TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. JORNADA FIXADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020867-39.2014.5.04.0405 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020867-39.2014.5.04.0405 (RO)
RECORRENTE: MARCIO LEANDRO DA SILVA, HSBC BANK BRASIL S.A. – BANCO MULTIPLO
RECORRIDO: MARCIO LEANDRO DA SILVA, HSBC BANK BRASIL S.A. – BANCO MULTIPLO
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. JORNADA FIXADA. Para configuraçãoda exceção do art. 62, inciso I, da CLT, não é suficiente a ausência de registro de horário e o exercício de atividade externapelo empregado, devendo haver, também, a impossibilidade de controle da jornada pelo empregador, hipótese não configurada,no caso. Situação em que a jornada de trabalho fixada na origem é condizente com a prova carreada aos autos e com as peculiaridadesda atividade. Recursos da reclamada desprovido, no tópico.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INTERVALOINTRAJORNADA. Demonstrado que o autor não usufruía a integralidade dos intervalos para repouso e alimentação, é devidoo pagamento do tempo correspondente com adicional de, no mínimo, 50%, conforme determinado no art. 71, § 4º, da CLT eno item I da Súmula nº 437 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada. Por unanimidade,dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para acrescer à condenação: a) o pagamento da remuneraçãodo intervalo intrajornada, com 50%, com reflexos em repouso semanal remunerado (inclusive feriados e sábados), aviso-prévioindenizado, gratificações semestrais, FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%, 13ºs salários e férias acrescidasde 1/3; e b) o pagamento de indenização pelo desgaste de veículo, no valor equivalente a em 10% do valor do veículo, conformea tabela FIPE, ao ano. Valor da condenação e das custas majorados para R$ 60.000,00 e R$ 1.200,00, respectivamente.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença do ID f0eab9c, as partes interpõem recursos ordinários.

O reclamante, em suas razões recursais (ID fba2c84), busca a reformada sentença quanto aos seguintes itens: jornada arbitrada; intervalo intrajornada; e indenização pelo uso de veículo próprio.

A reclamada, em suas razões recursais (ID b6d2650), busca a reformada decisão quanto às horas extras; trabalho externo; cargo de confiança bancário; e FGTS com 40%.

Com contrarrazões (ID 4ca60d7- pelo reclamante e ID c69c61c – pelareclamada), sobem os autos a este Tribunal e são distribuídos na forma regimental.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque o reclamante foi contratado pela reclamada em 01.06.2011, tendo sido dispensado em 21.05.2014.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE. MATÉRIASCOMUNS. ANÁLISE CONJUNTA.

1.1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. FUNÇÃO DECONFIANÇA. JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA.

A reclamada, inconformada com o não reconhecimento da condiçãode trabalhador externo do autor, interpõe recurso ordinário. Sustenta que, como Ger Rel. I Upper (segmento corporate),o reclamante exercia jornada eminentemente externa, a teor do que dispõe o artigo 62, I, da CLT. Aduz que a prova dosautos é neste sentido, inclusive com o reconhecimento, pelo próprio autor, em seu depoimento pessoal, da condição de trabalhadorexterno. Cita jurisprudência e doutrina. Busca a reforma da decisão, ainda, quanto ao reconhecimento do cargo de confiança,nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT. Alega que há confissão do autor neste sentido e que as funções de prospecção, aberturae gerenciamento de contas de clientes indicam que o autor era detentor de fidúcia especial do banco. Tece considerações acercada responsabilidade penal de gerentes bancários e das funções exercidas. Cita jurisprudência. Por fim, requer a absolviçãoquanto ao FGTS acrescido da indenização compensatória de 40% acessório.

O reclamante, inconformado com a jornada arbitrada, interpõe recursoordinário. Alega que a reclamada não juntou aos autos os registros de horário do autor, não observando o seu ônus processual.Sustenta que os fatos declarados pela testemunha convidada pela reclamada não merecem acolhida, face o temor reverencial dodepoente. Requer a reforma da sentença quanto à jornada arbitrada. No que diz respeito ao intervalo intrajornada, busca areforma da sentença, sob o fundamento de que o autor estava submetido a controle de jornada. Alega que o fundamento adotadona sentença, no sentido de que é crível que o autor pudesse organizar o seu tempo de intervalo, não merece acolhida.

Analisa-se.

a) Trabalho externo. Art. 62, I, daCLT.

Tratando-se de fato impeditivo do direito ao recebimento de horasextras, a prova do enquadramento do empregado na exceção do art. 62, inciso I, da CLT, bem como da impossibilidade de controleda jornada, compete à reclamada, encargo do qual não se desincumbiu a contento.

