TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANOS MORAIS.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020884-75.2014.5.04.0017 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020884-75.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: COMPANHIA ZAFFARI COMERCIO E INDUSTRIA
RECORRIDO: HYUNA DA ROSA JANACU DIAS
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANOS MORAIS. O reconhecimento da existência de dano moral naJustiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honra subjetiva dostitulares da relação de direito subjetivo, ou seja, do empregado vinculado ao agir do empregador. Desse modo, o direito àindenização pressupõe a existência de prejuízo, ou seja, de dano, razão pela qual deve ser inquestionavelmente comprovado.Não há provas, nos autos, corroborando o alegado prejuízo sofrido pela reclamante, decorrente de alegada conduta ilícita daempregadora, o que torna indevida a pretensão em indenização decorrente de dano moral. Apelo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para: a) afastara condenação ao pagamento de horas extras e seus reflexos; b) afastar a condenação da reclamadas ao pagamento dos domingose feriados trabalhados, e seus reflexos; c) absolver a reclamada do pagamento de aviso prévio, com o seu cômputo do no tempode serviço, férias com 1/3 e 13º salários proporcionais e indenização de 40% sobre o FGTS; d) absolver a ré da condenaçãoao pagamento de indenização por danos morais; e) absolver a ré da condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 477,§8º, da CLT; f) absolvê-la da condenação ao pagamento de um salário mínimo relativa ao PIS; g) reduzir os honoráriosassistenciais para o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que ora se reduz para R$ 10.000,00.Custas proporcionais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida pelo MM. Juízo da 17ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (ID 5989854), a reclamadainterpõe recurso ordinário (ID ae04211).

Com contrarrazões (ID 0586e1a), sobem os autos ao Tribunal parajulgamento.

Esta Turma julgadora decreta, de ofício, a inexistência da sentençae a nulidade dos atos posteriores, determinando o retorno dos autos à origem para que seja proferida nova decisão, observadaa forma prevista em lei, restando prejudicada a análise do recursos da reclamada (ID ffe83c5).

Retornados os autos à origem, é proferida nova sentença (ID c6b1e1a).

A reclamada recorre ordinariamente (ID 9abc3f7), requerendo a reformada sentença quanto aos itens: estabilidade provisória à gestante e indenização, regime de compensação e horas extras, domingose feriados trabalhados, aviso-prévio, férias, décimo terceiro e multa de 40% sobre o FGTS, indenização por dano moral, multapelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, indenização relativa ao PIS, honorários assistenciais e hipoteca judiciária.

Com contrarrazões (ID f5b5158), sobem os autos ao Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO

A sentença reconheceu a estabilidade provisória da autora,gestante à época da despedida, e converteu o período de garantia no emprego em indenização. Assim fundamentou:

Resta incontroverso nos autos que, à época da extinção do contratode trabalho a reclamante encontrava-se grávida, sendo irrelevante para a garantia de emprego o fato de a reclamada ter conhecimentodo fato. Irrelevante, outrossim, o fato de o contrato de trabalho estar ou não em período do experiência, uma vez que a proteçãoà maternidade e ao nascituro se estende, inclusive, para esses casos, conforme entendimento preconizado na Súmula 244 do TST.

Em face da estabilidadedevida, faz jus, ainda, a reclamante, ao pagamento dos salários devidos no período do afastamento.

Em face da impossibilidadede reintegração informada pela reclamante na petição inicial, deverá o período de garantia no emprego ser convertido em indenização.

A reclamada insurge-se sustentando que o artigo 10, "b"do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, o que não se verifica no caso dos autos uma vez que a rescisão ocorreuno termo final do contrato de experiência. Acrescenta que, por ocasião da primeira audiência, colocou o emprego à disposiçãoda autora, que se negou a retornar alegando que não tinha condições de saúde. Argumenta que as questões de saúde não impedema reintegração, de forma que a recusa configura renúncia à estabilidade. Argumenta, ainda, que a ré não tinha ciência da gravidezquando da rescisão do contrato. Requer a reforma da sentença ou, sucessivamente, seja limitada a condenação à comunicaçãoda gravidez à reclamada.

