TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DIA BRASIL SOCIEDADE LTDA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020219-34.2014.5.04.0381 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020219-34.2014.5.04.0381 (RO)
RECORRENTE: SIMONE ROSADO DOS SANTOS, DIA BRASIL SOCIEDADE LIMITADA
RECORRIDO: DIA BRASIL SOCIEDADE LIMITADA, SIMONE ROSADO DOS SANTOS
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DIA BRASIL SOCIEDADE LTDA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Consideradaa recepção do artigo 384 da CLT pela Constituição da República, é devido o pagamento, como horas extras, dos quinze minutosde intervalo previsto neste artigo à trabalhadora. Incidência da Súmula nº 65 deste Regional.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. NULIDADEDA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. Não há irregularidade na despedida da reclamante, pois não portadora de doençaprofissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de trabalho, mas doença preexistente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada,Dia Brasil Sociedade Limitada, para limitar o pagamento das horas in itinere aos dias em que a jornada de trabalhofoi encerrada após às 20h40min, em relação ao trajeto de retorno do trabalho. Por unanimidade, dar parcialprovimento ao recurso ordinário da reclamante, Simone Rosado dos Santos, para reconhecer à autora também o adicional de insalubridadeem grau médio, de acordo com a NR 15, Anexo nº 13, da Portaria 3.214/78, observado o disposto no art. 193, § 2º, da CLT.Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (ID c96fe1e) complementada (ID 47a4860), as partes interpõem recursos ordinários.

A reclamada (ID e6e9ca3) busca a reforma da decisão quanto ao adicionalde insalubridade, horas extras, intervalo do art. 384 da CLT, horas in itinere, doença e danos morais, PIS, honoráriospericiais, hipoteca judiciária e honorários de assistência judiciária.

A reclamante (ID 4bba8a4) busca a nulidade de despedida, reintegraçãoao emprego, majoração da indenização por dano moral, condenação ao adicional de insalubridade em grau médio.

Com contrarrazões do reclamado (ID 9d91581), os autos sobem a esteTRT.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMADA E RECLAMANTE. MATÉRIACOMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

1. DOENÇA OCUPACIONAL E DANOS MORAIS.

A reclamada recorre do arbitramento de danos morais em R$ 5.000,00,alegando que o nexo de causalidade foi afastado no laudo pericial, em razão da autora possuir patologia preexistente, emboratenha sido estimado que o desenvolvimento da atividade profissional agravou a moléstia que acometia a reclamante.

A reclamante, a seu turno, pretende a majoração dos danos morais.Assevera que a indenização arbitrada pelo juízo de origem não cumpre com as finalidades do instituto, requerendo a majoraçãoda indenização, considerando o total descumprimento das normas de segurança por parte da empresa, a situação financeira doempregador e da reclamante, a repercussão do fato na esfera do empregado, bem como o caráter pedagógico da medida. Cita doutrina.Sustenta que não se deve privilegiar tão-somente o aspecto da prudência para não permitir que a parte hipossuficiente nãose locuplete, em detrimento do caráter sancionatório que deve ter a condenação. Refere ser ínfima indenização a deferida faceà capacidade financeira da ré e destaca a preocupação que se deve dispensar não somente à vítima direta do fato, mas tambémàs vítimas potenciais.

A sentença (ID c96fe1e) entendeu que:

"Sendo assim, acolho integralmente as conclusões da prova pericial médica,considerando o acometimento da autora por doença pré-existente em relação ao contrato de emprego mantido com a primeira ré,sem sequelas presentes e sem redução de capacidade permanente, para cujoagravamento as condições de trabalho atuaram como concausa (no percentual de 10%), atribuída a responsabilidadepor tal atuação à ré, em vista do seu dever de fornecer ambiente de trabalho seguro e garantir a incolumidade da saúde dosseus empregados (art. 7°, XXII, da Constituição da República).

(…)

Em vista do nexo concausal constatado pelo perito médico entre as atividades desempenhadas pela demandantea serviço da ré e o agravamento de sua doença pré-existente, tenho por configurado o abalo de cunho moral alegado.

Ainda que não se hajaconstatado redução de capacidade de trabalho decorrente da doença em cujo agravamento as condições de trabalho atuaram comoconcausa, é francamente presumível o sofrimento advindo do agravamento da moléstia em questão, sobretudo pela insegurançaquanto ao efetivo e total restabelecimento, sendo, por si, capaz de ensejar o abalo moral alegado.

É de se ter presente queà procedência do pedido em exame é prescindível a comprovação da efetiva lesão de cunho extrapatrimonial, a qual se presumea partir da plena constatação dos fatos reputados lesivos, como no caso, configurando-se o chamado dano in re ipsa.

Ainda assim, nos termosdo art. 944 do Código Civil, o valor da indenização deve levar em conta o porte da ofensa perpetrada, o que faz superestimadoo valor indenizatório pretendido, considerada a mera condição de concausalidade das atividades laborais no agravamento dedoença pré-existente, o tempo de afastamento da autora dos serviços e a inexistência de incapacidade permanente. À luz doprincípio da razoabilidade, pois, tenho por suficiente e necessária à reparação do dano moral perpetrado indenização no valorde R$ 5.000,00.

Pelo ponderado e em observância,inclusive, ao preceituado no art. 5°, V e XXII, da Constituição da República, assim como nos artigos 927 e 944 do Código Civil,reconheço à demandante o direito à indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)." (grifei)

Analisa-se.

Como espécie de doença ocupacional, a doença do trabalho é aquelaque se desencadeia "(…) em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacionem diretamente.Decorrem igualmente de microtraumatismos acumulados. Contudo, por serem atípicas, exigem a comprovação do nexo de causalidadecom o trabalho, via de regra através de vistoria no ambiente laboral (art. 20, II)" (MONTEIRO, Antonio Lopes. e BERTAGNI,Roberto Fleury de Souza. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 4. ed. Saraiva. São Paulo. 2007, p. 15). Taispatologias decorrem da forma como é prestado o trabalho ou mesmo das condições ambientais específicas, não apresentando nexode causalidade presumido. Nesse sentido, faz-se necessária a demonstração de que a doença foi derivada das condições em querealizado o trabalho.

