo do equipamento.A reclamada confirma as afirmações, salientando que durante a maior parte do tempo o autor permanecia em sua sala de escritório.O reclamante alega que circulava pela rota demarcada dentro da produção, já que, na época em que laborou na empresa, haviaum trajeto marcado no piso que ele percorria sempre que se dirigia até o café. Informa, ainda, que há apenas dois anos o setorde testes era demarcado apenas com uma corrente e placas de identificação e a partir de então, substituída por tela galvanizada".

A expert apresenta fotografias no laudo exarado. Após realizaçãode visita ao local de trabalho, conclui que o autor não trabalhava em atividades envolvendo eletricidade ou em proximidadecom instalações elétricas de alta tensão, não ingressando em zonas de risco. Aponta que as supostas ocasiões em que teriaadentrado à área de testes ocorreram por sua própria iniciativa, e não por orientação da empresa, e, ainda assim, ocorreramde forma meramente eventual. Entende que as atividades do autor não eram perigosas.

Irresignado com a conclusão pericial, o reclamante apresenta impugnação(id 57e75f0). Refere que foi demonstrada a exposição do trabalhador a ambiente periculoso, em razão do ingresso deste na áreade teste e montagem de equipamentos.

Sobre o tópico, não foram produzidas provas orais.

Nos termos da narrativa das atividades realizadas pelo próprio reclamante,tem-se que suas funções estavam vinculadas a venda de produtos da empresa ré. Assim sendo, ainda que confirmada a circulaçãoem área de risco, a expert é precisa em afirmar que tais acontecimentos se dariam de forma meramente eventual, sendoincapaz de configurar a periculosidade alegada, nos termos da Súmula nº 364 do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE(cancelado o item II e dada nova redação ao item I) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Tem direito ao adicionalde periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido,apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempoextremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003)

Vale ressaltar, ainda, que, em que pese o art. 479 do NCPC estabeleçaque o juiz não está adstrito ao laudo, cabe à parte que o impugna trazer provas suficientes a infirmá-lo e, assim, afastara sua conclusão. O expert, profissional qualificado e de confiança do juízo, tem a percepção técnica dos fatos pelasinformações que lhe são passadas pelas partes e/ou pelo exame no local de trabalho, quando possível. Suas conclusões, assim,não podem ser desconsideradas sem que haja prova substancial para tanto.

A tese do autor de que o local de trabalho se identificaria comoárea de risco, bem como que o laudo teria sido mal concluído, é embasada em mera suposição, sem o devido acompanhamento deprovas técnicas nesse sentido. Assim sendo, as fotos colacionadas são insuficientes para demonstrar a periculosidade.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário.

2.1.4 Dano moral. Assédio moral.

Em suas razões recursais, o reclamante relata que foi chamadode "vendedor de bananas", "ordinário" e "vagabundo", em frente aos demais colegas. Sustenta que, diante da humilhação e vergonha,a indenização no valor de R$ 2.000,00 merece ser majorada. Alega que deve ser desestimulada tal conduta, com o intuito decoibir ações idênticas no futuro, além de servir de exemplo para a sociedade (id 2a6557b – Pág. 07/09).

Em sentença, reconheceu-se que o superior do reclamante,ao chamá-lo de "vendedor de bananas", extrapolou os limites do poder diretivo, com clara intenção de humilhar e ofender oobreiro (id 92743e6 – Pág. 06/08). Defere ao autor o pagamento de indenização no valor de R$ 2.000,00, em decorrência do assédiomoral vivenciado.

O dano moral constitui na lesão de interesses não patrimoniaisde pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Conforme ensina WILSON MELO DA SILVA, são lesões sofridas pelo sujeitofísico ou pessoa natural de direito ou em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimôniomaterial, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomadoo termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos como os morais propriamente ditos.

A doutrina divide o dano moral em direto e indireto. Dano moraldireto consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extra patrimonial, contido nos direitosda personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, entre outros) ou nos atributos da pessoa (nome, capacidadee estado de família). Dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicospatrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extra patrimonial ou, em outras palavras, é uma lesão não patrimonial decorrentede uma lesão a um bem patrimonial da vítima (Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – 4ª ed., Ed. Saraiva,São Paulo, 1988, vol. 7, p. 73).

