TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021059-44.2015.5.04.0014 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:33 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0021059-44.2015.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para: a) determinarque o pagamento da parcela de PLR no ano da rescisão do contrato seja proporcional aos dias trabalhados; b)determinar seja adotada a OJ 397 da SDI-1 do TST na apuração das horas extras; c) absolver a reclamada dopagamento da hora intervalar quando a reclamante fruiu acima de 50 minutos de intervalo. Valor da condenação inalterado paraos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. ENQUADRAMENTO. FINANCIÁRIO

Alega a reclamada que a reclamante atua como correspondente, apenasofertando empréstimos e não operacionalizando-os, função que não pode ser confundida com as realizadas por bancos e/ou financeiras.Defende que correspondentes de instituições financeiras são empresas prestadoras de serviços que intermedeiam os negóciosentre os Bancos/afins e os clientes finais, sem, contudo, realizar qualquer atividade de natureza típica ou atividade fimda instituição financeira. Afirma que as atividades estão estritamente de acordo com o estabelecido nos incisos do artigo1º da Resolução 3110/03 e com a Resolução 3.954/2011 e que a declaração de financiário da reclamante representa verdadeiranegativa de observância de Resolução do Banco Central. Aduz que o simples fato de uma determinada empresa ser correspondentelegal de Instituição Financeira não a guinda à condição de empresa integrante do Sistema Financeiro Nacional. Menciona quenão praticou nenhuma das atividades elencadas no artigo 17 da Lei nº 4.595/64, excluindo-a do âmbito das Instituições Financeiras.Pugna a reforma da decisão para afastar o enquadramento da recorrida como financiária e, via de consequência, todas as condenaçõesdaí decorrentes.

O magistrado de primeira instância entendeu que a reclamante integravaa categoria profissional dos financiários condenando a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservânciado piso salarial previsto na norma coletiva aplicável à referida categoria profissional, ao pagamento dos anuênios, gratificaçãosemestral, ajuda alimentação, “cheque negociação sindical” e da participação nos lucros e resultados previsto na norma coletivaa eles aplicável.

Analiso.

Na inicial, relata a autora que foi admitida em 24/06/2013 no cargode operadora de venda direta, sendo dispensada sem justa causa em 05/01/2015. Menciona que opera com a intermediação de financiamentosde bancos parceiros e venda de seguros e assistência financeira do próprio grupo.

No tocante à natureza das atividades desenvolvidas pela primeirareclamada, o magistrado de origem reconheceu a condição de financiária da autora e aplicou as respectivas normas coletivas.Irreparável, outrossim, a sentença neste aspecto.

O objeto social da reclamada compreende (ID88c06c7 – Pág. 9 – Cláusulaterceira), dentre outras atividades, a realização e análise de cadastro, cobrança extrajudicial de dívidas, atendimento aclientes, processamento de dados, intermediação de negócios, atividade típica de instituição financeira, nos termos do art.17 da Lei nº 4.595/64, que assim dispõe:

“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislaçãoem vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediaçãoou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor depropriedade de terceiros”.

Resta-lhe aplicável, pois, a Súmula 55 do TST, verbis:

FINANCEIRAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As empresas de crédito,financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitosdo art. 224 da CLT.

A prova oral confirma que a reclamante exercia tais atividades,conforme depoimentos prestados pela própria reclamante, bem como pelo preposto da reclamada.

Em depoimento pessoal, referiu a autora: que a sua principal atividade era venda de empréstimo consignado pelo telefone; que, junto com o empréstimo,era vendido um seguro pessoal; que não vendia outros produtos; que sempre oferecia os empréstimos em nome da 1ª reclamada;que, no sistema de computador, dependendo do valor, havia contratação ou com a 1ª reclamada ou com o Banco Bradesco ou como Banco Daycoval; que recebiam uma lista com o nome e telefone dos possíveis clientes [...] que a reclamante oferecia o empréstimo,informava o valor disponível e a forma de pagamento; que se o cliente quisesse conratar, confirmava os dados; que ofereciaa possibilidade de o cliente receber o contrato em casa [...] que o sistema sempre informava o valor máximo que poderia serofertado ao cliente; que também dava o valor das parcelas a serem descontadas; que também fazia refinanciamento de empréstimosda reclamada e de seus parceiros, bem como a compra de empréstimos de outros Bancos; que sempre atuava pelo telefone; quese o cliente aceitasse a proposta, a reclamante passava a ligação para o back office que operacionalizava a documentação.