Cumpre asseverar, também, que o caput do art. 19 da Leinº 8.213/91, em momento algum limita a caracterização do acidente do trabalho à efetiva redução da capacidade de labor, jáque tal dispositivo legal literalmente prevê:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalhoa serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocandolesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade parao trabalho.

Ademais, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I do NCPC, oúltimo aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, nos moldes do art. 8º da CLT, cumpria à reclamante, apenas, o ônusda demonstração dos fatos constitutivos de seu direito – doença decorrente ou agravada pelo trabalho – enquanto, à reclamadados fatos impeditivos, modificativos ou extintivos.

A reclamante desempenhou a função de operadora de loja, realizandoatendimento no caixa, abastecimento da loja, limpeza de banheiro e auxiliando na padaria e hortifrúti. O contrato de trabalhodurou de 12-11-2011 à 04-12-2013. Conforme documento (ID 04287e9), a reclamante foi diagnosticada com síndrome do túnel docarpo, epicondilite lateral e bursite no ombro direito, em agosto de 2010, realizando cirurgia no punho direito em 22-09-2010.Esteve em benefício previdenciário no período de 22-04-2013 até 20-10-2013, em razão de epicondilite lateral à direita. Gozounovo benefício entre 07-07-2014 à 31-12-2014, por epicondilite lateral à direita, momento em que já trabalhava em outra empresa,desde março de 2014, na função de auxiliar de costura..

A reclamante teve início no histórico de sintomas em 2010, com doresno punho, cotovelo e ombro direitos. Após, a admissão na reclamada (novembro de 2011), trabalhou normalmente até que, em examede ecografia em julho de 2013, 20 meses após o início do contrato de trabalho, o laudo reafirmou o diagnóstico de epicondilitemedial e lateral à direita, vindo a gozar benefício previdenciário suprarreferido, e dois meses após o seu término, foi dispensada.

No laudo pericial médico (ID 87449a0), o perito referiu que a reclamante,operadora de loja, está acometida de epicondilite lateral à direita. Quanto ao nexo afirmou que: "Pelos achados prova-seque não existe nexo de causalidade que possa ser explicado pelo conhecimento atual. Sua doença é pré existente à sua admissão." No entanto, embora pré existente, entendeu, também, que: "o dano é então imputável só parcialmente ao traumatismo/ gesto profissional. Se aplica: 25 meses trabalhados na empresa ré dos 252 meses de trabalho,correspondendo a 10%. "

Neste sentido, as concausas são situações que concorrem para o agravamentoda determinada lesão e decorrem de contribuição multifatorial para o acometimento do resultado, mas que não têm o condão deexcluir o nexo causal desencadeado ou originado em outra causa principal.

Consoante magistério de Sérgio Cavalieri Filho (in CavalieriFilho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª edição, São Paulo: Ed. Atlas, 2007, pg. 58):

Concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado.Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal como um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lheo caudal. Em outras palavras, concausas são circunstâncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que não têm a virtudede excluir o nexo causal desencadeado pela conduta principal, nem de, por si sós, produzir o dano.

De outra parte, acerca das concausas, cita-se a doutrina de SebastiãoGeraldo de Oliveira (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, São Paulo, LTr, 2005, p. 47-48):

No entanto, a aceitação da etiologia multicausal não dispensa a existênciade uma causa eficiente, decorrente da atividade laboral, que 'haja contribuído diretamente' para o acidente do trabalho ousituação equiparável ou, em outras palavras, a concausa não dispensa a causa de origem ocupacional. Deve-se verificar se otrabalho atuou como fator contributivo do acidente ou doença ocupacional; se atuou como fator desencadeante ou agravante dedoenças preexistentes ou, ainda, se provocou a periodicidade de doenças comuns, mesmo daquelas de cunho degenerativo ou inerentea grupo etário.

Os pressupostos da responsabilidade civil, consoante o dispostonos artigos 186 a 188, 927 e 944 do Código Civil são: a) ação ou omissão juridicamente qualificável; b) dano e c) nexo decausalidade.

O laudo dá o trabalho como concausa, com a imputação parcial dalesão à reclamada, correspondendo a 10%, e em se tratando de concausa, cabível o entendimento doutrinário antes citado, nosentido de que ela não afasta o nexo causal desencadeado pela conduta principal, sobre a qual não concorre a reclamada, porquantopré existente a doença da reclamante – epicondilite lateral à direita – sendo a causa principal anterior ao contrato com areclamada.

No entanto, tendo a reclamada contribuído para o agravamento dadoença, uma vez que não comprovou zelo pela integridade física da autora com minimização dos riscos por adoção de equipamentosque evitem o surgimento ou agravamento de doenças ocupacionais, e estando presentes o dano e o nexo concausal, entre o agravamentoda doença que acomete a reclamante (epicondilite lateral à direita) e o trabalho desenvolvido na reclamada, mantem-se a responsabilizaçãoda reclamada atribuída à reclamada, conforme fundamentos adotados em sentença.

Acerca da indenização fixada, há de se ponderar que o dano moralsofrido pelo empregado não pode ser quantificado objetivamente.

Imperioso considerar a natureza da indenização que busca, a um sótempo, compensar o dano sofrido, punir o ato ilícito praticado e prevenir a ocorrência de situação similar no futuro, devendoser sopesadas, na fixação do valor devido, a extensão do dano causado e a capacidade financeira da ré. É de se ressaltar,também, o caráter punitivo da indenização, que não se presta a dar causa a enriquecimento ilícito.

Assim, não pode o dano moral ser mensurado com base em critériosobjetivos, uma vez que busca compensar o abalo da esfera íntima do indivíduo, portanto, a utilização de parâmetros é apenasum modo de arbitramento do valor a ser indenizado.

Dessa forma, considerando que o dano desenvolvido (epicondilitelateral à direita) era preexistente à época em que contratada a reclamante, observando a proporção de 10% de responsabilidadeatribuída à reclamada, e levando em conta a condição pessoal das partes (remuneração da autora e o porte da ré), entende-seque o valor arbitrado a título de indenização por danos morais fixado na origem, em R$ 5.000,00, mostra-se adequado na reparaçãodo dano.