Para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outrocaso de responsabilidade civil, a existência dos pressupostos consistentes na existência do dano e no nexo de causalidadeentre o dano e a ação que o produziu.

Ao autor cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noçãoé um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Paraque haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonialou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento dareclamação / legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (Diniz, Maria Helena – Curso de Direito CivilBrasileiro – 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1988, vol. 7, p. 53/54).

O assédio moral se caracteriza por uma conduta reiteradade violência psicológica, desestabilizando e perturbando o equilíbrio psíquico/emocional do trabalhador, corrompendo o meioambiente de trabalho. Daí, pode-se originar dano moral. Diga-se, ainda, que o assédio moral verifica-se quando ocorre exposiçãodo trabalhador a situações constrangedoras e vexatórias de forma continuada e sistemática, a ponto de desestabilizá-lo morale fisicamente, em verdadeira agressão à dignidade da pessoa humana.

Na inicial (id 596607f – Pág. 09/10), o autor narra que diversasvezes foi distratado e humilhado pelo supervisor Fábio, em frente aos demais colegas, inclusive com palavras de baixo calão.Aduz que era constantemente ameaçado de demissão, além de ser chamado de "vendedor de bananas". Em suma, refere que sofria,de modo corriqueiro, assédio moral por parte de seu superior.

A reclamada, em contestação, nega os fatos declinados pelo autorna sua peça inicial. Indica que o Sr. Fábio jamais se desentendeu com demais trabalhadores, xingando-os, ou os humilhando(id 095f054 – Pág. 14/19). Discorre que certas brincadeiras podem atrair risos a uns e desagrado a outros, assim como certascríticas construtivas, agindo de formas diferentes em cada indivíduo.

Foi produzida prova oral.

A testemunha Daniel, a convite do reclamante, depôs que (id 23e1254):"viu o reclamante ser ofendido pelo Sr. Fábio Silva, coordenador dos vendedores; que, certa feita, viu o reclamante discutindocom o Sr. Fábio em uma sala; que a sala tinha divisórias parcialmente de vidro; que não ouviu o teor da discussão; que, outravez, o Sr. Fábio chamou o reclamante de vendedor de bananas no meio do setor de vendas; que os vendedores comentaram, entreeles, que foi engraçado; que o Sr. Fábio não chegou a ofender explicitamente a testemunha, mas o colocou em uma situação delicadaquando disse que iria investigar uma venda, batendo com a mão na mesa".

Em sentido análogo, a testemunha Lisian, também ouvido a convitedo autor, informa que (id 23e1254): "que presenciou o gestor do reclamante, Sr. Fábio, chamar o reclamante de vendedorde bananas, em meio ao setor comercial, como se este não conhecesse o que estava fazendo; que o tom utilizado pelo Sr. Fábiofoi alto; que viu, certa vez, o reclamante discutindo com o Sr. Fábio na sala de reuniões; que o reclamante estava de costas;que viu o Sr. Fábio de dedo em riste e batendo na mesa; que não ouviu o conteúdo da discussão (…) que, quando o reclamantefoi chamado de vendedor de bananas, ficou quieto".

Já a testemunha Jackson, pela reclamada, relata que não presenciouqualquer animosidade entre o autor e Fábio (id 23e1254): "que não assistiu alguma discussão ou ofensa do Sr. Fábio aoreclamante".

Diferentemente do que aduz o obreiro, não foram comprovadas as ofensasde baixo calão narradas na inicial, como também não foi provado que as ofensas teriam ocorrido de forma sistemática e repetida.Há, tão somente, a comprovação de um único fato isolado, bem como a demonstração de uma conversa, em tese ríspida, que nenhumadas testemunhas observou o conteúdo. Ainda que reprovável o fato de ter o superior do autor se exaltado, chamando-lhe de "vendedorde bananas", uma única vez, não se identifica ato ilícito capaz de ofender concretamente a dignidade do trabalhador. Portanto,tem-se por questionável o dano moral em si, o qual não pode ser afastado diante do não conhecimento do recurso ordinário dareclamada e diante da proibição de reformatio in pejus. Mantém-se o valor condenatório, descabendo a majoração requerida.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário do autor.

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Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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