O preposto da reclamada admite que "(…) normalmente o cargo doreclamante é contratado para oito horas de jornada(…)". Diga-se, inicialmente, que o próprio preposto da reclamada admiteque normalmente o cargo do autor é normalmente de oito horas, indicando, desta forma, a possibilidade de controle de jornada.

Conforme bem salienta o Juízo de origem, a testemunha LeovandroBettin, ouvida a convite do autor, declara:

"que o depoente deve cumprir oito horas de trabalho por dia; que espontaneamentea testemunha diz que trabalha das 8h30min às 18h30min com intervalo para almoço; que espontaneamente a testemunha diz queo horário de encerramento da jornada pode variar entre 17h e 21h [...]; que não lhe é dado se ausentar algum dia sem apresentarjustificativa; que o depoente avisa ao gestor se por ventura chega atrasado para o início do expediente; que em caso de doençaapresenta atestado; que estima em 50% a jornada interna e 50% a externa [...]; que não havendo visita externa no início doexpediente, às 8h30min o reclamante estava na agência [...]"

Veja-se que efetivamente havia o controle indireto da jornada, comprevisão de oito horas de trabalho por dia, bem como necessidade de informar o gestor quanto a eventuais atrasos ou ausências,assim como diante da necessidade de permanência no estabelecimento, ainda que não houvesse visita externa. Ademais, a testemunhainforma, ainda, que o gestor é avisado quanto às visitas que o funcionário irá fazer, mesmo quando o trabalhador sai de casa,podendo o gestor, dessa forma, controlar o itinerário dos trabalhadores.

Ainda, de acordo com o depoimento da testemunha Carla Pelegrini,o gerente geral acompanhava as visitas, sabendo onde os trabalhadores estavam. Além disso, conforme indica a testemunha, erapossível realizar o controle mediante o login no sistema, havendo inclusive orientação da chefia neste sentido. Desta forma,resta evidenciada a possibilidade do controle da jornada de trabalho do autor.

Nesse contexto, embora não se demonstre o efetivo controle das atividadesdesenvolvidas pelo reclamante durante a jornada, resta certo que a atividade, embora externa, era compatível com a fixaçãode horário de trabalho, desatendendo ao requisito do art. 62, inciso I, da CLT.

b) Jornada de trabalho.

Assim, cabia à ré ter produzido, durante a contratualidade,registros de horários do autor e apresentá-los ao presente processo. Contudo, injustificadamente, não o fez, o que, nos termosdo item I da Súmula nº 338 do TST, enseja a presunção relativa da jornada indicada na petição inicial, a qual pode ser elididapor provas juntadas ao processo. Também deve ser observado o princípio da razoabilidade.

O Juízo de origem fixou a seguinte jornada de trabalho: "Fixo, portanto,as jornadas cumpridas pelo reclamante no horário das 8h30min às 18h30min, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalointrajornada."

Nesse sentido, o depoimento da testemunha Leovandro Bettin Estery,ouvida a convite da reclamada:

"(…) que o depoente deve cumprir oito horas de trabalho por dia; que espontaneamentea testemunha diz que trabalha das 8h30min às 18h30min com intervalo para almoço; que espontaneamente a testemunha diz queo horário de encerramento da jornada pode variar entre 17h e 21h (…); que não sabe informar os horários exatos do reclamantemas acredita que cumprisse jornada semelhante a do depoente; que não havendo visita externa no início do expediente, às 8h30mino reclamante estava na agência (…)"

Por sua vez, a testemunha convidada pelo autor, declara:

"(…) que espontaneamente a testemunha diz que cumpria jornada das 7h45minàs 19h15min; que o sistema auxiliar registrava corretamente todas as horas trabalhadas; que a depoente gozava de 40 minutosde intervalo; que o seu gestor lançava, então, praticamente duas horas extras por dia no controle de horas da depoente; quea depoente tinha acesso ao ponto alterado e verificava que o registro era alterado para inserir a jornada efetivamente cumprida;que espontaneamente a testemunha diz que chegava antes na agência, em torno de 8h45min, para realizar a sua reunião; que oreclamante chegava antes da depoente;

Alertada da contradiçãoquanto ao início da jornada, a depoente diz que o início de sua jornada é 7h45min. Registro, a pedido, quetal alerta partiu do procurador da reclamada e que a depoente reporta que está nervosa.

que na maior parte do dia via o reclamantena agência; que a depoente visitava na média de quatro a cinco clientes por dia, em toda a cidade; que a depoente encerravaa jornada por volta de 19h15min; que havia seis ou sete Gerente de Relacionamento Pessoa Física; que havia cinco Gerente deRelacionamento Pessoa Jurídica, contando com o reclamante; que não sabe informar se os gerentes estavam na agência até o encerramentoda sua jornada; que não sabe disso porque na correria do dia-a-dia não conseguia visualizar ou prestar atenção em todos; quenão tinha ninguém a quem prestava atenção especificamente (…)".

