TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DO VALE-TRANSPORTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020455-55.2014.5.04.0261 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020455-55.2014.5.04.0261 (RO)
RECORRENTE: ANDRE DA CRUZ
RECORRIDO: MASISA DO BRASIL LTDA
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DO VALE-TRANSPORTE. A finalidade do vale-transporte é subsidiaras despesas com o transporte coletivo público necessárias aos deslocamentos entre a residência e o local de trabalho do empregadoe vice-versa. Por ser considerado um benefício em prol do trabalhador, entendo que se presume o interesse em percebê-lo, cabendoao empregador o ônus de demonstrar o desinteresse do empregado em relação ao benefício, o que é reforçado pelo cancelamentoda Orientação Jurisprudencial n. 215 da SDI-I do TST e pelo dever dos empregadores de documentar a relação de emprego. Aplica-seo Princípio da Aptidão para a Prova, cabendo ao empregador demonstrar ter colocado à disposição do trabalhador os documentose formulários necessários à manifestação da vontade de receber o benefício ou de renunciar a sua percepção. Hipótese em quea reclamada não traz aos autos documento comprovando que o autor solicitou apenas duas passagens diárias a título de vale-transporte,sendo devida a diferença pleiteada. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamante. Por unanimidade,dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, para estabelecer que as horas de sobreaviso deverão ser apuradasem 50% dos dias de repousos e feriados do período contratual imprescrito. Valor da condenação inalterado, para os fins legais

Sustentação oral: Dr. Felipe Dias Ribeiro (recorrente reclamada).Declinou.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (id 262877e) proferida pela MM. Juíza do Trabalho Substituta, RACHEL ALBUQUERQUE DEMEDEIROS MELLO, o reclamante, ANDRE DA CRUZ, interpõe recurso ordinário (id 3397acc), assim como a reclamada, MASISA DO BRASILLTDA. (id f37e421).

O reclamante busca a reforma da sentença com relação ao adicionalde insalubridade.

A reclamada busca a reforma da sentença com relação ao intervalointrajornada, horas de sobreaviso e vale-transporte.

Com contrarrazões da reclamada (id d5d246e), os autos sobem a esteTribunal para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante se insurge contra a sentença que indeferiuo pedido de pagamento de adicional de insalubridade. Diz que a sentença ignorou a conclusão pericial. Argumenta que a reclamadaconcordou com as atividades declaradas pelo autor por ocasião da perícia. Diz que a sentença viola os artigos 93, IX, da ConstituiçãoFederal, 832 da CLT e 458, II, do CPC. Requer seja a reclamada condenada ao pagamento de adicional de insalubridade em graumáximo, para todo o período contratual, adotando-se como razões para tanto o laudo pericial produzido, tudo na forma e comos reflexos requeridos na petição inicial (alínea "e"). Em sendo reformada a sentença, requer a consequente retificação eapresentação do PPP (perfil profissiográfico previdenciário).

Constou da sentença:

Dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

O reclamante aduz queteria laborado em contato com agentes insalubres e perigosos sem a percepção dos adicionais correspondentes, o que requer.

Afirma a reclamada queo reclamante não teria laborado em contato com agentes insalubres e perigosos.

O perito, após analisaro local de trabalho e as atividades exercidas pelo reclamante, conclui pela existência de insalubridade em grau máximo, noperíodo de 23/05/2009 a 02/12/2013, pelo contato com hidrocarboneto e outros compostos de carbono/ óleo mineral), por avaliaçãoqualitativa. Conclui, ainda, que não trabalhou o reclamante em condições periculosas (ID 2b00ab9).

O reclamante impugna olaudo quanto ao não reconhecimento da periculosidade.

A reclamada impugna olaudo pericial no que diz respeito à insalubridade reconhecida. Assevera que o reclamante não teria mantido contato habituale permanente com óleos e graxas, e que teria recebido 15 pares de luvas para proteção contra esse agente. Destaca que o óleode corte não é um óleo mineral.