Nega-se provimento aos recursos.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamentode adicional de insalubridade em grau máximo por ser mais benéfico, visto ter sido reconhecida também a insalubridade em graumédio. Alega que era eventual o contato com os produtos narrados no laudo pericial e utilizados para a limpeza, álcalis cáusticos,pois ocorria por ínfimo período. Refere que, para reconhecimento da insalubridade, o contato deve ocorrer de forma diretacom o agente, em composição pura, não bastando a diluição na fórmula de produtos de limpeza. Afirma que a reclamante é confessaquanto ao efetivo uso de EPI. Aduz que a limpeza de sanitários não é atividade insalubre. Argumenta que a utilização de japonatérmica possui o condão de neutralizar a ação do agente frio.

O reclamante recorre da decisão que deferiu somente o pagamentodo adicional de insalubridade em grau máximo. Alega que o reconhecimento do adicional de insalubridade em grau médio é imprescindívelainda que tenha sido deferido o adicional de insalubridade em grau máximo, porquanto, por eventual provimento de possívelrecurso interposto pela demandada, pode esta ser absolvida da condenação imposta quanto ao adicional no grau máximo, sendoa obreira, então, extremamente prejudicada. Pugna pela reforma da sentença para que seja acrescido à condenação o pagamentodo adicional de insalubridade em grau médio, consoante conclusão exarada pelo perito técnico e acolhida peloJulgador a quo, podendo a recorrente optar em sede de liquidação de sentença pelo adicional mais favorável, conformelhe faculta o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT.

A sentença encontra-se assim fundamentada:

"Nesse ponto, conforme apontado pelo perito, tenho que instalações sanitáriassão componentes do sistema de esgoto, compondo a sua fase inicial, sendo certa, assim, a nocividade dos dejetos humanos aque se expõe o trabalhador que se ocupa da higienização de tais instalações.

Na sequência, quanto aoincontroverso ingresso da demandante em câmaras frias, a ré também não comprovou a alegada eventualidade, sendo que o peritoconsignou que não havia registro do fornecimento de qualquer EPI à autora

(…)

a demandada não produziuqualquer prova apta a infirmar o enquadramento procedido pelo perito em relação à composição dos produtos químicos utilizadospela autora, ônus que lhe competia, nos termos do citado art. 818 da CLT.

Em suma, impõe-se o acolhimentoda conclusão pericial, exarada em observância ao disposto no art. 195 da CLT, para o fim de reconhecer que a demandante trabalhouexposta a condições insalubres, em graus médio e máximo, durante todo o período de duração da relação de emprego mantida coma reclamada (…)"

Analisa-se, por partes.

a) Agentes químicos – produtos delimpeza.

A reclamante realizava a limpeza de banheiros duas vezes por semanae nos últimos 6 meses 3 a 4 vezes por semana, além da limpeza da Loja, fazendo uso de produtos de limpeza da marca DIA comoÁgua Sanitária (hipoclorito de sódio + carbonato de sódio ) e Pinho (cloreto de alquil dimetil benzil amônio 0,15%), com usoirregular de luvas, entrando em contato com a substância Álcalis Cáusticos.

No laudo pericial, o expert esclareceu que a substânciaÁlcalis Cáusticos:

"ocasiona o emulsionamento dos óleos naturais da pele, desengordurandoa mesma, aumentando sua permeabilidade e facilitando a penetração de agentes nocivos.

A permanência das mãosmolhadas, já que tais produtos são diluídos em água, favorece a embebição epidérmica e consequente maceração da camada córnea,tornando a pele extremamente vulnerável à penetração de agentes microbianos e fúngicos.

São assim frequentes asmicoses, intertrigos e outras lesões causadas ou exacerbadas pela ação nociva dos produtos contidos nos sabões, detergentes,alvejantes, amaciantes, desinfetantes etc.

Portanto a lide com produtosde limpeza em cuja composição presentes estão os álcalis cáusticos e seus assemelhados, sem a proteção adequada ao risco,quando da limpeza dos ambientes, ocorre conflito desta situação com o Anexo/13 da NR/15, o que configura Insalubridade daordem de Grau Médio.".

Quanto aos EPIs, impõe-se referir que a reclamada não trouxeaos autos recibo de entrega dos mesmos, tendo referido ao perito técnico (ID cc3652e) que: "As luvas no Mercado estãoliberadas aos funcionários bem como os produtos de limpeza da Loja podem ser usados na faxina pelos funcionários." Dessaforma, tem-se por alcançados ao autor, unicamente, os equipamentos referidos pelo próprio reclamante ao perito, quando dainspeção pericial: luvas verdes ou amarelas.

Portanto, não há nenhuma referência nos autos quanto à utilizaçãocorreta e contínua de luvas que, ainda assim, possuem discutível eficácia. Assim, ao higienizar os banheiros utilizando águasanitária, a reclamante foi exposta aos agentes químicos indicados pelo perito – álcalis cáusticos.

Ainda, a alegada eventualidade pela reclamada, não é compatívelcom o número de sanitários e quantidade de funcionários do estabelecimento. O laudo refere que a limpeza era realizada emrodízio de duplas, ao todo por 8 funcionários, para 6 sanitários. Diante da quantidade de sanitários e funcionários envolvidosna limpeza, não é possível entender que a limpeza era realizada em caráter eventual.

Soma-se a isso o fato de que a intermitência do contato não afastaa condição insalubre, nos termos da Súmula nº 47 do TST:

INSALUBRIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho executado emcondições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivoadicional.

Desta forma, devido o adicional de insalubridade em grau médio,de acordo com a NR 15, Anexo Nº 13, como decidido na decisão revisanda.

b) Agente biológico – esgoto.

No que diz respeito aos agentes biológicos(contato com lixo), restou incontroverso nos autos que a autora realizava a limpeza dos banheiros e promovia o ensacamentodo lixo.

O laudo pericial elaborado pelo expert foi conclusivo quantoà existência de insalubridade (em grau máximo), de acordo com o Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, pelo contatocom lixo urbano nas atividades desenvolvidas pela autora, no período de trabalho da reclamante de 5 meses.

Esta Relatora entende que ao realizar tarefas de limpeza de banheiros,incluindo piso, pias e vasos sanitários, bem como o recolhimento de resíduos de banheiros, como descrito pelo expert,a reclamante ficava exposta a danos em sua saúde, por manipular excelentes reservatórios de micro-organismos, capazes de transmitiras mais variadas infecções. As bacias sanitárias e mictórios podem ser considerados como os iniciantes dos esgotos cloacaise/ou mistos de uma cidade. Os sanitários de locais públicos surgem como meio ideal de proliferação dos micro-organismos patogênicosdos dejetos humanos das pessoas que por eles passam de origens das mais diversas. Entende-se que qualitativamente o lixo domiciliare o lixo urbano se equivalem, assim como os vasos sanitários consistem no início da rede de esgotos.