Ao exame.

A reclamante trabalhou para a reclamada, como operadora de caixa,de 07/05/2014 a 16/06/2014. É incontroverso, ante os próprios termos das razões recursais, que a autora, na data da despedida,já se encontrava em estado gravídico. Na petição inicial, a autora afirmou que a ré, quando soube da gravidez, passou a distratá-la,com o objetivo de que a autora pedisse demissão, criando um ambiente de animosidade, o que torna impossível a reintegração.

A reclamada, na contestação, alegou que firmou contrato de experiênciacom a reclamante, o qual foi resilido na data prevista para o termo final. Alegou, também, que desconhecia o estado gravídicoda autora.

Sobre a matéria, dispõe o art. 10 do Ato das DisposiçõesTransitórias:

Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º,I, da Constituição: (…)

II – fica vedada a dispensaarbitrária ou sem justa causa: (…)

b) da empregada gestante,desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Dados os fatos, não há dúvida de que a reclamante faz jusà estabilidade pleiteada, ressaltando-se que a natureza experimental do pacto havido entre as partes não afasta a garantiaque ora se concede, nos termos da orientação do Tribunal Superior do Trabalho, item III da Súmula nº 244 do E. TST:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alteradana sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 (…)

III – A empregada gestantetem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediantecontrato por tempo determinado.

O já referido artigo 10, inciso II, alínea "b" do ADCT garante estabilidadeno emprego até cinco meses após o parto, julgando-se, pois, nula a despedida.

Quanto à possibilidade de reintegração, a reclamada aduziu, na contestação,que "coloca a disposição da reclamante o emprego (…) recebendo salários a partir de quando a reclamada foi notificadada ação trabalhista, ou seja, de 01/08/2014".

Na audiência inicial (ID f8bc35a), constou:

Pela ordem, a reclamada formula duas propostas de conciliação. A primeiraseria a reintegração da autora com o pagamento do salário do mês de agosto já na folha de pagamento do início de setembro.A segunda proposta que é formulada de forma sucessiva é a readmissão a partir da data a ser definida e o pagamento de R$1.000,00para quitação do contrato antigo.

O procurador da reclamanteinforma que sua cliente possui atestado médico que lhe impede de retornar ao trabalho em razão de intercorrências na gravidez.Formula proposta de acordo para reintegração ao emprego com o pagamento dos salários a partir da data da despedida até a efetivareintegração, bem como com o pagamento dos salários até a autora adquirir a qualidade de segurada junto ao INSS com posteriorencaminhamento ao benefício previdenciário.

Tendo em vista a possibilidadede conciliação, determino o adiamento da audiência, quando as partes levarão as propostas para apreciação.

Determino que o procuradorda reclamante junte em 48 horas o atestado médico acima referido e apresentado ao Juízo. A procuradora da reclamada requerque fique consignado que o atestado médico só foi apresentado à empresa na data de hoje.

O referido atestado médico foi juntado sob o ID 6a64361.

Na audiência seguinte (ID 9dc5548), assim constou na ata:

Registra-se a proposta da reclamada para acordo, reintegração na datade hoje com pagamento dos salários desde a despedida até 02/09/2014 na folha de pagamento de outubro, sem recolhimentos previdenciários.A proposta da reclamante é a reintegração na data de hoje, com pagamento dos salários desde a despedida até a data de 02/09/2014,bem como as contribuições previdenciárias desde a despedida até 30/10/2014 quando a reclamante terá preenchido a carênciajunto ao INSS.

Tendo em vista os termos da contestação e das propostas de acordoformuladas em audiência, verifico que em momento algum a reclamada ofereceu à autora a reintegração na forma como devida.A reclamada apresentou, em verdade, propostas de conciliação segundo as quais a reclamante deixaria de receber salários departe do período de garantia ou deixaria de ter recolhidas as contribuições previdenciárias. Não prospera, portanto, a teseda ré de que a reclamante teria se recusado a ser reintegrada.

Assim, uma vez esgotado o período relativo à garantia no emprego,faz jus a reclamante à indenização correspondente, conforme decidido na origem.