Pelo que se depreendedas informações prestadas pelo reclamante na inspeção pericial, as atividades realizadas em que mantinha contato com óleosseriam troca e afiação de facas no rastilhado e troca e afiação de anéis nos ring flakers, remoção das rebarbas nas facasem cinco ou seis ocasiões por turno (ID 2b00ab9 – Pág. 3).

No laudo do assistentetécnico da reclamada, consta que a troca das facas do picador (com a possibilidade de existir camada de óleo de corte), atroca de anéis do ring flakers, a montagem dos anéis no CNC e a operação de retífica para afiar facas do ring flakers seriamatividades habituais (ID c6f5413 – Págs. 1 e 2).

Essas atividades tambémforam mencionadas pelas testemunhas, e o representante da reclamada durante a inspeção, Sr. Israel Alves, confirmou o usode óleo de corte na retífica para remoção de rebarbas, ressaltando o uso de luva nitrílica por baixo de outras, com malhade aço (ID 2b00ab9 – Pág. 3).

Assim, confirmadas asatividades, a habitualidade e o contato com óleo de corte.

Apesar de o representanteda reclamada ter referido o uso de luvas nitrílicas, o perito afirma que o reclamante não teria recebido equipamentos de proteçãoindividual para contato com óleos minerais (ID 2b00ab9 – Pág. 4).

A reclamada afirma terentregado 15 pares de luvas nitrílicas, mas não junta as fichas de entrega desses equipamentos. Assim, tem-se que o reclamantenão recebeu as citadas luvas.

Em que pese o contatocom o óleo de corte e sem o uso de equipamento de proteção, o referido produto não é um óleo mineral, ao contrário do consignadono laudo pericial pelo perito. Como se pode constatar da Ficha de Informação de Segurança de Produto Químico (ID c6f5413 -Pág. 12), bem como por meio de consulta ao sítio do fabricante na internet http://www.archem.com.br/br/produtos/produto.php?cod_produto=53.Por essas razões, rejeito o pedido do item "e" da petição inicial.

Quanto à periculosidade,o reclamante não comprova condições de trabalho diferentes das constatadas pelo perito. Assim, acolho a conclusão pericialquanto ao labor em condição não periculosa e rejeito o pedido do item "f" da petição inicial.

Analiso.

Conforme se extrai do laudo pericial e de todo o contextoprobatório, restou devidamente comprovado o contato habitual do reclamante com óleo de corte e com BioCircle L, não restandocomprovado o fornecimento de EPIs adequados.

O reclamante informou por ocasião da perícia que também era utilizadoóleo diesel para limpeza de equipamentos, com o que a reclamada não concordou.

Sobre o contato com óleo diesel, entendo não ter restado comprovado,porque embora tal produto tenha sido citado pela primeira testemunha do reclamante, a sua segunda testemunha e a testemunhada reclamada não atestam o uso do produto.

Assim, resta analisar se o contato habitual do reclamante com oóleo de corte e com o BioCircle L enseja o recebimento do adicional de insalubridade pretendido.

Constou do laudo pericial, o seguinte (id 2b00ab9 – Págs. 6 a 8):

O reclamante ANDRÉ DA CRUZ a partir da entrada em operação passoutrabalhar na área dos Ring Flakers. Fazia trocas e afiação de facas no astilhado, troca e afiação de anéis nos ring flakerse limpeza dos equipamentos.

Conforme o reclamanteANDRÉ DA CRUZ, a limpeza dos equipamentos era feita com óleo Diesel, uma ou duas vezes por mês. Também disse que usava óleode corte na remoção das rebarbas nas facas em cinco ou seis ocasiões por turno.

O reclamante ANDRÉ DACRUZ referiu que nas "paradas" auxiliava o pessoal da Manutenção na identificação de defeitos.