O preposto da reclamada mencionou: que a reclamante atendia e fazia ligações ofertando empréstimo consignado; que a reclamante não ofertavavenda de seguro; que a reclamante oferecia o empréstimo, informava o valor máximo disponível, de axcordo com a margem consignável,assimcomo informava a forma de pagamento; que se o cliente demonstrasse interesse, a reclamante transferia a ligação parao back office, onde o empréstimo seria operacionalizado; que o sistema informava os dados do cliente, incluindo se este játinha créditos consignados e com que instituições; que o sistema continha o nome, endereço, CPF e matrícula do cliente nafonte pagadora [...] que a reclamante recebia ordens de um supervisor da reclamada; que a reclamante não tinha contato comos empregados dos Bancos parceiros; que os Bancos parceiros eram o Bradesco Financiamento, Banco Daycoval e o BV Financeira;que a principal atividade da reclamada é a captação e intermediação de clientes para os Bancos

Como se vê, a atividade principal da reclamante consistiana venda de empréstimos consignados, atividade relacionada no art. 17 da Lei nº 4.595/64, consoante referi.

Com efeito, basta cotejar o estatuto social da reclamada com a legislaçãoem vigor nesse País para reconhecer a correção da decisão de origem.

Além disso, a matéria já é conhecida deste regional, ressaltando-seas decisões proferidas nos seguintes processos:

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. SÚMULA 55 DO TST. 1.Atos constitutivos que autorizam o enquadramento da ré como instituição financeira, consoante art. 17 da Lei nº 4.595/64.2. A categoria profissional do empregado é determinada, em regra, pela atividade preponderante da empregadora. Inteligênciados artigos 511 e 581, § 2º, da CLT. 3. Conforme a Súmula 55 do E. TST, “as empresas de crédito, financiamento ou investimento,também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT”. (processo0110900-52.2008.5.04.0028, Redator: RICARDO TAVARES GEHLING Data: 25/08/2011)

Diante do exposto, mantém-se a decisão de origem reconhecendoao reclamante a condição de financiário e, também, seu enquadramento sindical, restando superados todos os argumentos dasrecorrentes. Mantém-se também, em decorrência, a condenação ao pagamento de anuênios, da gratificação semestral, da ajudaalimentação, do “cheque negociação sindical” e da participação nos lucros e resultados previsto na norma coletiva aplicávelà categoria profissional dos financiários.

Nego provimento.

2. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS

Defende a reclamada que não há como aplicar os dissídios coletivosde categoria na qual não foi parte integrante da relação jurídica coletiva negocial ou processual. Invoca a Súmula 374 doTST. Requer a reforma da sentença.

Sem razão.

No caso concreto, não se trata de aplicar o teor da Súmula 374 doTST, uma vez que a categoria não se enquadra como diferenciada.

Mantém-se, portanto, o enquadramento sindical da reclamante comoafeto à categoria dos financiários, bem como as respectivas condenações às parcelas decorrentes.

Nega-se provimento.

3. PLR

Sustenta a reclamada que deve ser adotado o teor da Súmula 451 doTST.

Analiso.

A sentença deerminou a observância das normas coletivas instituidorasdo benefício que, por si só, já contém previsão de pagamento proporcional, e.g. Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2015,(Id 6917b8e) Cl. 28, § 4º, que assim dispõe: Aos empregados que não mantiveram contrato de trabalho durante todoo ano da base da PLR, receberão tal valor de forma proporcional.

Mesmo que assim não fose, assim é o texto da Súmula 451 do TST:

Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à datada distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia. Lei 10.101/2000, art. 2º.CF/88, art. 7º, XI (Conversão da Orientação Jurisprudencial 390/TST-SDI-I).

Fere o princípio da isonomiainstituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucrose resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusivena rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregadoconcorreu para os resultados positivos da empresa

Assim, para que não reste dúvida quanto à matéria, dou provimentoao recurso da reclamada para que o pagamento da parcela de PLR no ano da rescisão do contrato seja proporcional aos dias trabalhados.

4. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO.OJ 397 DA SDI-1 DO TST. SÚMULA 340 DO TST. OJ 394 DA SDI-1 DO TST

Refere a reclamada que a reclamante não realizou qualquer provacapaz de demonstrar a veracidade de suas alegações quanto à incorreção do pagamento das horas extras registradas. Requer oprovimento do apelo para reconhecer a validade dos registros de horários, absolvendo-a da condenação ao pagamento de horasextras. Ainda, sustenta deva ser validado o regime de compensação de jornada. Alega que o regime de compensação foi pactuadoindividualmente (cláusula 5.6 do Contrato de trabalho- Doc. Num. 50ccf27 – Pág. 2) e coletivamente (normase acordos- Cláusula 37ª), na forma do artigo 59, § 2º da CLT. Entende que deverá ser efetuado o pagamento apenas do adicional,conforme os termos da Súmula 85, item III do TST. Acrescenta que deve ser adotado o contido na OJ 397 da SDI-1, Súmula 340do TST e OJ 394 da SDI-1 do TST.