Nego provimento.

2. REGIME DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS

A sentença deferiu o pagamento de horas extras em decorrênciada invalidade do regime de compensação de horário adotado. Assim fundamentou:

Juntados aos autos cartões ponto, não são impugnados pela parte autora,razão pela qual merecem ser acolhidos quanto à jornada efetivamente realizada, inclusive os intervalos.

No que concerne ao banco de horas, tal regime de compensaçãode jornada deve ser considerado inválido, em face de sua manifesta inconstitucionalidade. Isso porque, ao realizar a compensaçãode uma hora extraordinária de trabalho por uma hora normal, a reclamada não observa o comando constitucional que determinaque aquela deva ser remunerada com o acréscimo de, no mínimo, 50% sobre esta (art. 7º, inciso XVI). Vale dizer, a hora detrabalho extraordinária corresponde, no mínimo, a uma hora e meia de trabalho em horário normal, adicional justificado pelodesgaste físico e mental decorrente do trabalho superior a oito horas diárias, ou seja, por fatores relacionados à medidade saúde e segurança do trabalho, que visam assegurar o respeito à integridade do trabalhador e, justamente por isso, adquiremstatus de fundamentalidade na Constituição Federal de 1988. A compensação de jornada, da forma como realizada pela reclamada,simplesmente desconsidera tais fatores, o que implica a sua inconstitucionalidade.

Além disso, a compensaçãode jornada pelo banco de horas não observa o art. 459 da CLT que determina que "o pagamento do salário, qualquer que sejaa modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês", inclusive no que diz respeito aos adicionais,dentre eles, os de hora extra. Não cumprindo a legislação infraconstitucional, a compensação de jornada mediante "banco dehoras", viola, de forma indireta, o inciso X do artigo 7º da Constituição Federal que determina a "proteção do salário naforma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa".

A reclamada insurge-se sustentando que nãose vislumbra ofensa a dispositivo constitucional. Argumenta que o artigo 7º, XIII, da CF limita-se a permitir a compensaçãode horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sem fazer a distinção feita pela decisão recorrida. Aduz queos critérios definidores do banco de horas ficaram relegados ao disposto no artigo 59, §2º, da CLT. Defende que o regimeadotado é plenamente válido, uma vez que comprovada a existência de previsão em norma coletiva e de ajuste individual. Colacionajurisprudência. Defende que o pedido de horas extras deve ser julgado improcedente em razão ausência de provas sobre a incorreçãono pagamento de horas extras excedentes aos limites de compensação. Requer a reforma da sentença.

Ao exame.

A sentença, como resposta jurisdicional às pretensões formuladaspelas partes, deve ater-se à res iudicio deducta, definida pelos doutrinadores como regra da adequação ou da congruênciada sentença, que está enunciada nos arts. 141 e 492 do NCPC. O fundamento desta regra está no poder dispositivo das partes,que, em virtude disto, têm a faculdade de estabelecer os limites objetivos da lide, o que revela a possibilidade de pediremmenos do que eventualmente tenham direito, não sendo lícito ao juiz, todavia, desprezar esses limites, para conceder ultra,citra ou extra petita.

No caso dos autos, a reclamante, na petição inicial, referiu queseu horário de trabalho era das 15h às 23h, com uma hora de intervalo e com uma folga semanal. Afirmou que usufruía não maisque 20 minutos de intervalo intrajornada. Com base nisso, postulou o pagamento de horas extras além da 8ª hora diária e da44ª hora semanal, com reflexos, "considerando como extras as horas laboradas durante o PERÍODO DE REPOUSO E ALIMENTAÇÃO".Ou seja, a reclamante pretendeu o pagamento de horas unicamente em razão da não usufruição integral do intervalo intrajornada,pretensão que foi rejeitada pelo Juízo de origem, que reconheceu válidos os cartões-ponto, inclusive quanto aos intervalos.

A sentença, porém, condenou a reclamada ao pagamento de horas extrasem decorrência da invalidade do regime de compensação de horário adotado, nos termos supra transcritos.