O representante da reclamadaSr. Israel Alves é líder de produção e trabalhou junto com o reclamante. Discordou da informação referente ao uso de óleoDiesel para limpeza alegando que é usado o BioCircle L . Confirmou o uso de óleo de corte na retífica para a remoção de rebarbase referiu que o operador ao executar tal atividade usa uma luva nitrílica por baixo de outra com malha de aço.

O Sr. Israel Alves (líderde produção) também disse que nas "paradas de manutenção" os operadores auxiliam indicado defeitos sem atuar diretamente namáquina ou equipamento.

O Bio Circle L é um surfactantenão iônico com pH 7,0 – 9,0. É considerado como não perigoso e não inflamável. O DL50 acusa resultado maior que 2000 mg/kgde peso vivo em ratos conforme Normas OECD 420, classificando este produto na Classe Toxicológica V.

Os fluidos de corte sãodesenvolvidos a base de óleos minerais. Os óleos minerais básicos são de dois tipos: naftênicos e parafínicos. As principaisaplicações dos óleos minerais básicos naftênicos são na fabricação de graxas lubrificantes, fluidos de corte, fluídos paratransferência de calor, óleos para compressores e óleos para amortecedores e prensas hidráulicas. Assim como os óleos mineraisbásicos naftênicos, os óleos minerais básicos parafínicos são utilizados na produção de outros produtos acabados. Entre estesprodutos estão lubrificantes automotivos, marítimos, ferroviários, óleos industriais, graxas lubrificantes e aditivos paralubrificantes e combustíveis.

É comprovado que trabalhadoresque mantém contato com óleos minerais, desenvolvem, frequentemente, dermatite de contato por óleos ou quadros de acne e foliculite,que servem de substrato ou favorecem o desenvolvimento de infecções secundárias.

A "elaioconiose folicular"ou "dermatite folicular" ou "acne" ou "foliculite" por óleos pesados do petróleo ou óleos de origem mineral consiste de numerosaspápulas foliculares e pústulas que ocorrem nas áreas de exposição mais extensas, como os antebraços e as coxas em contatocom áreas sujas por óleo e/ou graxas das vestimentas de trabalho e que não estavam protegidas pelo creme protetivo. O mecanismode ação dos óleos de origem mineral começa pela irritação do óstio folicular, seguida da obstrução do mesmo. Os mesmos agentes(óleos e gorduras minerais) podem causar outros quadros clínicos como dermatite de contato irritativa e alérgica.

As descrições clássicasda acne por óleos e graxas referem-se a trabalhadores das indústrias que utilizam óleos de origem mineral em suas máquinase equipamentos. A acne por óleos e gorduras caracteriza-se por comedões e pápulas foliculares e pústulas, usualmente localizadasnas mãos e antebraços, podendo estender-se para a região abdominal, coxas e outras áreas cobertas, se a roupa em contato coma pele está suja de óleo. A presença de pontos negros nos óstios foliculares sugere o diagnóstico.

As lesões podem ser classificadasem superficiais e profundas. As lesões superficiais acometem a epiderme superficial, sendo também conhecidas como "elaioconiosefolicular". As lesões profundas acometem a derme e o tecido subcutâneo, sendo denominadas de "furunculose ocupacional". Podemocorrer três formas clínicas de "elaioconiose": forma papulosa; forma pustulosa e forma mista. As formas puras são muito raras,sendo mais frequentes as formas mistas.

Também podem coexistira "elaioconiose" e lesões furunculóides.

Conforme estudos da conceitadaentidade norteamericana NIOSH – National Institute for Occupational Safety and Health, os óleos minerais são componentes quepodem conter uma mistura complexa de aromáticos, naftênicos e em linha reta ou cadeia ramificada de hidrocarbonetos parafínicos,bem como vários aditivos e impurezas. O contato com óleo mineral também pode causar dermatite sendo que as pessoas com doençaspré-existentes da pele podem ser mais suscetíveis a estes efeitos. Estudos epidemiológicos ligados câncer de pele e do escrotocom a exposição aos óleos minerais indicam que a presença de hidrocarbonetos aromáticos pesados (HAP) e / ou aditivos compropriedades cancerígenas foi causa do câncer. Para óleos minerais que contêm aditivos e impurezas, concluiu que há evidênciassuficientes de carcinogenicidade para os seres humanos, com base em estudos epidemiológicos.