Tal é o entendimento adotado na Súmula 448, II, do TST:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORANº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencialnº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

(…)

II – A higienização deinstalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equipararà limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o dispostono Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Ressalta-se, por oportuno, que não houve a entrega de EPIs pelareclamada para tais atividades. Ademais, é notória a dificuldade de higienização, estando o empregado exposto aos agentesnocivos, que se espalham inclusive pela via aérea. E ainda que houvesse o correto fornecimento e uso de EPIs, dado o contatocom as vias aéreas e os agentes nocivos presentes nas próprias luvas manuseadas, não restaria elidido o contato com agentesinsalubres.

Aplica-se ao caso o entendimento da Súmula nº 47 do TST – contatointermitente.

Portanto, é inevitável concluir, tal qual o perito, que as atividadesda reclamante na reclamada caracterizavam-se como insalubres em grau máximo, pois a higienização de banheiros, frequentadospor diversos clientes, importam na notória exposição a agentes biológicos – limpeza de banheiros de uso público e recolhimentode lixo urbano, com fulcro no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

Correto o enquadramento no Anexo – 14 da NR-15, sendo consideradasas atividades de limpeza de banheiros de uso público e recolhimento de lixo, como insalubres em grau máximo.

c) Agente físico – frio.

Segundo consta do laudo pericial (ID cc3652e),em relação ao agente frio, a autora comparecia duas vezes por semana na câmara fria de resfriados de laticínios para guardade mercadorias onde a temperatura era de zero graus e onde ficava cerca de 30 minutos, além do seu comparecimento diário parabuscar mercadorias onde ficaria tempo da ordem de 5 minutos ou menos, sem o uso de jaqueta térmica.

Os efeitos nocivos do agente frio são de natureza qualitativa, peloque é desnecessária a permanência durante toda a jornada de trabalho na câmara fria. De outra parte, ainda que fosse eventualo ingresso da autora nas câmaras frias, a intermitência não é capaz, por si só, de afastar o direito à percepção do adicionalde insalubridade, aplicando-se à hipótese o entendimento vertido na Súmula 47 do TST ("O trabalho executado em condiçõesinsalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional").

Por demasia, acrescenta-se que a mudança brusca de temperatura aoadentrar-se a câmara fria afeta as vias aéreas e o aparelho respiratório, expondo as partes mais sensíveis do corpo à contraçãode doenças respiratórias e pulmonares, ainda mais quando disponibilizada para uso coletivo, como pacífico nos autos, tão somentea jaqueta térmica, sem ter sido alcançados à reclamante os demais equipamentos de proteção necessários a elidir o agente insalubre.

Correto o enquadramento no Anexo-9 da NR-15, que considera as "atividadesou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares", como insalubresem grau médio.

Por tudo, mantém-se a decisão atacada que, acolhendo laudo pericial,reconheceu a exposição do autor aos agentes insalubres em grau médio – frio e álcalis cáusticos – na forma da NR 15, anexos9 e 13 da Portaria 3.214/78, e em grau máximo – agentes biológicos – na forma da NR 15, anexo 14, da Portaria 3.214/78.

Cumpre acolher a pretensão recursal da obreira, para que se reconheçao direito ao adicional em grau médio, observado o disposto no art. 193, § 2º, da CLT.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para reconhecerà autora também o adicional de insalubridade em grau médio, de acordo com a NR 15, Anexo nº 13, da Portaria 3.214/78, observadoo disposto no art. 193, § 2º, da CLT.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIA REMANESCENTE.

1. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO.

Insurge-se a reclamada contra a declaração de invalidadedo regime compensatório. Aduz que eventual labor além do limite estabelecido para a compensação de jornada não tem o condãode invalidar o regime compensatório. Afirma que não houve excessos de jornada além de duas horas extras diárias. Sustentaque as partes entabularam a compensação da jornada (acordo de compensação de jornada), que é expressamente autorizada pelaconvenção coletiva.

A sentença (ID c96fe1e) entendeu que:

"No caso, a demandada invocou a existência de regime de compensação dehoras, sem maiores especificações, sustentando a adoção de carga semanal de trabalho de 44 horas e a possibilidade de concessãode folgas para compensar jornadas superiores, prestadas em dias de maior movimento.

De efetivo regime de compensaçãosemanal de horas, entretanto, não se trata, no caso, porquanto a demandante trabalhava em 6 dias por semana, havendo a reclamadareconhecido a ocorrência de maior carga horária em dias de maior movimento (sexta-feira e sábado), em detrimento de dias demenor fluxo de clientes.

Ademais, não cabe a adoçãode compensação sob a modalidade de banco de horas (sugerida pela menção a concessão de folgas compensatórias de horas extras),em vista da condição de insalubridade constatada nas atividades desempenhadas pela demandante, sem a comprovação da licençaprévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho de que trata o art. 60 da CLT. Ressalto que a exigênciaem questão, que detém previsão legal expressa, não pode ser relevada, sequer por eventual disposição coletiva, em vista daimportância da matéria no cenário da relação de emprego, diretamente relacionada à preservação da saúde do trabalhador, interessepessoal, familiar e social.

Pelo analisado, impõe-sea declaração de nulidade do regime de compensação de horas implementado pela ex-empregadora, em relação ao contrato em apreço,por aplicação do disposto no art. 9° da CLT."

Analisa-se.

O art. 7º, inc. XIII, da CF permite a adoção de regime de compensaçãode jornada, mediante previsão em acordo ou convenção coletiva. No caso dos autos, a adoção do regime foi autorizada pelo contratode trabalho firmado entre as partes (ID 8419d93).

Por conseguinte, encontram-se atendidas as disposições constantesdo inciso XIII do art. 7º da CF e do caput do art. 59 da CLT, bem como dos itens I e II da Súmula 85 do TST.

Ainda assim, a prestação habitual de horas extras, bem como a prestaçãode trabalho nos sábados, desvirtuam o regime de compensação semanal. Nesse sentido o disposto na Súmula 85, IV, TST, verbis:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensaçãode jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordináriase, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

No caso dos autos, os registros de ponto demonstram o laborem 6 dias por semana, com jornada diária superior à 8 horas (por exemplo, ID 2e5e42e), de forma a invalidar a compensaçãosemanal entabulada.