Verifica-se que, de fato, é extra petita a sentença quantoà condenação em horas extras, por deferir pleito não postulado na petição inicial, em desacordo com o princípio da congruênciaprevisto nos arts. 141 e 492 do CPC, acima referidos.

É entendimento deste Julgador que o julgamento extra petitanão enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito. A situação impõe a exclusão da condenação ou a cassação do itemdeferido fora dos limites da lide.

Em relação ao tema, este Tribunal julgou a matéria, no acórdão nº0001085-49.2010.5.04.0029 RO, publicado em 25.01.2012 pelo Juiz Relator Lenir Heinen, cuja ementa é transcrita:

RECURSO ORDINÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. O objeto da pretensão inicial,bem como o âmbito dentro do qual será lícito ao Juízo decidir a lide são delimitados pela petição inicial. É extra petitaa sentença que direciona a condenação à primeira e à segunda reclamadas, quando a pretensão condenatória é endereçada exclusivamenteà terceira demandada. Ultrapassados os limites de que tratam os artigos 128 e 460 do CPC, cabe excluir o que foi deferidoalém do pedido.

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso da ré, no tópico,para afastar a condenação ao pagamento de horas extras e seus reflexos.

3. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS

A sentença condenou a reclamada a pagar à reclamante osdomingos e feriados trabalhados, em dobro quando não concedida a folga compensatória e de forma simples quando concedida afolga compensatória de apenas um dia útil, com reflexos. Assim fundamentou:

A folga compensatória dos domingos e feriados trabalhados deve correspondera dois dias úteis, e não apenas a um. Isso se justifica porque, como se sabe, os domingos e feriados são dias destinados aodescanso e lazer, sendo que o serviço prestado em tais dias deve ser remunerado em dobro, conforme determina a lei. Vale dizer,a hora de trabalho no domingo e no feriado corresponde ao dobro da hora de trabalho de um dia normal da semana. Adicionaljustificado pela perda do descanso e do convívio social e familiar que o trabalho nos domingos e feriados representa. Porisso, a lei determina que a remuneração do trabalho prestado em tais dias seja paga em dobro. É bem verdade que o pagamentoem dobro pode não ser devido se o empregador determinar outro dia de folga. Mas, nesse caso, será devida, de qualquer forma,a remuneração do dia trabalhado, de forma simples. Ora, se seria devida a remuneração equivalente a dois dias de trabalho,caso não concedida a folga, não é razoável que, com apenas um dia de folga, se compense totalmente o débito. Se ainda sustentamosque o contrato de trabalho seja um contrato sinalagmático e comutativo, ou seja, constituído de obrigações recíprocas, bilateraise equitativas, o empregador tem o dever de pagar a remuneração adequada à força de trabalho entregue. Se a força de trabalhodos domingos e feriados é mais cara, pelas razões já referidas acima, não se pode aceitar que seja paga (ou compensada) deforma simples. Com a folga compensatória dos domingos e feriados, o que se faz é compensar as obrigações: o empregado deixade trabalhar e o empregador deixa de remunerar o que lhe era devido. Por isso não é razoável que se compense tal remuneraçãode dois dias de trabalho com a ausência a somente um dia. Estar-se-ia, dessa forma, compensando uma dívida de dois por outrade apenas um; o que é inadmissível, visto que a compensação total somente é possível para dívidas de valores equivalentes.Assim, a folga compensatória de apenas um dia de trabalho não compensa totalmente o trabalho prestado nos domingos e feriados,sendo devido, em tal situação, o pagamento de mais um dia, que se faltou compensar.

A reclamada não se conforma. Sustenta que, conforme o artigo9º da Lei nº 605/49, ficou estabelecido que o trabalho em dias de feriados civis ou religiosos, a remuneração deve ser emdobro, exceto se houver folga compensatória em outro dia, o que se aplica também ao trabalho aos domingos. Assevera que sempreconcedeu um dia de folga. Invoca o artigo 7º, §2º, da Lei nº 605/49. Requer a reforma da sentença.

Ao exame.

