TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANO MORAL INEXISTENTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020581-63.2015.5.04.0005 (RO), Data: 02/09/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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PROCESSOnº ()

RELATOR:

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamadaem honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, dar provimento parcialao recurso da reclamada, para absolver a reclamada da condenação de dano moral.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de setembro de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento dos honoráriosadvocatícios/assistenciais. Sustenta que a credencial outorgada por seu sindicato ao advogado que patrocina a causa não érequisito indispensável para a sua concessão. Argumenta que tal benefício não pode ficar limitado ao monopólio sindical, sobpena de afronta ao artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Invoca o teor dos artigos 2º e 11 da Lei 1060/50, bem como osartigos 389 e 404 do Código Civil. Requer a aplicação do entendimento da Súmula 61 deste Tribunal. Ressalta que o próprioTST exige a atuação de advogado a teor da Súmula 425 do TST, posicionamento que vai de encontro às Súmulas 219 e 329 do TST.

O Juízo de origem entendeu devida a verba em questão somente nahipótese em que preenchidos os requisitos de que trata a Lei 5.584/70 e, no caso concreto, não havendo credencial sindical,julgou improcedente a demanda quanto ao tema.

Analiso.

Há declaração de hipossuficiência econômica acostada aos autos sobId 2067865.

Considerando a revogação dos artigos 2º e 3º da Lei 1060/50, nostermos do artigo 1.072, III, do NCPC, a gratuidade da Justiça é assegurada nos termos do artigo 98 do novel regramento queassim dispõe:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, cominsuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidadeda justiça, na forma da lei. § 1o A gratuidade da justiça compreende: (…)

VI – os honorários doadvogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documentoredigido em língua estrangeira;”

No caso concreto, como já referido, o reclamante demonstra sua hipossuficiênciaeconômica, o que se presume verdadeiro, nos termos do artigo 99 do NCPC, dessarte, e tendo em vista o teor da Súmula 61 desteTribunal, impõe-se reformar a decisão de origem:

“Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.”

Diante do exposto, acolho as razões recursais do reclamantequanto ao tema para, reformando a decisão de origem, condenar a reclamada em honorários advocatícios no percentual de 15%sobre o valor bruto da condenação ( Súmula 37 deste Tribunal).

Apelo provido quanto ao tema.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. DOBRA DO LABOR PRESTADO EM REPOUSOS E FERIADOS

Insurge-se a reclamada contra a condenação de pagamentoda dobra pelo labor prestado em repousos e feriados, com reflexos em férias com 1/3 e décimos terceiros salários. Admite queem razão das atividades desenvolvidas ininterruptamente, havia trabalho em domingos e feriados, mas sustenta que sempre haviaa folga compensatória. Sustenta que na hipótese referida em sentença, por exemplo, o trabalho realizado em 03-5-2010 foi compensadocom folga nos dias 07 e 08-5-2010.

Com fundamento no conteúdo probatório carreado aos autos, o juízode primeiro grau concluiu devido em dobro o labor prestado em repousos e feriados, porquanto não demonstrada a concessão dafolga compensatória.

À análise.

A sentença assim expressa, ID 9632cf9 – Pág. 3:

No que tange ao labor em feriados, o demonstrativo de diferenças apontalabor em diversos dias, sendo que, compulsando os cartões-ponto, não verifico a existência de folga compensatória em todasas ocasiões. Verifico, ainda, a existência de labor em dia dedicado à folga semanal (como, por exemplo, no dia 03/05/2010,Id. 25122a2, pág. 2), caso em que deve também ser remunerado em dobro o labor.

Condeno a reclamada aopagamento de dobra do labor prestado em repousos e feriados, com reflexos em férias com 1/3 e décimos terceiros salários.

De acordo com o art. 9º da Lei 605/49, os feriados e pontosfacultativos, quando laborados, devem ser pagos em dobro, salvo quando compensados com outro dia de folga. Aplica-se ditodispositivo por interpretação analógica também aos domingos. No mesmo sentido tem-se o teor da Súmula nº 146 do TST, in verbis:

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a OrientaçãoJurisprudencial nº 93 da SBDI-1) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho prestado em domingos e feriados, nãocompensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Os domingos e feriados são dias destinados ao descansoe lazer, sendo que o serviço prestado em tais dias deve ser remunerado em dobro, conforme determina a lei. Vale dizer, a horade trabalho no domingo e no feriado corresponde ao dobro da hora de trabalho de um dia normal da semana. Isto se justificapela perda do descanso e do convívio social e familiar que o trabalho nos domingos e feriados representa. Por isso, a leidetermina que a remuneração do trabalho prestado em tais dias seja paga em dobro, o que pode não ser devido se o empregadordeterminar outro dia de folga. Mas, nesse caso, será devida, de qualquer forma, a remuneração do dia trabalhado, de formasimples. Neste passo, a folga compensatória dos domingos e feriados trabalhados deve corresponder a dois dias úteis, e nãoapenas a um. Isto porque, se seria devida a remuneração equivalente a dois dias de trabalho, caso não realizado o pagamentoe optando o empregador pela compensação com folga, não é razoável que, com apenas um dia de folga, se compense totalmenteo débito.