Ademais, tem sido adotado o entendimento majoritário do TST na compensaçãoda jornada em atividade insalubre, desde a revogação da Súmula 349 do TST, ou seja, impõe-se que seja atendida a disposiçãodo art. 60 da CLT quando insalubres as atividades do trabalhador.

Nesse sentido a Súmula nº 67 do TRT-4:

É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quandonão atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

No caso em análise, as atividades da obreira eram insalubres, sendonecessário atender a disposição legal.

Dessa forma, nada a reparar na declaração de invalidade do regimede compensação de jornada adotado.

Diante de todo o exposto, nega-se provimento ao recurso da reclamada.

2. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamentodas horas extras decorrentes da não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Sustenta que tal artigo não foi recepcionadopela Constituição Federal de 1988, tendo em vista o disposto no art. 5º, I, da norma constitucional. Nesse contexto, argumentaser completamente indevido o intervalo postulado. Colaciona jurisprudência sobre o tema, requerendo assim a reforma da sentençapara que seja absolvida da condenação ao pagamento de horas extras decorrentes na não concessão do intervalo do art. 384 daCLT.

A magistrada a quo, ao fundamentar sua decisão sobre ointervalo do art. 384 da CLT, assim fundamentou sua decisão ( página 04 do documento de ID nº c96fe1e):

"Pela extrapolação da jornada de trabalho, como acima referido, a autoratambém faz jus ao intervalo postulado, previsto no art. 384 da CLT, já que os termos da defesa oferecida pela ré fazem certoa ausência de concessão.

Em que pese a existênciade discussão a respeito, tenho que o dispositivo legal citado não incorre em inconstitucionalidade. Isso porque, sendo a diferençade tratamento destinado a homens e mulheres o fundamento da dita inconstitucionalidade, não seria a supressão do direito emquestão a solução mais adequada, tratando-se de regra voltada à tutela da saúde física e mental do trabalhador, senão a suaextensão também em favor dos empregados do sexo masculino. Destaco que, no caso, o direito é postulado por pessoa do sexofeminino."

Ao exame.

Com efeito, ressalvada a posição desta Relatora de que o dispostono art. 384 da CLT é incompatível com o art. 5º, inciso I, da CF/88, e considerando a adoção da posição unânime do TST namatéria, para fins de unificação jurisprudencial, tem-se que tal intervalo é devido como hora extra. Isso porque, segundoesse entendimento, as normas de higiene e duração de trabalho da empregada mulher possuem razão de ser, em face da presunçãode fragilidade orgânica e não se concebe que sejam iguais, pois não o são. Tanto é assim que existe previsão para a licença-maternidade,que notoriamente demanda uma tutela especial, pois diferem maternidade e paternidade. A se sustentar a tese de que os direitossão iguais, deverão ser estendidos também ao empregado homem os direitos da licença-maternidade, sem necessidade da amamentação.O art. 384 da CLT é norma de higiene para o cumprimento do trabalho por empregada mulher, que não se equipara a homem em talsituação, pois o legislador ao inseri-la, teve pleno conhecimento da diferenciação orgânica, como reconhecido na sentençade origem.

Nesse sentido a decisão proferida pela 4ª Turma do TST, processo 12600/2003-008-09-00.3,acórdão da lavra do Exmo. Ministro Barros Levenhagen, publicado em 27-04-2007: [...] Conquanto homens e mulheres, à luzdo inciso I do art. 5º da Constituição da República/88, sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elasse distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial. Inspiradonela é que o legislador, no artigo 384 da CLT, concedeu às mulheres, no caso de prorrogação da jornada normal, um intervalode quinze minutos antes do início do período de sobretrabalho, cujo sentido protetivo, claramente discernível na ratio legisda norma consolidada, afasta, a um só tempo, a pretensa agressão ao princípio da isonomia e a avantajada ideia de capitisde minutio em relação às mulheres. Aliás, a se levar as últimas consequências o que prescreve o inciso I do artigo 5º da Constituição,a conclusão então deveria ser no sentido de estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres, considerando a penosidadeinerente ao sobretrabalho, comum a ambos os sexos, e não a que preconizam aqui e acolá de o princípio da isonomia, expressotambém no tratamento desigual dos desiguais na medida das respectivas desigualdades, prestar-se como fundamento para a extinçãodo direito consagrado no artigo 384 da CLT.

Destaca-se, ainda, a recente publicação da Súmula nº 65por este Regional, verbis:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionadapela Constituição, sendo restrita à mulher e aplicável analogicamente, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, §4º, da CLT.

Diante dos registros de jornada anexados aos autos (documentosde ID 2e5e42e, ID f37c3d4 e ID bea56bc), é incontroverso que a autora laborou diversas vezes em prorrogação à jornada contratada.Assim, aplica-se ao caso em tela as disposições do art. 384 da CLT.

Diante do exposto, não há nada a ser reparado na sentença de origem,razão pela qual nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada no aspecto.

3. HORAS IN ITINERE.

A reclamada recorre alegando que a reclamantefazia uso regular do vale transporte, uma vez que não era fornecido transporte aos funcionários. Aduz que o local de trabalhoda reclamante não era de difícil acesso, inclusive contava com transporte regular.

O juízo de primeiro grau ao julgar procedente a pretensão da reclamante,assim fundamentou sua decisão:

"(…) cabia à demandada a comprovação da existência de linha de transportepúblico regular, com horários compatíveis com os deslocamentos diários empreendidos pela parte autora, ônus do qual não sedesincumbiu.

Sendo assim, resta configuradaa exceção prevista na parte final do parágrafo 2° do art. 58 da CLT em relação aos deslocamentos da autora da sua residênciaao local de trabalho e respectivo retorno, de modo a impor a consideração do tempo despendido na jornada de trabalho.

No mais, ressalto queo desconhecimento do preposto da ré quanto ao tempo despendido nos deslocamentos em questão, autorizaria o acolhimento daalegação da parte autora, porquanto, pelo teor do art. 843, §1°, da CLT, o empregador pode se fazer presentar em audiênciapor preposto, com conhecimento dos fatos, pelo que o desconhecimento dos fatos alegados pela parte adversa subtrai desta apossibilidade de obter a confissão real do seu oponente.