Desta forma, entendemosque quanto aos aspectos técnicos as atividades do reclamante ANDRÉ DA CRUZ, no período entre 23/05/2009 e 02/12/2013, podemser consideradas como insalubres em grau máximo conforme previsto no Anexo n° 13 da NR 15 (Hidrocarbonetos e outros compostosde carbono / óleo mineral), por avaliação qualitativa.

Conforme se extrai do laudo, o contato como produto BioCircleL não caracteriza insalubridade.

Com relação ao contato com óleo de corte, o perito atestou que "Osfluidos de corte são desenvolvidos a base de óleos minerais".

Contudo, a reclamada trouxe aos autos informação sobrea composição do produto utilizado pelo reclamante (id D c6f5413 – Pág. 12), na qual consta que o óleo de corte não era deorigem mineral.

Não houve laudo complementar.

Considerando a informação apresentada pela reclamada e, ainda, considerandoque o reclamante, nas suas razões recursais não nega que o produto por ele utilizado tenha sido aquele cuja composição foiapresentada pela reclamada no documento acima citado, entendo que a sentença que indeferiu o adicional de insalubridade deveser mantida, isso porque os óleos de origem vegetal não contam do Anexo n° 13 da NR 15 (Hidrocarbonetos e outros compostosde carbono / óleo mineral).

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada não se conforma com o deferimento dos intervalosintrajornada. Sustenta que o reclamante sempre gozou dos intervalos, conforme horários pré-assinalados noscartões de ponto. Diz que a testemunha João Gilberto de Castro, comprova que o reclamante gozava dos intervalos para descansoou alimentação. Sustenta que a pré-assinalação do intervalo para refeição e descanso, tem previsão legal. O paragrafo 2º doartigo 74 da CLT admite a pré-assinalação do período de repouso. Também o permite a Portaria nº 3.626 de 1991, do Ministériodo Trabalho – MTB.

Constou da sentença:

Da duração do trabalho.

Afirma o reclamante queteria laborado seis dias por semana, em média, das 8h às 20h ou das 12h30min às 0h30min, sempre com 30 minutos de intervalointrajornada, inclusive em dias de repouso semanal e feriados. Refere que os intervalos dos artigos 66, 67, 71 e 384 da CLTnão teriam sido respeitados. Aduz que teria ficado de sobreaviso em todos os momentos de folga, em especial nos fins de semanae feriados.

Alega que o regime compensatórioseria inválido porque não observadas as normas "ordinárias e convencionais", e que as horas extras pagas teriam sido adimplidasa menor e sem os devidos reflexos.

Requer a nulidade do regimecompensatório, o pagamento de horas extras, intervalos dos artigos 66, 67, 71 e 384 da CLT, repousos e feriados trabalhadose horas de sobreaviso.

A reclamada aduz que todaa jornada realizada pelo reclamante estaria registrada nos cartões ponto.

Afirma que todos os intervalosteriam sido respeitados e que todas as horas devidas, inclusive as laboradas em dias de repouso e feriado teriam sido adimplidascom os reflexos devidos ou compensadas.

Sustenta a validade doregime compensatório. Nega a existência de jornada de sobreaviso e destaca que o intervalo do artigo 384 da CLT não seriadevido aos homens.

A reclamada junta aosautos controles de horário dotados de aparente higidez, os quais são impugnados pelo reclamante, ao argumento de que não registrariama jornada efetivamente realizada.

O reclamante, em depoimento,afirma "que o horário de trabalho normal do depoente era das 16h às 0h20min; que o depoente chegava 1 hora ou 2 horas maiscedo e não tinha horário para sair; que o depoente às vezes marcava ponto, às vezes, não; que o depoente trabalha em regimede 6X2; que o depoente tinha de 15 a 20 minutos de intervalo intrajornada; que o depoente não registrava o intervalo;".