O juiz a quo considerou os espelhos de ponto fidedignose o regime compensatório adotado inválido, uma vez que não considerados corretamente o limite diário e semanal dos períodosde trabalho. Julgou que é inválido, ainda, em vista do trabalho habitual em jornada extraordinária, inclusive decorrente dasupressão habitual do intervalo intrajornada. Assim, condenou a reclamada ao pagamento das horas extras, consideradas comotais tanto as excedentes a 6ª diária como as excedentes a 30ª semanal, com reflexos nos repousos remunerados, incluídos feriados,nas gratificações natalinas, nas férias, acrescidas de 1/3, no aviso prévio, no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e noacréscimo de 40%

Analiso.

Inicialmente, carece de interesse processual a reclamada quantoao pleito de reconhecimento da validade dos registros de horários, uma vez que não foram invalidados em sentença. Ainda, nãotem interesse processual quanto o item do recurso “aumento da média remuneratória”. Isso porque, a OJ 394 da SDI-1 do TSTfoi adotada em primeiro grau.

Na inicial, relata a autora que, no período compreendido entre junhode 2013 a abril de 2014, laborou de segunda a sexta-feira das 12h30min às 19h30min em média e aos sábados das 10h às 16h emmédia. A partir de maio de 2014 até janeiro de 2015, afirma que laborou de segunda à sexta-feira das 8h30min às 18h30min emmédia. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à 6ªhora diária e 30ª semanal, acrescidas do adicional de 50%, com adoção do divisor 180. Sucessivamente, requer o pagamento dehoras extras além da 8ª diária ou 44ª semanal, a partir de maio de 2014, com os adicionais normativos ou legais (o que formais benéfico).

Inicialmente, cumpre referir que para a atual doutrina e jurisprudência,é necessário diferenciar o regime de compensação de jornada do regime de “banco de horas”. O primeiro consiste em compensaçãomensal ou menor, prevista na Súmula nº 85 do TST, que pode se dar por acordo individual bilateral, tendo em vista que é favorávelao trabalhador. Porém, o regime de “banco de horas”, previsto no art. 59, § 2º, da CLT, em que a compensação se dá emperíodo superior a um mês, podendo ser em até um ano, é prejudicial ao obreiro, portanto, só pode ser instituído por normacoletiva, uma vez que só a lei ou a negociação coletiva podem reduzir direitos trabalhistas.

Há indicação nos cartões-ponto, de adoção do regime de compensaçãona modalidade banco de horas durante todo o contrato de trabalho (ID 0a3f925).

Ocorre que as convenções coletivas do trabalho aplicáveis não preveema possibilidade de adoção do banco de horas. Nesse sentido, adoto os termos da Súmula 85, item V do TST:

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatóriona modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Assim, por não demonstrados os requisitos necessários para a implementaçãodo banco de horas, está correta a sentença ao deferir as horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª hora diáriae 30ª semanal.

Registre-se, ainda, que, para a hipótese, não há falar em condenaçãosomente ao pagamento somente do adicional sobre as horas irregularmente compensadas, consoante expressamente estabelecidono item V da Súmula 85.

Outrossim, uma vez que percebia a reclamante parcelas a título deprêmios, aplicável a OJ 397 da SDI-1 do TST na apuração das horas extras.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada, para determinarseja adotada a OJ 397 da SDI-1 do TST na apuração das horas extras.

5. INTERVALO INTRAJORNADA

Assevera a reclamada que, uma vez reconhecido o gozo deintervalo parcial, é devido apenas como hora extra, na forma do artigo 71 da CLT, aquele tempo tido como não usufruído e nãouma hora de forma integral. Subsidiariamente, requer a aplicação da Súmula 79 deste Tribunal.

O magistrado de origem reconheceu que o intervalo não foi integralmenteusufruído. Assim, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes da supressão dos intervalos intrajornada.

Analiso.

Adoto o item I da Súmula 437 do TST:

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessãoparcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento totaldo período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração dahora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Portanto, a concessão parcial do intervalo intrajornadamínimo implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido.

Outrossim, entendo que as ocasiões em que a reclamante fruiu acimade 50 minutos de intervalo não caracterizam desrespeito ao intervalo intrajornada, por aplicação analógica do artigo 58, §1º,da CLT.

Nesse sentido, é a Súmula 79 deste Tribunal:

INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOSMINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplica-se aos intervalosintrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada, para absolvê-lado pagamento da hora intervalar quando a reclamante fruiu acima de 50 minutos de intervalo.

6. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

Sustenta a reclamada a inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.Invoca o art. 5º, I da CF e art. 7º, XXX da CF. Requer a reforma da sentença. Subsidiariamente, entende que a não observânciada norma é mera infração administrativa.

Sem razão.

A CLT autoriza intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestaçãode horas extras à trabalhadora mulher (art. 384), norma esta que não se estende ao trabalhador homem. Nesse sentido, em sedede incidente de inconstitucionalidade, o TST recentemente analisou a questão, sendo Ministro-Relator Ives Gandra Martins Filho,segundo a qual:

MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADEDO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. (…) 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afastaa natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleiçãofísica entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inseridano capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de normaafeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial342 da SBDI-1 do TST). (TST no IIN-RR – 1540/2005-046-12-00 DJ – 13/02/2009).

Vê-se, portanto, que os 15 minutos antecedentes ao laborem horário extraordinário são válidos e constitucionais, razão pela qual devem ser observados pelos empregadores (art. 401da CLT).

Entende-se que a supressão do intervalo em questão acarreta, poranalogia, os efeitos estabelecidos no art. 71, §4º, da CLT, devendo o tempo suprimido ser pago como hora extra.

Nesse sentido, há pronunciamentos deste Tribunal, senão vejamos:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. O art. 384 da CLT foi devidamente recepcionadopela Constituição Federal, fazendo jus a trabalhadora a um intervalo de 15 minutos antes do início da prorrogação da jornadade trabalho. Assim, se reclamante laborou em jornada extraordinário e não lhe foi concedido este intervalo, faz jus ao pagamento,como extra, do período correspondente. Precedentes do TST nesse sentido. Sentença reformada, no aspecto. (TRT da 4ª Região,4a. Turma, 0000264-89.2010.5.04.0661 RO, em 19/05/2011, Desembargador Hugo Carlos Scheuermann – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci, Desembargador João Pedro Silvestrin).

(…) INTERVALO DO ART.384 DA CLT. A norma institui diferenciação compatível com a constituição biofísica desigual da mulher em relação ao homem,como medida protetiva de sua saúde, bem como considera o fato de ter de exercer dupla jornada de trabalho, tanto no seu empregoquanto no âmbito doméstico e familiar, como dona de casa e mãe. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0138000-60.2008.5.04.0002 RO,em 22/04/2010, Juíza Convocada Lucia Ehrenbrink – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio CassouBarbosa, Desembargadora Carmen Gonzalez)

No caso do autos, sendo incontroversa a prorrogação dajornada de trabalho da autora, sem a concessão do intervalo do artigo 384 da CLT, a sentença não merece reparo.

Dessa forma, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

7. PRÊMIOS

Aduz a reclamada que os valores a título de prêmios foram pagosde acordo com o atingimento de metas e de forma eventual. Refere que cabe à reclamada o ônus de provar a alegação. Ainda,menciona que o prêmio pelo módulo mensal de pagamento já contempla a integração dos repousos e feriados, o que impede novaintegração. Requer a reforma da sentença.

A sentença assim foi fundamentada:

Não vieram ao processo provas documentais das metas estipuladas ao longodo contrato de trabalho e os relatórios de desempenho individual da reclamante e coletivo dos demais funcionários do setor.

A empregadora possui odever de registrar e conservar os dados tocantes ao contrato de trabalho. A omissão do empregador, obviamente, não pode servircomo refúgio e como causa de reversão do ônus ditado pelo princípio da aptidão para a prova.

Os demonstrativos de metasfixadas e do desempenho da reclamante são essenciais para a demonstração do extintivo arguido na defesa.

A reclamada, assim, nãose desincumbiu do seu ônus probatório.

Ausentes elementos objetivos,observado o critério da razoabilidade, fixo o prejuízo mensal da reclamante na quantia de R$ 250,00 mensais, durante todoo contrato de trabalho.

Analiso.

Incontroverso nos autos que a reclamante recebia prêmios.

A reclamada, ao afirmar que pagou corretamente os prêmios devidos,atrai para si o ônus da prova, e dele não se desincumbe.

Ocorre que a reclamada não trouxe aos autos os documentos necessáriosà averiguação do correto pagamento dos prêmios. Assim, considerando a aptidão documental para a prova, cumpre considerar,portanto, que são devidas diferenças de prêmios não pagos.

Quanto aos reflexos, demonstrado o pagamento de prêmios, devem estesintegrar a remuneração do empregado, na forma do art. 457, §1º, da CLT. Outrossim, uma vez que a parcela prêmio produçãonão era paga mensalmente, repercute no cálculo do repouso semanal remunerado.

Nego provimento.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Defende a reclamada ser indevida a verba em tela, pois inexistecredencial sindical nos autos.

Sem razão.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID c617405), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deve ser calculadasobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Nego provimento.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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