Veja-se que o Juízo de origem inclusive externou as suas impressõespessoais, como coletor da prova oral:

"Nesse sentido, não fora o fato de a testemunha Leovandro ter restringidoos horários noticiados nas razões de pedir, inclusive com fruição de intervalo no período mínimo legal, a testemunha Carlaprestou informações pouco confiáveis quanto à jornada do autor. Isto porque se contradisse quanto ao início de sua própriajornada, referindo, inicialmente, o cumprimento de horário semelhante ao que o demandante aludiu que realizava nas razõesde pedir, ou seja, com início da jornada às 7h45min, e, posteriormente, mencionou que chegava em torno de 8h45min no localde trabalho. Ainda, salientou que não sabia informar se os demais colegas permaneciam na agência na oportunidade em que encerravasua jornada, o que prejudica a credibilidade da assertiva posterior, inerente ao fato de que saia antes do autor. A toda evidência,o depoimento desta testemunha foi tendencioso, sem isenção de ânimo, com o claro intuito de favorecer ao autor no tocanteao horário da jornada realizada. ".

Com efeito, em que pese não se possua elementos suficientes paraapreciar, neste momento, a existência de isenção de ânimo no depoimento da testemunha, o depoimento da mesma efetivamentemostra-se contraditório, sendo que a depoente diz não saber informar os horários de saída dos colegas, o que reduz a sua credibilidade,especialmente quanto ao autor.

Por conseguinte, tem-se que a decisão de origem andou bem ao acolhera jornada informada pela testemunha da reclamada.

Nega-se provimento.

c) Cargo de gerência. Art. 224, §2º,da CLT.

Registre-se, inicialmente, que não há insurgência da reclamada quantoao não enquadramento do autor no cargo de confiança do art. 62, II, da CLT, mas somente quanto ao art. 224, § 2º, daCLT.

O caput do art. 224 da CLT dispõe que a "duração normaldo trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos diasúteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana." O § 2º do mesmo dispositivoabre a seguinte exceção: "As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização,chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferiora 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo."

O ordenamento jus laboral prevê que a jornada dos bancários, emregra, é de seis horas diárias. A exceção a essa regra aplica-se aos empregados que exercem funções de direção, gerência,fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação nãoseja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

Tratando-se de disposição que excepciona uma regra, deve-se, emprimeiro plano, ter particular cuidado ao interpretá-la, de modo que não se faça da exceção a verdadeira regra. Em segundolugar, no plano processual, por tratar-se de fato impeditivo do direito do trabalhador e ser regra de exceção, o exercícioda função de confiança especial deve ser comprovado pelo empregador, e de modo inequívoco.

Adotando-se essa especial atenção na aplicação da norma, percebe-seexistirem dois requisitos para que ela seja aplicada: o desempenho de determinadas funções e cargos de confiança (cumulativamente)e o pagamento de gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Na mesma linha, a aplicação do art.62, II, da CLT, exige o pagamento de gratificação de função no valor de, pelo menos, 40% do salário do trabalhador.

Em que pese os contracheques juntados aos autos indiquem o pagamentode valores a título de gratificação de função, a prova dos autos indica que a autora não possuía qualquer fidúcia diferenciadapor parte da instituição bancária.

Neste sentido, o depoimento pessoal do preposto da reclamada:

"(…) que em Caxias do Sul há uma espécie de regional do banco, sendo quehá diversos setores no local e um dos setores é uma agência bancária; que o reclamante não tinha poderes para admissão oudemissão de funcionários; que o reclamante não tinha subordinados diretos; que para admissão ou demissão dependia do seu gestor(…)".

Veja-se que o autor, além de não possuir poderes para admitir oudispensar funcionários, não possuía subordinados.

No mesmo sentido, concluiu o Julgador de origem: "Conforme o conjuntoda prova oral em causa, a reclamante detinha, em suma, as tarefas de operação e auxílio do funcionamento dos caixas, ou seja,de retaguarda dos caixas bancários, as quais não configuravam, por si só, fidúcia de responsabilidade elevada e diferenciadano interior da instituição bancária. O fato de a autora ter manuseado e distribuído os numerários dos caixas ou os ter reabastecido,não configura situação diferenciada no interior da agência bancária, justamente porque estas eram, basicamente, as funçõesdos bancários lotados no referido setor. ".