Ainda assim, por aplicaçãodo princípio da razoabilidade, considerando os endereços de residência da reclamante, em Taquara-RS, e do local de trabalho,em Igrejinha-RS, arbitro em 40 minutos o tempo despendido em cada deslocamento, considerando a presunção de que o meio detransporte utilizado não percorresse o menor trajeto possível entre a residência da autora e o local de trabalho, por transportartambém outros empregados."

Examina-se.

O §2º, do art. 58, da CLT preceitua:

O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seuretorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local dedifícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Importante mencionar que, para o deferimento de horas extrasin itinere, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos, segundo o entendimento previsto na Súmula 90 do TST,verbis:

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador,até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computávelna jornada de trabalho.

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere".

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público.

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

No caso dos autos, é incontroverso que a reclamante fazia uso devale transporte (ID bf321fc). Destaca-se, ainda, que em audiência (ID b5d68ad), o preposto da reclamada declarou que a reclamadafornecia meio de transporte para os deslocamentos residência-trabalho-residência da reclamante.

Cabia à reclamada comprovar que havia transporte público regularcompatíveis com os horários de início da jornada da autora, a teor do que dispõe o art. 818 da CLT e art. 373, II do NCPC.Entretanto, nenhuma prova produziu nos autos com tal intuito. Não obstante, observa-se que a sede da reclamada está localizadano centro da cidade, local servido de transporte público. O mesmo ocorre com o endereço da reclamante. Em consulta ao siteda empresa de ônibus responsável pela linha intermunicipal (http://www.citral.tur.br/consulta_horarios.php), verifica-se aexistência de transporte regular no trajeto entre a residência da reclamante e sede da reclamada. Necessário verificar a compatibilidadede horários.

O itinerário é servido de transporte público regular entre 05h45mine 20h40min. Os controles de horários juntados (ID 2e5e42e e ID f37c3d4) demonstram que a reclamante trabalhou em diversoshorários, havendo registro de início da jornada às 6h57min, bem como saída às 22h45min. Referente ao horário inicial, nãohavia impossibilidade de utilização do transporte público. Tal situação não ocorre em relação ao fim da jornada, considerandoque o serviço de transporte público encerrava-se com o último trajeto sendo realizado às 20h40min.

Neste contexto, resta demonstrada a disponibilidade de transportepúblico regular no que tange ao início da jornada de trabalho. Quanto ao fim da jornada, considerando o tempo necessário paradeslocamento até o ponto de ônibus, e destacando que o último trajeto servido por transporte público era realizado às 20h40min,tenho que, somente nos dias em que a jornada da autora encerrou-se até às 19h40min, havia disponibilidade de transporte públicoregular.

Quanto ao lapso temporal necessário para o deslocamento, entende-serazoável o tempo arbitrado de 40 (quarenta) minutos diários, em razão da distância entre a residência da autora e o seu localde trabalho.

Desta forma, entendo aplicável o caso disposto na Súmula nº 90 doTST, especialmente o quanto estabelecido no item II, nos dias em que a jornada da reclamante encerrou-se após às 20h40min.

Por todo o exposto, considerando que o endereço da reclamante esede da reclamada não constitui local de difícil acesso, bem como a incompatibilidade de horário do transporte público ocorrerem momentos específicos, além do fornecimento de vale transporte à reclamante, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamadalimitando-se o pagamento das horas in itinere aos dias em que a jornada de trabalho foi encerrada após às 20h40min.

4. PIS.

A recorrente insurge-se contra a indenização do PIS referenteao ano de 2013. Aduz que o juízo não levou em conta o conjunto probatório juntado aos autos do processo. Sustenta ter fornecidocorretamente todas as informações à Caixa Econômica Federal, através da RAIS o número correto do PIS.

A sentença consigna que:

"O Programa de Integração Social tratado no art. 239 da Constituição daRepública, tem o abono referido em seu parágrafo terceiro regulado pelas Leis n.° 7.859/s 89 e 7.998/90. Tais dispositivosexigem, para a concessão do abono anual, que o trabalhador perceba até 2 salários mínimos mensais, que tenha exercido atividaderemunerada, pelo menos, durante 30 dias no ano-base e que esteja cadastrado há, pelo menos, 5 anos no Fundo de ParticipaçãoPIS-PASEP ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

No caso, o salário percebidopela demandante evidencia o atendimento do requisito referente ao limite salarial percebido, também se encontrando atendidoo requisito consistente na prestação de trabalho por 30 dias no respectivo período.

(…)

Sendo assim, a ausênciade percepção do abono anual devido em relação ao ano de 2013 somente pode ser imputada à ex-empregadora, presumindo-se quenão adotou as providências necessárias a tanto.

Dessa forma, é devidaindenização referente ao abono anual do Programa de Integração Social referente ao ano de 2013, em valor que deverá ser calculadona fase de liquidação do julgado."

Analisa-se.

O art. 9º da Lei 7.998/90 assegura o recebimento de um abono anual(PIS), fixando o limite de um salário mínimo vigente na data do respectivo pagamento a todo trabalhador que preencher os requisitosconstantes dos incisos I e II, ou seja, que tenha percebido até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no períodotrabalhado e que tenha exercido atividade remunerada, pelo menos, durante trinta dias no ano-base, e, ainda, que esteja cadastradohá pelo menos cinco anos no Fundo de Participação PIS-Pasep ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

Assim, é dever das empresas informar, anualmente, os dados profissionaise os rendimentos dos seus empregados, por meio da Relação Anual de informações Sociais (RAIS), a fim de que, se preenchidasas condições estabelecidas nos dispositivos legais antes mencionados (§ 3º do art. 239 da Constituição Federal e art.9º da Lei 7.998/90), venham aqueles trabalhadores a ser beneficiados com o abono anual relativo ao PIS. Trata-se, portanto,de obrigação de fazer dos empregadores.

Nesse sentido, incumbia à reclamada a juntada do documento aos autos,comprovando o fornecimento correto da informações à Caixa Econômica Federal, por meio da respectiva RAIS do PIS ano base 2013.No entanto a reclamada não o fez, causando o prejuízo alegado pela reclamante.

Desta forma, nego provimento ao recurso, pois não comprovada a alegaçãoda reclamada.

5. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Insurge-se a reclamada contra a fixação dos honoráriosem favor de cada um dos peritos no valor de R$ 2.500,00. Sustenta que o valor proposto está em dissonância com o trabalhodespendido.

A sentença encontra-se assim fundamentada: "Arbitro em R$ 2.500,00os honorários em favor de cada um dos peritos, considerados a complexidade das matérias, o grau de zelo e o tempo exigidopara a realização dos trabalhos."

Analisa-se.

Conforme dispõe o art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelopagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiçagratuita. Tendo a perícia sido desfavorável à tese da defesa, deve a reclamada arcar com os honorários periciais em suaintegralidade.

Quanto ao valor fixado na origem para cada um dos peritos (R$ 2.500,00),entende-se que a verba honorária mostra-se razoável, tendo em vista a complexidade dos trabalhos desenvolvidos e os parâmetrosusualmente adotados por esta Justiça Especializada.

Nega-se provimento ao recurso.

6. HIPOTECA JUDICIÁRIA.

A reclamada insurge-se contra a determinação de hipotecajudiciária de bem da reclamada, na forma do artigo 466 do CPC. Afirma que a liquidação de sentença e a execução da própriasentença são matérias disciplinadas em capítulo próprio da Legislação Consolidada sob a denominação "Da execução", artigos876 usque art. 892, embora de aplicação subsidiária, no que couber, a Lei de Execução Fiscal e o CPC.

A sentença entendeu que:

"Poderá, pois, a parte demandante, independentemente do trânsito em julgadodesta decisão, indicar imóvel de propriedade da ré, a fim de viabilizar a inscrição da hipoteca judiciária, o que deverá serprocedido, por mandado, dirigido ao Cartório do Registro de Imóveis respectivo tão logo indicado o bem, observado, como limite,o valor arbitrado à condenação."

Analisa-se.

Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, a hipotecajudiciária é efeito secundário e imediato da sentença que visa resguardar o interessado de eventual e futura fraude. Parater eficácia contra terceiros, exige inscrição e especialização, considerando-se em fraude de execução toda e qualquer transaçãoque lhe seja posterior (LRP 167 I 2) (in Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. São Paulo: Ed. Revistados Tribunais, 2006. 9ª ed., p. 591, nota 1).

Como se verifica dos termos acima transcrito, tratando-se a hipotecajudiciária de instrumento destinado a ampliar as garantias do credor, esta se afigura compatível como Processo do Trabalhona medida em que contribui para a efetividade do processo. Além disso, diante da omissão da CLT a respeito, sua aplicaçãopor esta Especializada está autorizada, consoante os termos do disposto no art. 769 da CLT.

Neste sentido, já decidiu o TST no RR – 124800-43.2009.5.03.0110,julgado em 25-04-2012, da Relatoria da Ministra Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma:

HIPOTECA JUDICIAL. Entendimento desta Corte no sentido de que, para quea inscrição da hipoteca judiciária seja determinada, basta a existência de condenação a uma prestação em dinheiro ou em coisa,podendo ser efetuada de ofício por juiz ou tribunal, independentemente de pedido da parte, tendo em vista a sua natureza deinstrumento de garantia do efetivo cumprimento da decisão condenatória. Recurso de revista não conhecido.

Esta Turma também já se manifestou neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. À luz da jurisprudênciado Egrégio TST, e dos termos do art. 466, do CPC, a hipoteca judiciária afigura-se como instituto compatível com o processodo trabalho, não havendo qualquer impedimento legal para que se aplique ao caso em tela. Recurso com provimento negado. (TRTda 4ª Região, 8a. Turma, 0000230-89.2011.5.04.0561 RO, em 28/06/2012, Desembargador Juraci Galvão Júnior – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Juíza Convocada Lucia Ehrenbrink)

A condenação do reclamado envolve a discussão de um contratocom duração média de dois anos, com ocorrência de indenização por danos morais e outras verbas, donde resulta valores expressivos,cujo valor foi estimado provisoriamente pelo Juízo em R$ 20.000,00.

O depósito recursal foi sido efetuado pelo reclamado, no entanto,este representa menos da metade do valor arbitrado à condenação (R$ 8.183,06). Ressalte-se, que ambos os institutos tem porfinalidade garantir a execução, o que não significa que sejam excludentes entre si, outrossim, se somam para garantir o créditodo trabalhador, que possui natureza alimentar.

Por conseguinte, considera-se justificável a hipoteca judiciáriadeterminada na origem.

Recurso não provido.

7. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

A reclamada recorre buscando a absolvição do pagamentodos honorários assistenciais, e sucessivamente a reforma da sentença para que o percentual de honorários de AJ incida sobreo valor líquido da condenação, conforme determina o § 1º, do art. 11, da Lei 1060/50. Alega que a reclamante não se encontrarepresentada pelo sindicato da sua categoria.

A sentença assim dispõe:

"A parte demandante declarou a sua condição de pobreza (Id. b26fe4b) assimcomo apresentou credencial outorgada pelo sindicato representativo de sua categoria em favor do signatário da petição inicial(Id. 78c6169).

Impõe-se, pois, a concessãoà parte demandante do benefício da assistência judiciária, com a consequente condenação da demandada ao pagamento de honoráriosassistenciais, no percentual de 15% sobre o valor total da condenação (valor que vier a ser liquidado, sem a dedução das contribuiçõesprevidenciárias e fiscais – O.J. 348 da SDI-I do TST)."

Analisa-se.

O legislador constituinte de 1988, tutelou o acesso ao judiciárioe a assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 5º, LV e LXXIV, da CF/88, reconhecendo, ainda, o advogado como essencialà administração da Justiça (art. 133 da CF/88).

Apresentada declaração nos autos, na qual a parte autora afirma,sob as penas da lei, que se encontra em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio ouda sua família (ID b26fe4b) e não existindo prova que afaste sua presunção de sua veracidade, são devidos os honorários assistenciais.

No caso dos autos, diferentemente do alegado pelo reclamado, a autorajuntou credencial sindical (ID 78c6169). E ainda que assim não procedesse, o Pleno do Tribunal Regional do Trabalho destaRegião, em sessão realizada no dia 25-05-2015, aprovou a Súmula de nº 61 que concede honorários assistenciais, independenteda parte estar assistida por sindicato de sua categoria profissional, in verbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Sendo assim, são devidos os honorários vindicados, os quaissão fixados em 15%, a incidir sobre o valor bruto da condenação, a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste TRT.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

III – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE.

1. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO.

Insurge-se a reclamante contra o indeferimento do pedidode reintegração de emprego, ou pagamento do período estabilitário de forma indenizada. Alega que o fato de não haver incapacidadelaborativa no momento da perícia não afasta a estabilidade provisória, conforme art. 118 da Lei 8.213/91. Sustenta que a estabilidadeé contada a partir do momento em que o segurado obteve a alta médica previdenciária. Afirma que, em sendo diagnosticada adoença após a despedida do trabalhador, a percepção do auxílio-doença acidentário é inexigível para o reconhecimento da estabilidadeno emprego, nos termos da Súmula 378, II, do TST. Refere que, para fins de configuração do direito à estabilidade, não importase o trabalhador está incapacitado ou não, o que importa é que esse período lhe é assegurado por lei quando constatada a existênciade doença e/ou acidente de trabalho com nexo de causalidade com atividade por ele desempenhada, caso dos autos, emque os elementos de prova apuram a existência de nexo concausal entre as condições de trabalho e a patologia que acomete aobreira, ainda que sob a forma de concausa.

A sentença entendeu que:

"(…) em vista da constatação da atuação das condições de trabalho comomera concausa no agravamento da moléstia pré-existente, e na reduzida proporção de 10%, não tenho por configurada a garantiade emprego invocada.

De notar que a regra contidano art. 118 da Lei n.° 8.213/91 tutela o empregado em situação de vulnerabilidade, conferindo-lhe garantia de emprego apósa cessão do benefício previdenciário decorrente de acidente do trabalho ou doença profissional equiparada a acidente no cursodo contrato, situação que não se configura, propriamente, no caso.

Ainda, não há nos autosqualquer elemento de prova que indique a ocorrência de incapacidade para o trabalho contemporânea à ruptura contratual, diversamentedo alegado na petição inicial. Ressalto que, ainda que a decisão do INSS pela cessação do benefício previdenciário não tenhao efeito de fazer certa a capacidade da trabalhadora, de forma inquestionável, não se encontra nestes autos qualquer elementotécnico de prova que conduza a conclusão diversa. Como dito, não serve a decisão do INSS a vincular o desfecho a ser dadoa lide, ainda assim restando a necessidade de demonstrar-se, por qualquer meio de prova, a inaptidão para o trabalho contemporâneaà despedida formalizada, ao que não foi procedido, no caso.

Não tenho por configurada,pois, hipótese impositiva de garantia de emprego propugnada, com o que desacolho a pretensão de declaração de nulidade dadespedida perpetrada, com a condenação da ré a reintegrar a demandante ao emprego ou prestar indenização referente ao períodode dita garantia."

Analisa-se.

Na inicial alega que "despedida doente, com problemas de tendinitee epicondilite, patologias estas que foram adquiridas e/ou agravadas em virtude dos movimentos repetitivos e esforço excessivorealizados em suas atividades laborais. As patologias que acometeram a obreira são próprias de suas condições de trabalho,já que se originaram e/ou agravaram-se devido a condições ergonômicas inadequadas, incluindo movimentos repetitivos e sobrecargamuscular."

Segundo o art. 20, II, da Lei n. 8213/91, a doença do trabalho,também denominada "moléstia profissional atípica", é reputada como acidente do trabalho

Como espécie de doença ocupacional, a doença do trabalho é aquelaque se desencadeia,

"(…) em função de condições especiais em que o trabalho é realizadoe com ele se relacionem diretamente. Decorrem igualmente de microtraumatismos acumulados. Contudo, por serem atípicas, exigema comprovação do nexo de causalidade com o trabalho, via de regra através de vistoria no ambiente laboral (art. 20, II)."(Antonio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni, Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 4. ed. Saraiva.São Paulo. 2007, p. 15)

Tais patologias decorrem da forma como é prestado o trabalhoou mesmo das condições ambientais específicas, não apresentando nexo de causalidade presumido. Nesse sentido, faz-se necessáriaa demonstração de que a doença foi derivada das condições em que realizado o trabalho.

Estabelecidas tais premissas, impõe-se perquirir acerca da existênciada lesão bem como do nexo de causalidade entre as atividades exercidas pela autora em prol da reclamada.

Resta incontroverso que a autora é portadora de doença preexistente,epicondilite lateral direita, já diagnosticada anteriormente ao período contratual, conforme informado no laudo pericial (ID87449a0). A conclusão pericial aponta que, além do fator traumático o dano resulta de outros elementos causais intervenientes- o dano é então imputável só parcialmente ao traumatismo / gesto profissional, sendo aplicável no caso a concausalidade,atentando-se que dos 252 meses de trabalho desempenhados pela autora, 25 meses foram na reclamada, o que corresponde a 10%.

Os pressupostos para a concessão da estabilidade provisória estãodispostos na súmula 378, item "II", do TST, in verbis:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.(inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(…)

II – São pressupostospara a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário,salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato deemprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

(…).

No caso dos autos, a reclamante não teve benefício previdenciárioacidentário, e a doença era preexistente ao contrato de trabalho. A autora gozou de benefício previdenciário de auxílio doença(ID 04287e9) entre 13-08 e 13-11-2010, 22-04-2013 e 20-10-2013, e 07-07-2014 e 21-12-2014, já constando no laudo médico daPrevidência Social na data de 23-08-2010, anterior ao contrato de trabalho com a reclamada, o diagnóstico de epicondilitelateral direita.

Assim, não há falar em doença ocupacional, tampouco em indenizaçãodela decorrente. Na forma já exposta em item anterior, o agravamento da doença, assim entendida como concausa, não excluia causa, sobre a qual não é responsável a reclamada. Veja-se que, no caso dos autos, a reclamante não gozou de benefício acidentário,tampouco foi constatada doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

Cumpre salientar que, embora o Julgador não esteja adstrito à provapericial (art. 479 do NCPC), não há prova nos autos capaz de elidi-la, merecendo prevalecer suas conclusões.

Ante o exposto, não tendo sido constatado doença profissional, apósa despedida da autora, que guarde relação de causalidade com a execução do contrato executado na reclamada, mas doença preexistente,nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamante.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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