TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. GESTANTE. ESTABILIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0021156-50.2015.5.04.0012 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021156-50.2015.5.04.0012 (RO)
RECORRENTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: ANGELICA ILHA SILVEIRA
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. GESTANTE. ESTABILIDADE. O desconhecimento do estado gravídicopelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização do período da estabilidade. Entendimento consolidado na Súmulanº. 244, I, do TST, que se adota. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença do ID Num. 0ff8b01, proferida pelo Juiz Marcos Fagundes Salomão, a reclamadainterpõe recurso ordinário.

Nas razões do ID Num. 192dacc, busca a reforma da decisão nos seguintesaspectos: estabilidade provisória da gestante; diferenças salariais; e honorários advocatícios.

Com contrarrazões pela reclamante (ID Num. 6e8b8a8), sobem os autosa este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. NULIDADE DA DESPEDIDA. GESTANTE. ESTABILIDADEPROVISÓRIA. REINTEGRAÇÃO. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

A reclamada defende a validade da despedida sem justa causa operada.Sustenta que, "considerando que a empresa só teve ciência do estado gravídico da autora após a rescisão, não há que sefalar em estabilidade gestacional". Sucessivamente, requer seja o marco inicial da condenação projetado para a data dacitação [rectius: da notificação inicial]. Ainda, assevera que "inexiste fato gerador" para a aplicaçãode multa diária por descumprimento da obrigação de fazer erigida em antecipação de tutela, ao argumento de que "para quehaja a fixação de tal penalidade diária é necessário que exista um justificado receio de ineficácia de ordem judicial, porforça do artigo 461 do Código Processual Civil, que inexiste na hipótese dos autos" (ID Num. 06bd270 – Pág. 6).

Não prospera o apelo.

Na espécie, é incontroverso que a reclamante já estava grávida nadata em que foi despedida sem justa causa, em que pese a efetiva confirmação do estado gravídico tenha ocorrido depois.

O inciso II do artigo 10º do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias veda a despedida arbitrária da empregada gestante, in verbis:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere oart. 7º, I, da Constituição: (…)

II – fica vedada a dispensaarbitrária ou sem justa causa:

(…) b) da empregadagestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A estabilidade conferida à empregada gestante pauta-se em critérioobjetivo, qual seja, o estado gravídico no curso do contrato de trabalho, não relevando o fato de que a confirmação desseestado, no caso, tenha ocorrido em exame médico posterior à despedida (diagnóstico de ultrassonografia, no ID Num. b09b816- Pág. 1).

Conforme entendimento consolidado na Súmula 244, I, do TST, "Odesconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade(art. 10, II, "b" do ADCT)".

Por oportuno, note-se a lição de Eduardo Gabriel Saad (in Constituiçãoe Direito do Trabalho, ed. LTr, SP, 1989, p. 133): "A proteção da maternidade é feita por meio de normas imperativas,cogentes, que se sobrepõem ao ato de vontade de qualquer uma das partes. A empregada não pode renunciar à proteção que lhedá a lei na gravidez e o empregador que a dispensou sem saber do seu estado terá de suportar todos os encargos financeirosdo seu ato."

Nesse contexto, irreparável a sentença ao declarar a nulidade dadespedida.

Compulsando os autos, verifica-se que a reclamante ajuizou a açãoem 20.08.2015, exatamente um mês depois da confirmação da gravidez estampada no laudo do ID Num. b09b816 – Pág. 1, dentrodo período de estabilidade provisória. A pretensão principal da reclamante é, justamente, a reintegração ao emprego, com opagamento dos salários vencidos desde a data da despedida e vincendos (ID Num. 8145d64 – Pág. 5).

Em se tratando de garantia conferida "desde a confirmação da gravidezaté cinco meses após o parto", não merece acolhida o pedido sucessivo da reclamada, de limitação da condenação à data da notificaçãoinicial. A propósito, releva reiterar que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não obsta a garantia, e tampoucoé oponível o conhecimento tardio para o efeito de limitar o período estabilitário fixado objetivamente no artigo 10, II, 'b',do ADCT.

No caso, foi deferida em antecipação de tutela a reintegração daautora a contar de 06.11.2015 (dia posterior ao da audiência retratada na ata do ID Num. ed842e5), sob pena de pagamento demulta diária de R$1.000,00. A reclamada, presente na audiência em que concedida a antecipação de tutela, ficou inequivocamenteciente da obrigação de fazer cominada e não lançou qualquer protesto ou impugnação a respeito da multa em apreço. Trata-se,pois, de matéria preclusa, nada havendo a deliberar a respeito.

Além de ventilada tardiamente, a tese de que a astreinte previstano artigo 461, §4º, do CPC apenas seria cabível se existente "justificado receio de ineficácia de ordem judicial" nocaso em exame depõe contra a própria reclamada, que injustificadamente descumpriu a ordem de reintegração conforme narradopela reclamante na manifestação do ID Num. f68e29c.