A reclamante, no item "c" do elenco de pedidos da petição inicial,postulou o pagamento de:

"HORAS EXTRAS habituais à partir da 8ª diária e 44 semanal, considerandocomo extras as horas laboradas durante o PERÍODO DE REPOUSO E ALIMENTAÇÃO, a DOBRA LEGAL EM DOMINGOS e FERIADOS, integrando-seao salário juntamente com o adicional noturno, para formar média e repercutir em Aviso Prévio Indenizado, férias com 1/3,13ºs salários e FGTS com 40% e conforme exposto no item 02 e 03 desta;"

Nos itens 02 e 03, referidos no pedido, a reclamante referiuque seu horário de trabalho era das 15h às 23h, com uma hora de intervalo e com uma folga semanal, bem como que usufruía nãomais que 20 minutos de intervalo intrajornada.

Diante disso, verifico que não há pedido de pagamento em dobro dedomingos e feriados trabalhados, mas tão somente de que as horas extras relativas à não usufruição integral do intervalo fossemremuneradas em dobro quando realizadas em domingos ou feriados.

A sentença, portanto, é extra petita. Como exposto no tópicoanterior, a sentença, como resposta jurisdicional às pretensões formuladas pelas partes, deve ater-se à res iudicio deducta,definida pelos doutrinadores como regra da adequação ou da congruência da sentença, que está enunciada nos arts. 141 e 492do CPC. O fundamento desta regra está no poder dispositivo das partes, que, em virtude disto, têm a faculdade de estabeleceros limites objetivos da lide, o que revela a possibilidade de pedirem menos do que eventualmente tenham direito, não sendolícito ao juiz, todavia, desprezar esses limites, para conceder ultra, citra ou extra petita.

Destaco, ainda, que, mesmo que se entendesse que a referência, noitem "c" da petição inicial configura pedido de pagamento em dobro de domingos e feriados trabalhados, tal pedido seria inepto,uma vez que não apresentada qualquer causa de pedir. Em momento algum da petição inicial a autora afirma ter trabalhado emdomingos e feriados sem receber o pagamento devido ou a folga correspondente.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso da ré, no tópico, para afastara condenação da reclamadas ao pagamento dos domingos e feriados trabalhados, e seus reflexos.

4. AVISO-PRÉVIO. FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO.MULTA DE 40% SOBRE O FGTS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentodas parcelas rescisórias. Sustenta que, ainda que seja reconhecida a estabilidade provisória à gestante e a respectiva indenização,não se altera a natureza do contrato de trabalho firmado por prazo determinado. Argumenta que o reconhecimento da estabilidadenão tem o condão de transmutar a modalidade de contratação havida. Requer a reforma da sentença.

Ao exame.

Em que pese reconhecida a nulidade da despedida em razãoda gravidez da reclamante quando da rescisão do contrato de trabalho pela aplicação do entendimento consolidado do TST naSúmula 244, inc. III, entende-se que o reconhecimento da estabilidade provisória da gestante, mesmo nas hipóteses do contratopor prazo determinado, não possui o condão de transmutar a natureza do contrato celebrado entre as partes.

O reconhecimento da estabilidade provisória da gestante culminasomente na prorrogação do termo de rescisão, mas não altera a modalidade do contrato celebrado entre as partes, que permanececomo contrato por prazo determinado. Assim, ao contrato de experiência celebrado entre as partes permanecem aplicáveis asregras próprias do contrato por prazo determinado. Dito isto, a reclamante não faz jus às parcelas rescisórias.

Dou provimento ao recurso, no tópico, para absolver a reclamadado pagamento de aviso prévio, com o seu cômputo do no tempo de serviço, férias com 1/3 e 13º salários proporcionais e indenizaçãode 40% sobre o FGTS.

5. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A sentença deferiu o pagamento de indenização por danosmorais no valor de R$ 25.000,00. Adotou os seguintes fundamentos:

Ao despedir a reclamante em estado gravídico, a reclamada nãoatentou apenas à dignidade da trabalhadora, mas também à do nascituro. Não é aceitável que a empresa se exima de sua responsabilidadeapenas alegando que não tinha conhecimento da situação fática que enseja o direito da trabalhador, uma vez quem empregandoforça de trabalho, a empresa atrai para si todos os riscos inerentes à atividade que explora (Art. 2º da CLT), exigindo-se,de sua parte, um cuidado maior com a pessoa que emprega como força produtiva.