Cumpre salientar que para fins de compensação dos domingos e feriadostrabalhados a folga deve ter sido concedida na própria semana em que verificado o labor em domingo ou feriado.

A reclamada admite a prestação de labor em domingos e feriados,alegando que quando isto ocorria, a reclamante gozava folga compensatória, na forma prevista na Lei nº 605, razão pela qualentende não ser devido o pagamento duplo, como pleiteado. Acrescenta que na eventualidade de haver algum crédito em favorda autora, é devida apenas a dobra, somada ao que já lhe foi pago no salário normal.

No demonstrativo de diferenças colacionado aos autos (ID 6b11ccd- Pág. 2), a reclamante indica diversos períodos em que realizado labor em feriados como, por exemplo, nos dias 01-05-2010,20-09-2010, 02/11/2012, 02/02/2013, 25/12/2013, 02/02/2014, 07/09/2014, 25/12/2014, apontando diferenças a seu favor.

Pelo cotejo dos controles de frequência juntados pela reclamada,tomando-se o mesmo exemplo indicado na sentença, é possível constatar que na semana compreendida entre os dias 25-04-2010e o dia 01-05-2010, o reclamante trabalhou em um domingo e um feriado. Todavia, usufruiu um dia de folga (dia 02 de maio),a título de “FOLGA MÊS” e trabalhou no dia destinado à folga compensatório (03 de maio). Verifica-se, assim, que as folgasconcedidas nos dias 07 e 08-05-2010, além de terem sido concedidas na semana seguinte, informam a rubrica “FOLGA MÊS”, o quenão é correto, pois correspondem a um dia de folga apenas para cada um dos dias de repouso trabalhado (o reclamante trabalhouem um domingo e um feriado na mesma semana), além de não restar atendida a compensação pelo labor prestado no dia 03-05-2010.Desta forma, deve ser deferida a pretensão do reclamante, pois, como antes referido, a folga compensatória dos domingos eferiados trabalhados deve corresponder a dois dias úteis, e não apenas a um.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamadano item

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR TOTALDE R$2.900,00

A reclamada pede a reforma da sentença porque equivocadaa condenação, uma vez que, nos termos da prova testemunhal colhida, havia espaço para sentar quando do trabalho no elevadorde macas podendo o trabalhador usar uma cadeira ou mesmo o banco instalado no próprio elevador. Diante de tais circunstâncias,assevera não ter incorrido em qualquer ato ilícito ou mesmo submetido o trabalhador a situação humilhante ou constrangedora,impondo-se a reforma da sentença quanto ao tema. Por cautela, acaso mantida a condenação pede seja reduzido o montante arbitradopelo juízo de origem por que desproporcional ao caso.

O juízo de primeiro grau concluiu devida a indenizaçãopor dano moral tendo em vista a impossibilidade de trabalho sentado quando da atuação no elevador de macas, uma vez que nãohavia espaço para colocação de cadeira. Entendeu o juízo: Há dano, uma vez que é obrigação da ré fornecer condições ergonômicasde trabalho adequadas, a fim de evitar o perecimento da saúde dos empregados. Arbitrou o juízo indenização no valor deR$ 2.900,00.

Ao exame.

Constitui dano moral o evento apto a produzir efeitos na órbitainterna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico,sem qualquer repercussão de caráter econômico. São, pois, lesões sofridas pelas pessoas, em certos aspectos de sua personalidade,que atingem somente suas esferas íntima e valorativa, pois a dor e a angústia são apenas formas pelas quais o dano moral seexterioriza. E por se tratar de evento cujas consequências se revelam unicamente no âmbito da intimidade da pessoa, a dificuldadequanto à caracterização do dano moral se situa justamente em sua comprovação. Isto porque não basta a demonstração do fatoconstitutivo do alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequívoca, a ocorrência efetiva dos efeitos danosos.