Registre-se que, mesmo considerando que os requisitos do art. 224,§ 2º são mais brandos que aqueles do art. 62, II, da CLT, no caso dos autos não restou demonstrado, pela reclamada, quea autora possuísse qualquer fidúcia extraordinária às funções de retaguarda bancárias costumeiramente executadas. Ademais,importa ressaltar que o ônus da prova incumbia à reclamada, nos termos do atual art. 373, II, do CPC e do art. 818 da CLT.

Nesta linha, resta obstada a aplicação da exceção de jornada doart. 224, §2º, da CLT.

Portanto, nada a se modificar quanto à jornada legal aplicável.

d) Intervalo Intrajornada.

Quanto ao intervalo intrajornada, especificamente, a testemunhaconvidada pela parte autora, declara:

"(…) que a depoente gozava de 30 a 40 minutos de intervalo; que não sabeonde o reclamante almoçava; que não sabe qual o horário que o mesmo almoçava mas o reclamante almoçava em 30 ou 40 minutos;que a estação de trabalho da depoente e do reclamante distavam três ou quatro metros; que a depoente e o reclamante ficavamem salas diferentes; que as salas possuíam vidros opacos; que as vezes o reclamante deixava a sala aberta e as vezes fechada(…)".

Em que pese haja elementos para desconsiderar as informações prestadaspela testemunha quanto aos horários de início e término da jornada, verifica-se que a depoente foi coerente no tocante aosintervalos intrajornada, apresentando inclusive informações relativas ao autor.

Tem-se, assim, que o reclamante fruía 35 minutos de intervalo intrajornada,pela média.

Dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamantepara determinar o pagamento da remuneração do intervalo intrajornada, com 50%, com reflexos em repouso semanal remunerado(inclusive feriados e sábados), aviso-prévio indenizado, gratificações semestrais, FGTS acrescido da indenização compensatóriade 40%, 13ºs salários e férias acrescidas de 1/3.

e) FGTS. Indenização Compensatóriade 40%.

Considerando que foi mantida a sentença quanto ao principal, é devidoo FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas.

Nega-se provimento.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE.

2.1. INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO.

O reclamante busca a reforma da sentença quanto ao pagamentode indenização pelo uso de veículo. Alega que a documentação do ID b8cb73f não é suficiente para comprovar o reembolso efetivamentedevido. Salienta que não há comprovantes posteriores a 2012. Aduz que os valores constantes dos recibos são mínimos, não sendosuficientes para comprovar o desgaste do patrimônio.

Analisa-se.

Acerca do reembolso de despesas com uso de veículo próprio, o autoradmite o seguinte:

"(…) que recebeu o reembolso em todas as vezes que solicitou; que o reembolsoera solicitado via sistema do banco de nome "relatório CPK"; que as solicitações de reembolso eram feitas para todo o mêscorrido; que estima que percorria cerca de 260km por semana; que o depoente fazia uma média de oito a nove visitas por semana;que o uso do veículo particular era obrigatório; que essa determinação partia do gestor (…)".

Conforme se infere do depoimento pessoal do laborista, o própriotrabalhador pedia o reembolso de despesas, sendo que nas vezes em que foi solicitado, o pagamento foi efetuado. O autor nãofaz qualquer ressalva, aduzindo que os valores eram pagos conforme os relatórios. Portanto, não merece prosperar a alegaçãode que os reembolsos derivados das despesas e combustível eram pagos em valores insuficientes.

No tocante ao desgaste do veículo, contudo, independentemente daobrigatoriedade de o autor utilizar veículo próprio, a reclamada deve arcar com os ônus do empreendimento econômico. Assim,é devida a indenização pleiteada.

Fixa-se o valor da indenização em 10% do valor do veículo, conformea tabela FIPE, ao ano, percentual esse já utilizado como parâmetro para indenização do desgaste do veículo em situação similar,conforme o seguinte precedente:

INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. Ao empregador incumbem os riscosdo empreendimento, devendo, demonstrado o uso de veículo próprio do empregado em benefício da empresa, indenizar, além dasdespesas de combustível e pedágio, os gastos com manutenção. Recurso do reclamante provido para condenar os reclamados aopagamento de indenização correspondente à depreciação do veículo, ora arbitrada em 10% do valor deste por ano de trabalho.(Processo nº 0127400-35.2009.5.04.0522 (RO). Relator: Des. Denis Marcelo de Lima Molarinho. Julgado em 31/03/2001).

Dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pela parte autorapara determinar o pagamento de indenização pelo desgaste de veículo, no valor equivalente a em 10% do valor do veículo, conformea tabela FIPE, ao ano.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUÍZA CONVOCADA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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