Resta, pois, evidentes,tanto o dano quanto a responsabilidade das reclamada.

Considerando a intensidadedo sofrimento provocado pela ofensa, a repercussão da ofensa, a situação econômica da ré, o seu grau de culpa e, especialmenteo caráter pedagógico da indenização, arbitro-a em R$ 25.000,00.

A reclamada insurge-se sustentando que não incorreu emconduta ilícita a ensejar o pagamento de indenização por dano moral. Assevera que não tinha conhecimento do estado gravídicoda autora quando da resilição do contrato, que ocorreu em razão do término do contrato de experiência. Sustenta, em síntese,que o dever de indenizar pressupõe a prova do dano, do nexo causal e da culpa da reclamada, conforme teoria consagrada peloCódigo Civil, elementos que não se verificam na hipótese dos autos. Requer a reforma da sentença e, sucessivamente, a reduçãodo valor arbitrado, porque excessivo.

Ao exame.

Constitui dano moral o evento apto a produzir efeitos na órbitainterna do ser humano, causando-lhe dor, tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, semqualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectos de sua personalidade,que atingem somente a esfera íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelas quais o dano moral se exterioriza.E, por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidade da pessoa, a dificuldade quantoà caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isso porque não basta a demonstração do fato constitutivodo alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetiva dos efeitos danosos.

O doutrinador Wilson de Melo da Silva, em sua obra "O Dano Moral",define-o como sendo lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito e sem patrimônio ideal, entendendo-se,por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.Orlando Gomes, a seu turno, define-o mais amplamente como a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente poroutrem (in Obrigações, Editora Forense, 4ª ed., Rio de Janeiro, 1976). Também pode ser descrito como o sofrimentohumano provocado por ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituema base sobre a qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada (in Indenizaçãopor Dano Moral na Justiça do Trabalho. Cíntia Brito Carvalho dos Santos, Síntese Trabalhista, Porto Alegre, Ano VIII, nº 103,janeiro de 1998, p. 36), ou, no dizer de Júlio Bernardo do Carmo, são materiais os danos consistentes em prejuízos deordem econômica suportados pelo ofendido, enquanto os morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis,desconfortáveis, ou constrangedoras, produzidas na esfera do lesado. Atingem a conformação física, a psíquica e o patrimôniodo lesado, ou seu espírito, com diferentes repercussões possíveis (in O Dano Moral e sua Reparação no Âmbitodo Direito Civil e do Trabalho, Revista do TRT 3ª Região, Belo Horizonte, julho de 1994 a junho de 1995, p. 67-115).

Ainda, o ordenamento jurídico brasileiro impõe a responsabilidadecivil quando configurada a hipótese do art. 186, do Código Civil, in verbis: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária,negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Na mesma linha, o art. 927 do Código Civil determina que aqueleque, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, respondendo o empregador ou comitente,por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (art. 932, inc. II,do CC).

Esclareça-se, a propósito, que o reconhecimento da existência dedano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honrasubjetiva – dor, emoção, vergonha, injúria moral, dentre outros -, por assim dizer, dos titulares da relação de direito subjetivo,ou seja, do empregado vinculado ao agir do empregador.

O direito à indenização pressupõe a existência de prejuízo, ou seja,de dano, razão por que esse dano deve ser inquestionavelmente comprovado. Além disso, para a configuração da responsabilidadecivil do empregador, é necessária a presença concomitante do dano e da conduta comissiva ou omissiva, bem como o nexo de causalidadeentre ambos, cujo encargo da prova, a teor do art. 818 da CLT, é de quem alega.