Na definição dada por Wilson Mello da Silva (in O Dano Moral e SuaReparação, pág. 11), “os danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito, em seu patrimônioideal. Entende-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não é suscetívelde valor econômico”. Ainda, o ordenamento jurídico brasileiro impõe a responsabilidade civil somente quando configurada ahipótese do art. 186, do Código Civil, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Esclareça-se, a propósito, que o reconhecimento da existência dedano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honrasubjetiva – dor, emoção, vergonha, injúria moral -, por assim dizer, dos titulares da relação de direito subjetivo, isto é,do empregado vinculado ao agir do empregador. Desse modo, o direito à indenização pressupõe a existência de prejuízo, ou seja,de dano, razão por que esse dano deve ser inquestionavelmente comprovado.

Feitas estas considerações, passa-se ao exame da situação concreta,a fim de definir a configuração ou não de dano moral em face dos fatos apurados e respectiva indenização.

No caso dos autos, diante da controvérsia entre as partes, quantoà existência de conduta ilícita da reclamada e o suposto dano, incumbia ao autor comprovar a veracidade de sua tese, à luzdo que dispõem os arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC. Todavia, não produziu o reclamante qualquer prova a amparar suas alegações,razão pela qual não faz jus ao pagamento da indenização pretendida.

A situação delineada no caso presente não comporta a robustez necessáriapara embasar um juízo condenatório, não se percebendo, na atitude da reclamada, comportamento que tenha ofendido bem jurídiconão patrimonial de que o reclamante fosse detentor. Não se percebe, ainda, antijuridicidade no comportamento da reclamada,nem nexo causal entre o seu procedimento e o suposto dano causado ao reclamante em função de lesão a direito não patrimonial.

Ademais, não se depreende dos relatos do reclamante, a existênciade nexo de causalidade entre o suposto dano e a conduta da reclamada, sendo oportuno registrar que o mero descumprimento denorma regulamentar pela empregadora, no que tange às condições ergonômicas de trabalho, não tem o condão de caracterizar odano moral in re ipsa.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso da reclamada para absolvê-lado pagamento de indenização por dano moral.

3. FGTS DO CONTRATO E DAS PARCELASOBJETO DA CONDENAÇÃO

No que respeita ao FGTS devido durante o contrato, a reclamadaassevera devida a reforma porque existentes nos autos documentos comprovando os recolhimentos devidos. Quanto àqueles depósitosdevidos em razão das parcelas objeto de condenação, tendo em vista a reforma do julgado, sustenta também indevido o consectáriosob análise.

Considerando que a reclamada não trouxe aos autos comprovantes dosdepósitos junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, a sentença condenou a ré ao depósito em conta vinculada de taisvalores, bem como daqueles devidos em razão das parcelas de natureza remuneratória deferidas.

À análise.

O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-I doTST, ocorrido em maio de 2011, impõe o entendimento de que é da empregadora o ônus da prova da regularidade dos depósitosdo FGTS. No caso, a prova deve ser feita pela parte que possui mais fácil acesso ou, ainda, a que tem o dever de conservaçãodos documentos comprobatórios, o empregador.

No processo em análise, o extrato do FGTS juntado pela reclamadaao ID 8991dff – Pág. 4 não comprova os recolhimentos do FGTS de todo o período contratual do autor.

Dessa forma, a empregadora não se desincumbiu da prova do corretorecolhimento dos depósitos do FGTS na conta vinculada do autor.

A propósito, transcrevem-se arestos jurisprudenciais do TST:

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DO FGTS. REGULARIDADE DO RECOLHIMENTO DOSDEPÓSITOS NA CONTA VINCULADA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de adequara sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2011, com publicação dos resultadosem 24/05/2011, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, cancelou a OJ 301/SBDI-1/TST (Resolução nº 175), impondo-se, assim,o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Recurso de revistaconhecido e provido quanto ao tema.- (TST-RR-153200-79.2008.5.09.0322, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma,DEJT 30.9.2011)

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇASDE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Segundo o princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador comprovar o regular pagamento do FGTS,uma vez que possui as guias comprobatórias dos recolhimentos. Desse entendimento resultou o cancelamento da Orientação Jurisprudencialnº 301 da SBDI-1 desta Corte Superior Trabalhista, consoante Resolução nº 175/2011. Recurso de revista conhecido e não provido.(…) (TST-RR-139500-48.2007.5.09.0006, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 15.8.2011)

Assim, diante da insuficiência de recolhimento do FGTSdo reclamante, presume-se a existência de diferenças em favor do reclamante. Ressalto que o contrato de trabalho do autorteve início em 05-11-2002 e o contrato de trabalho se mantém em vigência.

Considerando que persiste condenação de parcelas de natureza salarial,é devida também a incidência do FGTS sobre as parcelas remuneratórias objeto da condenação, razão pela qual deve ser mantidaa sentença.

Nega-se provimento ao recurso.

Assinatura

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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