Veja-se que o reclamantemodifica as alegações da petição inicial em relação ao horário e ao intervalo.

A testemunha AlexandreKrakheche Custodio afirma "que trabalhou na reclamada de outubro de 2009 ao final de 2013, ali por agosto ou outubro, masnão recorda com precisão; que o depoente era mecânico de manutenção; que o depoente trabalhava em regime de 6X2; que trabalhoudas 16h às 0h20min e das 0h20min às 8h20min; que os horários invertiam; que o depoente trabalhava esse horário mesmo, masdepois do acidente na reclamada, o depoente trabalhou por 5 meses em horário administrativo; que o depoente marcava pontona entrada e na saída; que todos os horários do depoente eram marcados; que o intervalo não era marcado; que os horários marcadossempre foram OK; que o reclamante trabalhou com o depoente, mas em outro setor; que o reclamante trabalhava no corte de madeira;que o intervalo era feito no horário que dava e era de 15 minutos a, no máximo, meia hora; que muito raramente conseguia fazermais do que isso; que o depoente ficava de sobreaviso; que, nesses sobreavisos, o depoente não podia viajar; que o líder avisavaque estariam de sobreaviso e então não podiam viajar; que, se fosse necessário, a empresa mandava um táxi buscar o depoente;[...] que o intervalo do reclamante, às vezes, era menor que o do depoente, porque ele era um cara sozinho no setor e eramuito solicitado; que o reclamante também ficava de sobreaviso; que ocorria quando o líder avisava, não tinha dia fixo; [...]que o reclamante era chamado para fazer sobreaviso para fazer regulagens; que sempre havia operadores escalados, mas o reclamanteera um operador diferenciado, com conhecimento profundo da máquina e, muitas vezes, o depoente presenciou o reclamante serchamado para operar a máquina". A testemunha trabalhou nos mesmos horários alegados pelos reclamante na petição inicial, masnão no mesmo setor. Reconhece a correção dos registros de entrada e saída, mas afirma que o intervalo intrajornada seria de,no máximo, 30 minutos. Afirma haver permanecido em sobreaviso, assim como o reclamante, mas não informa a periodicidade.

A testemunha Carlos AlexandreBueno, Convidada pelo reclamante, afirma "que trabalhou na reclamada de fevereiro de 2009 a maio de 2011; que o depoente eraoperador de produção; que ingressou na obra na empresa; que depois trabalhou no start da fábrica e depois ficou no mesmo setordo reclamante; que os últimos meses trabalhou no lixamento; que o depoente fazia intervalo como conseguia; que todos do setortinham que fazer refeição um de cada vez; que o intervalo durava de 15 a 30 minutos, no máximo; que raramente chegou a 30minutos; que com o reclamante ocorria da mesma forma; que, na parte de ring flakers, o reclamante era diferenciado porquese especializou no assunto; que o depoente tirava a folga do reclamante; que os demais faziam rodízio e o reclamante trabalhavafixo no setor; que o reclamante ficava de sobreaviso; que todo mundo era avisado que, na folga, poderiam precisar então chamavamem casa; que no período de star sabiam que não poderiam folgar; [...] que o chamado ocorria por celular; que mandavam um carroda empresa para buscar". Essa testemunha trabalhou por certo período no mesmo setor do reclamante e afirma que o intervaloera, no máximo, de 30 minutos. Ressalta que todos eram avisados que poderiam ser chamados nos dias de folga, de modo que "nãopoderiam folgar".