No caso dos autos, não foi produzida qualquer prova do dano alegado,tampouco de que a ré tenha agido com culpa, de forma que não é devida a reparação pretendida. Destaco que a reclamante nãocomprovou sequer que a reclamada tinha ciência de seu estado gravídico no momento da despedida, a qual ocorreu em decorrênciado término do contrato por prazo determinado, de modo que não se pode presumir a despedida tenha sido discriminatória. Alémdisso, a reclamante alegou que "amargou (e continua amargando) a dificuldade de conseguir emprego por estar grávida. Fatoque lhe traz inúmeros dissabores, por ter abalo em seu patrimônio." , mas não produziu prova alguma acerca do dano moralalegado. Ressalto que não foi produzida prova oral.

Inexistente a prova do dano e da conduta ilícita, não há que sefalar em dever de reparar.

Dou provimento ao recurso, no tópico, para absolver a ré da condenaçãoao pagamento de indenização por danos morais.

6. MULTA PELO ATRASO NO PAGAMENTODAS VERBAS RESCISÓRIAS

A sentença condenou a reclamada ao pagamento da multa previstano §8º do artigo 477 da CLT, tendo em vista que:

Em face da repercussão das parcelas deferidas na presente sentençaem 13º salário proporcional, férias proporcionais com 1/3, aviso prévio e acréscimo de 40% sobre o FGTS, parcelas tipicamenterescisórias, evidencia-se que estas últimas não foram pagas integralmente no prazo determinado em lei.

A reclamada insurge-se sustentando, em síntese, que o pagamentoa menor das verbas rescisórias, não enseja o direito à multa do parágrafo 8ª, do art. 477, da CLT, porquanto tal faculdadenão esta prevista no dispositivo legal. Defende que o texto de lei deve ser interpretado restritivamente. Invoca a OJ 351da SDI-I do TST.

Ao exame.

Uma vez que foi excluída a condenação ao pagamento das parcelasrescisórias, não há que se falar em pagamento fora do prazo legal, de forma que a sentença merece reparo.

Dou provimento ao recurso, no tópico, para absolver a ré da condenaçãoao pagamento da multa prevista no artigo 477, §8º, da CLT.

7. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO PIS

A reclamada insurge-se contra o deferimento da indenizaçãorelativa ao PIS sustentando, em síntese, que a autora não comprovou supostos prejuízos a ensejar a indenizaçãoimposta e nem comprovou o direito aos rendimentos e/ou abono ao PIS, como o preenchimento de todos os requisitos previstosno art. 9º, da Lei nº 7.998/90.

Ao exame.

O Programa de Integração Social (PIS) foi criado pela LeiComplementar nº 07, de 07/09/1970. Nos termos dos arts. 1º e 2º, trata-se de programa destinado a promover a integração doempregado na vida e no desenvolvimento das empresas, sendo executado mediante Fundo de Participação, constituído por depósitosefetuados pelas empresas na Caixa Econômica Federal.

Por sua vez, art. 239, § 3º, da Constituição da República dispõe:

Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programade Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneraçãomensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, nocaso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição.

A Lei nº 7.859/89 regulamenta a concessão do abono referido na normaconstitucional, estabelecendo o seguinte:

Art. 1º É assegurado o recebimento de abono anual, no valor de um saláriomínimo vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que:

I – perceberem de empregadores,que contribuem para o Programa de Integração Social (PIS) ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público(PASEP), até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado, e que tenham exercido atividade remuneradapelo menos durante trinta dias no ano-base;

II – estejam cadastrados,há pelo menos cinco anos (art. 4º, §3º, da Lei Complementar nº 26, de 11 de 1975) no Fundo de Participação PIS/PASEPou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

A Lei 7.998/90, da mesma forma, dispõe em seu art. 9º,II:

Art. 9º É assegurado o recebimento de abono salarial no valor de um saláriomínimo vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que:

(…)

II – estejam cadastradoshá pelo menos 5 (cinco) anos no Fundo de Participação PIS-Pasep ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

Não há prova nos autos de que a reclamante esteve cadastradajunto ao PIS ou no Cadastro Nacional do Trabalhador, antes de ter sido contratada pela reclamada. Assim, verifica-se que nãofoi demonstrado o preenchimento dos requisitos legais e, por tal motivo, não é devida a indenização pretendida.

