TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0021479-83.2014.5.04.0014 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021479-83.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: DIMED S/A – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS
RECORRIDO: LEIDI FERNANDA FONTOURA MOREIRA
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS. Embora previstoem instrumento coletivo, inválido o regime de compensação horária na modalidade banco de horas, pela não observância dos requisitosconstantes nas normas coletivas que o disciplinam.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADApara absolvê-la da condenação ao pagamento da multa de 1% sobre o valor da causa, correspondente à multaprevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. Valor provisório da condenação e das custas mantidos, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de ID 9d7eb8f, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petiçãoinicial, a reclamada interpõe recurso ordinário (ID 3fc1199), buscando a reforma da sentença, nos seguintes itens: a) embargosprocrastinatórios – ato atentatório ao exercício da jurisdição; b) horas extras – nulidade regime compensatório; c) honoráriosadvocatícios.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. CONHECIMENTO

O apelo é tempestivo (ID 79106a6 e ID 3fc1199), e sua representaçãoregular (procuração ID fd628e3). Custas e depósito recursal recolhidos (ID 746e839). Preenchidos os requisitos de admissibilidade,conheço o recurso da reclamada.

II. MÉRITO

1. EMBARGOS PROCRASTINATÓRIOS – ATO ATENTATÓRIOAO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO

O Juízo de origem assim decidiu nos embargos de declaraçãoopostos pela reclamada (ID b7c2a8a):

"Nos termos da sentença, o regime de compensação, embora esteja previstoem norma coletiva, é inválido.

A verificação dos motivospara esta invalidade pode ser realizada pela simples leitura do julgado.

Não há qualquer contradição.

Os embargos não traduzemdúvida razoável acerca das disposições constantes da sentença atacada, afigurando-se como mero ardil procrastinatório. Configurada,pois, a conduta prevista no parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil.

Condeno o embargante,deste modo, a embargante ao pagamento de multa equivalente a 1% do valor da causa."

A reclamada se insurge contra a condenação, alegando quemanejou embargos de declaração contra a sentença de origem por entender que a mesma incorreu em contradição no tocante à supostanulidade do regime compensatório, diante da prova produzida nos autos processo, em especial ao descrito nas Convenções Coletivasda Categoria. Sustenta que o objeto dos embargos era buscar manifestação expressa da nobre Juíza no que respeitava as cláusulasnormativas autorizadoras dos regimes impostos, visto que houve uma fundamentação conflitante aos referidos documentos. Aduzque jamais visou protelar o feito, mas objetivava a manifestação da Juíza sobre a omissão apontada nos embargos. Argumentaque a questão suscitada nos embargos é extremamente pertinente ao deslinde do feito, sendo de suma importância para compreendera fixação da condenação, de maneira a evitar futuras discussões, caso mantida a decisão. Pleiteia a exclusão da condenaçãoao pagamento de multa por embargos procrastinatórios.

Analiso.

Observo que a reclamada opôs embargos de declaração (ID 24f3913),alegando existir contradição na sentença proferida, sob o argumento, em suma, de que foi considerado inválido o regime compensatórioutilizado pela reclamada, embora tenha sido autorizado pela CCT da categoria.

Nos termos do art. 897-A da CLT, os embargos de declaração têm cabimentonos casos de omissão, obscuridade e contradição do julgado.

Contudo, ainda que o julgador de origem tenha entendido que nãoestavam presentes as hipóteses legais de cabimento dos embargos de declaração, a simples improcedência dos embargos de declaraçãonão enseja, necessariamente, a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. No caso, entende-se queponderáveis as razões opostas nos embargos, sem manifesta intenção protelatória.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-lada condenação ao pagamento da multa de 1% sobre o valor da causa, correspondente à multa prevista no parágrafo único do art.538 do CPC.

2. HORAS EXTRAS – NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

O Juízo de primeiro grau entendeu inválido o regime compensatórioe condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, "consideradas como tais tanto as excedentes a 6ª diária como as excedentesa 36ª semanal, com reflexos nos repousos remunerados, incluídos feriados, nas férias, acrescidas de 1/3, nas gratificaçõesnatalinas e no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço" (ID c2a0504 – pág. 5).

A reclamada recorre alegando que as convenções coletivas preveemprazo de até 120 dias para compensação do excesso de jornada, e, no caso de não terem sido compensadas nesse prazo, somenteentão as horas serão pagas como extras. Aduz que há respaldo legal e normativo do regime compensatório aplicado à reclamante,uma vez que nos termos do art. 7º, XIII da CF, há convenção coletiva prevendo a possibilidade e legalidade do mencionado regime.Sustenta que não há diferenças a título de horas extras em favor da reclamante. Argumenta que o fato da existência simultâneade dois regimes, o compensatório e o banco de horas, ambos previstos na norma coletiva, não cria nenhum óbice ou nulidadepara suas práticas, muito menos qualquer prejuízo ao trabalhador. Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento de horasextras e reflexos.

Examino.

Consoante o disposto no art. 7º, XIII, da CF, para a adoção do regimede compensação de horários basta a previsão em acordo ou convenção coletiva.

A Súmula nº 85 do TST, por sua vez, autoriza a adoção de regimecompensatório mediante acordo individual escrito (este se não houver norma coletiva vedando sua adoção), acordo coletivo ouconvenção coletiva, consoante incisos I e II do verbete.

Entretanto, para a validade do regime compensatório banco de horas,é requisito indispensável norma coletiva autorizando sua adoção, consoante o disposto no inciso V da mesma súmula: "As disposiçõescontidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituídopor negociação coletiva".