A testemunha João Gilbertode Castro, convidada pela reclamada, afirma "que trabalha na reclamada desde 2009; que sempre trabalhou como operador de produção;[...] que o depoente tem 1 hora de intervalo; que, eventualmente, dependendo da necessidade, por fazer menos ou mais, maso normal, a média, é 1 hora; que cada setor tem um número específico de pessoas que devem continuar trabalhando, então o intervaloocorre por rodízio; que o depoente não ficou de sobreaviso; que já ocorreu de o depoente ser questionado se poderia cobrirfaltas de colegas, mas era livre para dizer que não poderia por ter compromisso; que nunca aconteceu do depoente não podersair de casa por esse tipo de pedido; que o depoente nunca encontrava o reclamante no turno, porque trabalhou nos turnos 1e 2 e o reclamante no 3; que trabalhou alguns meses com o reclamante". A testemunha afirma que trabalhou apenas alguns mesescom o reclamante. Refere que normalmente o intervalo era de 1 hora, que nunca ficou de sobreaviso mas teria sido questionadosobre a possibilidade de cobrir folgas dos colegas, nunca sendo obrigado a aceitar nem impedido de sair de casa por essa razão.

A prova oral produzidanão tem o condão de afastar a prestabilidade dos controles de horário, pelo que não prospera a impugnação do reclamante. Quantoao período de intervalo intrajornada, admite-se a concessão de, apenas, 30 minutos, tendo em vista o alegado na petição iniciale os depoimentos das duas primeiras testemunhas ouvidas.

(…)

No que diz respeito aointervalo intrajornada, por observância ao quanto dispõe o art. 71, caput e § 1°, da CLT, é devida a concessão de intervalosde uma hora ao trabalhador, se a jornada praticada é superior a 6 horas, como no caso sob análise. Sendo assim, tem-se pordevido ao reclamante o intervalo intrajornada de 1h, já que parcialmente concedido, tal como arbitrado nessa sentença, comadicional de 50%, conforme prevê o §4º do art. 71 da CLT: "Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto nesteartigo,não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de nomínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".

O pagamento integral dointervalo concedido parcialmente encontra fundamento no entendimento contido na Súmula nº 437 do TST, item I: "Após a ediçãoda Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, aempregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimode, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetivajornada de labor para efeito de remuneração".

Nos termos do entendimentocontido na Súmula nº 437, item III do TST, adotado pelo juízo, a verba detém natureza salarial, e não indenizatória, razãopela qual defiro os reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso-prévioe FGTS acrescido de 40%. Os reflexos são deferidos de forma direta porque essa magistrada adota o disposto na OJ nº 394 doTST, "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas,não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio edo FGTS, sob pena de caracterização de 'bisin idem'".

(…)

Nada a reformar.

A prova oral é clara e se presta a comprovar que os intervalos nãoeram corretamente anotados e que não havia a fruição do intervalo intrajornada integral de uma hora.

Assim, correta a sentença que deferiu o pagamento dos intervalos.

Adota-se a Súmula nº. 437, item I, do TST, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Devido, portanto, o pagamento do período integral do intervalo intrajornada,e não apenas do tempo suprimido do intervalo. Devida a hora intervalar como extra, é devido o adicional de 50%.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada.

DAS HORAS DE SOBREAVISO

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamentode sobreaviso. Alega que, ao contrário do que constou da sentença, da prova oral se depreende que o reclamante não permaneciade sobreaviso. Diz que, em seu depoimento, o reclamante, em nenhum momento menciona que tivesse que permanecer em sua residênciaem decorrência de sobreaviso. Outrossim, diz que a testemunha, João Gilberto de Castro, comprova que a reclamada não adotao procedimento de sobreaviso. Argumenta que as afirmações das testemunhas convidadas pelo reclamante foram imprecisas, mencionandogenericamente que o reclamante ficava de sobreaviso, todavia, não esclarecem as ocasiões em que isso ocorria.

Na inicial, o reclamante alegou que ficava de sobreaviso em todosos seus momentos de folga, em especial nos finais de semana e feriados.

Constou da sentença (id 262877e – Pág. 6):

(…)

Por fim, quanto ao sobreaviso,assim dispõe o artigo 244, §2º da CLT, "considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própriacasa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatrohoras, As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal".