Dou provimento ao recurso, no tópico, para absolvê-la da condenaçãoao pagamento de um salário mínimo relativa ao PIS.

8. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A sentença condenou a reclamada ao pagamento dehonorários advocatícios ao patrono da parte autora, que fixo em 20% sobre o valor total da condenação, apurado naforma prevista na Orientação Jurisprudencial 348 da SBDI-I do TST e atualizado na proporção dos créditos trabalhistas.

A reclamada insurge-se sustentando que o estado de pobreza da empregadanão é condição suficiente para o deferimento dos honorários, devendo também estar assistido por advogado credenciado ao sindicatode sua categoria. Invoca o artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do TST. Requer a reforma da sentença.

Ao exame.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID bd09ea0 – Pág. 5), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deveser calculada sobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

A parcela deve ser calculada no percentual de 15% sobre o valorbruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal e o art. 85, II, do NCPC.

Assim, dou provimento parcial ao recurso, no tópico, para reduziros honorários assistenciais para o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação.

9. HIPOTECA JUDICIÁRIA

A reclamada não se conforma com a determinação de registroda hipoteca judiciária sustentando que, para tal determinação, é necessária a comprovação de inidoneidadeeconômica do reclamado, o que não existe nos autos. Aduz que existe comprovação de depósito recursal realizado pelo recorrente.Colaciona jurisprudência. Requer a reforma da sentença.

Ao exame.

O art. 495 do NCPC prevê que a sentença que condena o réu ao pagamentode uma prestação é título constitutivo de hipoteca judiciária, que pode ser objeto de inscrição no Registro de Imóveis, pordeterminação do juiz, conforme enfrentado no item preliminar do presente.

Não há na CLT, e demais legislação aplicável ao processo trabalhista,norma dispondo sobre a matéria ou dispositivo que se incompatibilize com aquele artigo do CPC, nem mesmo o art. 899 da CLT,que trata do depósito recursal, motivo pelo qual se tem por subsidiariamente aplicável tal instituto ao processo trabalhista,nos termos do art. 769 da CLT.

Nesse sentido, o TST já se manifestou, conforme ementas que se transcreve:

HIPOTECA JUDICIÁRIA. PROCESSO DO TRABALHO. COMPATIBILIDADE. À luz da jurisprudênciadesta Corte e do art. 466 do CPC, a hipoteca judiciária afigura-se como instituto compatível com o processo do trabalho. Incólumeo art. 899 da CLT. Divergência jurisprudencial não demonstrada. (Processo: RR – 104400-45.2008.5.03.0012 Data de Julgamento:01/06/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2011.)

HIPOTECA JUDICIÁRIA -APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 466 DO CPC – CABIMENTO. I – A hipoteca judiciária é efeito ope legis da sentença condenatória,cabendo ao magistrado apenas ordenar sua inscrição no cartório de imóveis para que tenha eficácia contra terceiros. II – Éo que se constata do artigo 466 do CPC, segundo o qual a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistenteem dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz naforma prescrita na Lei de Registros Públicos. III – De outro lado, embora a hipoteca judiciária não seja usual no âmbito doJudiciário do Trabalho, impõe-se a aplicação subsidiária da norma do artigo 466 do CPC, tendo em vista a identidade ontológicada sentença do Processo Civil e da sentença do Processo do Trabalho, inclusive no cotejo com os parágrafos do artigo 899 daCLT e com o Precedente nº 128, desta Corte, uma vez que o depósito recursal, mesmo qualificado como garantia da execução,fora ali erigido precipuamente em requisito objetivo de recorribilidade. IV – Recurso não conhecido." (TST-RR-33900-72.2009.5.03.0026,Min. Rel. Barros Levenhagen, 4.ª Turma, DEJT 16/4/2010)

Com isso, a determinação contida na sentença não afronta qualquerartigo de lei ou da Constituição, havendo, assim, a possibilidade da utilização do instituto da hipoteca judiciária, previstono art. 495 do NCPC, no processo trabalhista.

Nego provimento.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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