No caso, a cláusula quadragésima segunda da CCT 2013/2014 dispõeque (ID c8ede79 – pág. 63):

"CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEGUNDA – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA

A duração normal da jornadade trabalho poderá, para fins de adoção do regime de compensação horária de que trata o art. 59 da CLT, ser acrescida de horassuplementares em número não excedente de 02 (duas) horas, respeitada a seguinte sistemática:

a) o regime de compensaçãohorária poderá ser estabelecido por períodos máximos de 120 (cento e vinte) dias;

b) caso a empresa optepor períodos fixos de 120 (cento e vinte) dias iniciando no dia 1º de novembro, não estará obrigada a registrar nos espelhosde controle a data inicial e final de cada período de compensação;

c) caso a empresa optepor data e período diverso do estabelecido no item "b" deverá consignar no espelho ou registro de ponto o período adotado,ou comunicar o mesmo ao sindicato dos empregados pelo email ([email protected]);

d) o número máximo dehoras extras a serem compensadas dentro do respectivo período será de 120 (cento e vinte) horas por trabalhador;

e) as horas excedentesao limite previsto na letra "d" da presente cláusula, serão pagas como extras e acrescidas do adicional previsto nesta convenção;

f) as empresas que seutilizarem da compensação deverão adotar controle de ponto da carga horária do empregado;

g) as empresas que seutilizarem do regime de compensação horária, salvo se o empregado tiver acesso permanente ao seu controle de horas, deverãofornecer cópia dos espelhos de controle, com periodicidade semanal caso requerido pelo empregado, e com periodicidade mensal,independentemente de requerimento;

h) a compensação dar-se-ásempre de segunda-feira a sábado.

i) não será permitidaa dispensa de empregado para fins de compensação quando comunicada no próprio dia.

Item1º – As horas de trabalho reduzidas na jornada para posterior compensação não poderão ser objeto de descontos salariais,caso não venham a ser compensadas com o respectivo aumento da jornada dentro do período de cento e vinte dias e nem poderãoser objeto de compensação nos meses subsequentes.

Item2º – Havendo rescisão de contrato e se houver crédito a favor do empregado, as respectivas horas serão computadase remuneradas com o adicional de horas extras previsto nesta convenção.

Item3º – Se houver débitos de horas do empregado para com o empregador, na hipótese de rompimento de contrato por iniciativado empregador, as horas não trabalhadas serão abonadas, sem qualquer desconto nas verbas a que o trabalhador tiver direitona rescisão de contrato de trabalho.

Item4º – A faculdade estabelecida no "caput" desta cláusula se aplica a todas as atividades, inclusive aquelas consideradasinsalubres, independentemente da autorização a que se refere o artigo 60 da CLT."

Embora a norma coletiva preveja a possibilidade de adoçãoconcomitante do regime compensatório semanal e do banco de horas, observo, dos controles de jornada, que a reclamada apenasutilizou-se do banco de horas (ID f2a6883).

Cabe ressaltar que ainda que previsto em norma coletiva,não há como conferir validade ao regime de banco de horas encetado.

Não há provas de que a reclamante tivesse acesso permanente às horasextras realizadas e compensadas, violando a norma coletiva que determina o fornecimento de cópia dos espelhos de controle,com periodicidade mensal, independente de requerimento.

Ademais, o regime de banco de horas, como está assentado na normacoletiva, somente pode ser estabelecido por 120 dias, devendo ser quitadas as horas extras realizadas e não compensadas, nesseperíodo, o que não ocorreu no caso. Não há registro do período em que estabelecido o banco de horas e ainda que realizadashoras extras quase em todos os meses do contrato de trabalho, apenas há registro de pagamento de horas extras em apenas doismeses do contrato (ID 8c288d8 – pág. 25 e 35).

Sob esse viés, inválido o regime de compensação horária na modalidadebanco de horas, embora previsto em instrumento coletivo, pela não observância dos requisitos constantes nas normas coletivasque o disciplinam.

Assim, correta a sentença que reconheceu inválido o regime de bancode horas e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos.

Nego provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de honoráriosadvocatícios. Alega que os honorários na Justiça do Trabalho somente são devidos na modalidade de honorários assistenciais,os quais, para serem deferidos, necessitam do preenchimento dos requisitos insertos na Lei nº 5.584/70 e quando a lide envolvadireitos decorrentes da relação de emprego, nos termos da Instrução Normativa nº 27, do C. TST. Afirma que o reclamante nãopreenche os requisitos para concessão dos honorários. Sustenta que a Súmula deste TRT vai de encontro ao entendimento já consubstanciadopelo TST, por meio das Súmulas nº 219 e 329. Pleiteia a exclusão da condenação, sucessivamente, a redução do montante em percentualnão superior a 10%.

Passo a apreciar.

O entendimento por mim perfilhado a respeito do tema é aquele expressona Súmula nº 219 do E. TST, com redação dada pela Res. nº 197/2015, de 18/05/2015, bem como na Súmula nº 329 do E. TST, comredação da Res. nº 121/2003, de 21/11/2003.

Todavia, por razões de política judiciária, ressalvando meu entendimento,adoto a orientação vertida na Súmula nº 61 deste E. TRT:

"Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Resolução Administrativanº 13/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de2015"

Nestes autos, embora o reclamante não esteja assistido pelo sindicatode sua categoria, na petição inicial de ID 25bc724, declarou não possuir condições de arcar com as custas do processo, semprejuízo do sustento próprio ou da família, o que é suficiente para fazer jus aos honorários advocatícios, nos termosda Lei 1.060/50.

O percentual fixado na origem (15% do valor da condenação), estáde acordo com os valores usualmente praticados nesta Corte e com o disposto na Súmula nº 37 deste Tribunal Regional. Em facedisso, não prospera a pretensão da reclamada relativa à redução do percentual, mormente em face da complexidade do processo.

Nego provimento.

/taf.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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