Assim é o atual entendimentodo TST, consubstanciado na Súmula nº 428 e adotado por esse juízo:

"SOBREAVISO APLICAÇÃOANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012,DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa aoempregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distânciae submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.".

Pelo que se depreendeda prova oral, em algumas ocasiões, os líderes informavam aos empregados que estavam de sobreaviso e, por esta razão, nãopoderiam viajar. O depoimento da testemunha Alexandre Krakheche Custodio evidencia que havia operadores de produção escalados,mas que o reclamante poderia ser chamado em qualquer dia, tendo em vista seu aprimorado conhecimento sobre as máquinas. Conclui-se,pois, que o reclamante permanecia em sobreaviso nos dias destinados ao seu repouso semanal e em feriados. Tendo em vista quenenhuma das testemunhas informa a periodicidade do sobreaviso, e que a frequência registrada nos cartões ponto está correta,tem-se que em todas as ocasiões em que o reclamante trabalhou em dias de repouso e em feriados (exceto os que já estavam nasua escala), foram dias em que estava em sobreaviso.

Portanto, o sobreavisose dá desde o encerramento da jornada do dia anterior ao que deveria ser destinado ao repouso semanal ou feriado, até o inícioda jornada do dia posterior ao repouso semanal ou feriado.

Importante ressaltar,ainda, que o sobreaviso é pago enquanto o empregado está em casa. Ou seja, quando realiza o atendimento, as horas laboradassão consideradas como extras.

Assim, acolho o pedidodo item "g" da petição inicial para condenar a reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso, durante todo o período contratual,no valor de 1/3 da hora normal, descontado o tempo destinado ao atendimento dos chamados, já foram remunerados como horasextras. Defiro, ainda, os reflexos em férias com 1/3, 13º salários, repousos semanais remunerados e feriados, aviso prévioe FGTS mais 40%. Indevidos os reflexos em horas extras, pois a parcela não compõe sua base de cálculo.

Enseja parcial reforma a decisão.

A sujeição a regime de sobreaviso é estreme de dúvidas,conforme referido pelas testemunhas ouvidas na audiência de instrução.

De outra parte, entendo que a prova oral disponível não autorizaa conclusão de que o reclamante permanecia em regime de sobreaviso em todos os dias destinados ao repouso semanal e feriados.

A respeito, declarou a testemunha ALEXANDRE KRAKHECHE CUSTODIO "queo reclamante também ficava de sobreaviso; que ocorria quando o líder avisava, não tinha dia fixo" (IDNum. 01a841c – Pág. 1 – grifei). Ora, se apenas ocorria quando o líder avisava, sem dia fixo, à evidência não ocorria em todoe qualquer dia destinado ao repouso.

Ante a ressalva do depoimento da testemunha Alexandre, trazida ajuízo pelo próprio reclamante, considero razoável arbitrar que as horas de sobreaviso ocorreram em 50% dos dias de repousose feriados do período contratual imprescrito.

Assim, dou parcial provimento ao apelo da reclamada, no aspecto,para estabelecer que as horas de sobreaviso deverão ser apuradas em 50% dos dias de repousos e feriados do período contratualimprescrito.

DO VALE-TRANSPORTE

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamentode vale-transporte. Diz que o reclamante não comprova que necessitasse mais um vale transporte por dia de trabalho. Diz quecabia ao reclamante, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, inciso I, do CPC, demonstrar que efetivamente não recebia valestransportes suficientes. Outrossim, em que pese o cancelamento da OJ 215 da SBDI-1 do TST, o empregado deve informar o empregadorsobre a sua efetiva necessidade de vales-transporte. Diz que não existem indícios de que o reclamante realmente não tivesserecebido vales-transporte suficientes. Não obstante o termo de compromisso esteja sem a assinatura do reclamante, o referidodocumento demonstra que o reclamante poderia informar a condução necessária para se deslocar ao trabalho.