Logo, considerando que a reintegração foi inicialmente embaraçadapela reclamada, apenas se perfectibilizando em 23.11.2015 com o cumprimento do mandado de reintegração certificado no ID Num. 794bc2e, há sim suporte fático para incidência da multa diária fixada, sem prejuízo da penalidade adicional cominadana decisão do ID Num. 13bb802, contra a qual a reclamada também não lançou qualquer protesto antipreclusivo, e que sequeré mencionada no apelo.

Assim, nada há a reformar.

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS.

A reclamada alega que a ficha de registro de empregado juntada aosautos comprova que a reclamante era remunerada "conforme a função efetivamente exercida". Refere que o documentoem apreço não foi impugnado "quanto ao tópico", não sendo devidas as diferenças salariais deferidas. Sucessivamente, invocandoo artigo 884 do Código Civil, requer seja autorizado o "abatimento dos valores já pagos a tal título, sob pena de enriquecimentoilícito".

O Julgador da origem,amparado na prova testemunhal produzida, reconheceu "que a reclamante passou a exercer a função de Chefe de Caixa a partirde dezembro de 2014, devendo a reclamada proceder as retificações pertinentes na CTPS da reclamante". Ainda, "emrazão do exercício desta função, que ocasionou nítido acréscimo de responsabilidades", arbitrou "o salário da reclamante,a partir de dezembro de 2014, em R$ 1.500,00 mensais" (ID Num. 0ff8b01 – Pág. 3), condenando a reclamada ao pagamentodas diferenças salariais consectárias.

Não enseja reparo a decisão.

A tese recursal da reclamada, além de frágil à luz do princípioda primazia da realidade que informa o direito do trabalho, ampara-se na equivocada premissa de que a ficha de registro deempregado não teria sido impugnada pela reclamante no tocante à função nela anotada. Na realidade houve essa impugnação, deforma expressa e tempestiva, estando consignado na ata da audiência do ID Num. ed842e5 – Pág. 1, in verbis:

"CONTESTAÇÃO:

já anexada aos autos, com documentos, manifestando-se o procuradorda parte autora nos seguintes termos: Impugna-se a ficha de registro de empregados,pois a reclamante a partir de dezembro de 2014 passou a exercer a função de chefe de caixa, contudo sem alteração de seu salárioe retificações. No que tange aos demostrativos de pagamentos, impugna-se os mesmos, tendo em vista que não há o correto pagamento do salário da reclamante, havendo diferenças acerca da função que passou a desempenhara partir de dezembro de 2014"

(grifei).

No mais, a versão da inicial foi confirmada no depoimento da únicatestemunha ouvida (PAULA NAION BARTOCHAK MAKEWITZ), que declarou que "trabalhou com a reclamante; que a depoente trabalhavano setor de informações e a reclamante era chefe do frente de caixa; que a reclamante era chefe de todos que trabalhavam nafrente de caixa; que a reclamante passou a ser chefe desde dezembro de 2014; que havia uma outra colega Sinaraque saiu e a reclamante ficou sozinha respondendo pelo setor; que ao que sabe a reclamante não teve aumento de salário; quequando a depoente foi para o setor de informações demorou em torno de 7 meses para ganhar aumento e ter sua CTPS retificada"(ID Num. ed842e5 – Pág. 2, grifei).

Por fim, a condenação já se limita ao pagamento de diferenças,o que logicamente contempla a pretensa dedução dos salários pagos a menor desde dezembro de 2014.

Assim, nada há a prover, não se cogitando de afronta ao dispositivolegal invocado no apelo.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamada aduz serem indevidos os honorários assistenciais deferidosna sentença, por não estar a reclamante assistida por advogado credenciado junto ao Sindicato profissional. Invoca a Súmulanº. 219, I, do TST. Sucessivamente, pugna sejam os honorários calculados "sobre o valor líquido apurado, nos termos do§1º do art. 11 da Lei nº 1060/50".

Sem razão.

Na forma decidida na origem, são devidos os honorários assistenciaispostulados não obstante a ausência de credencial sindical nos autos, considerada a declaração de pobreza juntada no ID Num.a66495a – Pág. 1.

Com efeito, em sessão Plenária realizada no dia 25.05.2015 o TRTda 4ª Região aprovou a edição da Súmula 61, nos seguintes termos:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional." (Resolução Administrativa nº 13/2015. Disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e05.06.2015, considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015.)

Passo a adotar o referido posicionamento a fim de entender devidosos honorários advocatícios pela simples presença da declaração de pobreza prevista no art. 4º da Lei nº 1.060/50 e no art.1º da Lei nº 7.115/83, de forma que não compartilho da exigência de credencial sindical referida nas Súmulas nº 219 e 329do TST.

Quanto à base de cálculo da parcela, irreparável a sentença ao determinarseja observada a Súmula nº. 37 deste Regional ("Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor brutoda condenação"), entendido por valor bruto o devido à reclamante sem o cômputo da contribuição previdenciáriapatronal, na forma da OJ nº. 18 da SEEX deste mesmo Tribunal.

Nego provimento.

Assinatura

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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