Na inicial, o reclamante alegou que morava em Eldorado do Sul enunca recebeu as passagens de Porto Alegre para Eldorado do Sul, apenas recebia de Porto Alegre para Montenegro ou vice-versa.Era usuário de 3 (três) ônibus por dia, mas só recebia vale- transporte para 2 (dois) ônibus. Pleiteou o pagamento de indenizaçãopelos valores relativos ao vale-transporte, a ser calculada com base nas conduções utilizadas pelo reclamante.

Constou da sentença:

Do vale-transporte.

Aduz o reclamante queresidiria em Eldorado do Sul, mas nunca teria recebido vale-transporte de Porto Alegre para essa cidade, mas apenas de PortoAlegre para Montenegro. Alega que precisaria de três passagens por dia, mas teria recebido apenas duas. Requer o pagamentode indenização em valor correspondente ao vale-transporte eu não foi fornecido.

A reclamada afirma queo reclamante nunca teria informado a necessidade de receber mais vales transporte do que os que eram fornecidos.

De acordo com a legislaçãovigente, o benefício em comento é de fornecimento obrigatório por parte do empregador. A obrigação de concessão de vale-transportesomente é afastável no caso de comprovar o empregador que o trabalhador não possui interesse na utilização do benefício.

De mencionar, por oportuno,o cancelamento da OJ nº 215 da SBDI-1 do TST, por meio da Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, que impunhaao empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.

Logo, não se exige doautor que comprove haver requerido o benefício, e sim que a reclamada prove haver oportunizado àquele os vales mencionados.

No aso dos autos, o documentodenominado "VALE TRANSPORTE/DECLARAÇÃO/TERMO DE COMPROMISSO" (ID dfc4799), apenas registra o nome do reclamante e seu endereço,não estando preenchidos os campos para que o empregado informe se opta ou não pelo vale-transporte, quais os meios de transporteque utiliza, quantos necessita por deslocamento. Ou seja, as informações que permitiriam o fornecimento correto do vale-transporteestão em branco. Além disso, o documento não está assinado pelo reclamante.

Portanto, tem-se que areclamada não se desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus probatório, de modo que se tem por desatendido o dever de fornecimentode vales-transporte, pelo que é condenada a indenizar o autor, no valor correspondente a 1 passagem urbana (Porto Alegre/Eldoradodo Sul) por dia de trabalho, tendo em vista os estritos termos da petição inicial. Autoriza-se a dedução, do montante devido,do equivalente a 6% do salário do reclamante, cota de responsabilidade do trabalhador.

Nada a reformar.

A finalidade do vale-transporte é subsidiar as despesascom o transporte coletivo público necessárias aos deslocamentos entre a residência e o local de trabalho do empregado e vice-versa.

Por ser considerado um benefício em prol do trabalhador, entendoque se presume o interesse em percebê-lo, cabendo ao empregador o ônus de demonstrar o desinteresse do empregado em relaçãoao benefício, o que é reforçado pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial n. 215 da SDI-I do TST e pelo dever dos empregadoresde documentar a relação de emprego. Aplica-se o Princípio da Aptidão para a Prova, cabendo ao empregador demonstrar ter colocadoà disposição do trabalhador os documentos e formulários necessários à manifestação da vontade de receber o benefício ou derenunciar a sua percepção.

No caso, como expresso na sentença, a reclamada não trouxe aos autosdocumento comprovando que o autor solicitou apenas duas passagens diárias a título de vale-transporte. Como constou da sentença,o documento id dfc4799 não se encontra devidamente preenchido, não estando nem mesmo assinado pelo reclamante.

Sendo assim, correta a sentença ao deferir o pagamento do vale-transporte,no valor correspondente a 1 passagem urbana (Porto Alegre/Eldorado do Sul) por dia de trabalho, com o desconto daparticipação do reclamante no custeio do benefício.

Nego provimento.

Assinatura

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA




Tags:, , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.