TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CONCÓRDIA LOGÍSTICA S/A.. MOTORISTA DE CAMINHÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020838-34.2014.5.04.0002 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:22 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020838-34.2014.5.04.0002 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR:ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinara exclusão da condenação ao pagamento de “prêmio por produtividade”, no valor mensal de R$ 400,00, com reflexos em fériascom 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso adesivo do reclamantepara determinar a condenação da reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia de efetivo labor em que prestada jornadapor período superior a 6 horas, com adicional legal, normativo ou o praticado (o mais benéfico), pela supressão do intervalointrajornada, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários, repouso semanal remunerado e FGTS com 40%. Inalteradoo valor arbitrado à condenação, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1.1- NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO

A reclamada afirma que, no dia 16 de maio de 2014, foidivulgado despacho do STF (ARE 713211) – ACPU TST AIRR 126140.27.2006.5.03.0013 que entendeu pela existência de repercussãogeral na questão sobre ilicitude de terceirização, motivo pelo qual requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgadodo Recurso Extraordinário com Agravo nº 713.211 do STF. Transcreve jurisprudência.

Analisa-se.

Primeiramente, registra-se ser a jurisprudência dominante no sentidode que a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal não suspende o andamento dos feitos de mesma natureza,com exceção dos recursos extraordinários interpostos naquele Tribunal, não sendo o caso dos autos.

Além disso, a decisão prolatada pelo Exmo. Ministro do STF LuizFux em sede de julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 713.211/MG, julgado invocado pela recorrente, defere pleitoformulado pela CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A, determinando configurada a repercussão geral em todas as ações em que haja discussãoacerca da validade da terceirização da atividade fim da empresa.

Sobre a matéria já se manifestou esta Turma em caso semelhante,decisão que se transcreve:

1. Matérias prejudiciais. Recurso do primeiro reclamado.

1.1. Sobrestamento dofeito em virtude de julgamento pendente no STF

O primeiro reclamado,Banco Cacique S/A, apresenta recurso ordinário requerendo a suspensão do feito, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC(fls. 1069/1070). Alega que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a matéria sobre a proibição genérica de terceirizaçãoda atividade-fim envolve repercussão geral, conforme o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 713.211/MG.

O artigo 543-B do Códigode Processo Civil dispõe sobre o sobrestamento do feito:

Art. 543-B. Quando houvermultiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise de repercussão geral será processada nos termosdo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º Caberá ao Tribunalde origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestandoos demais até o pronunciamento definitivo da Corte. r…)§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursossobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicadosou retratar-se.

§ 4º Mantida a decisãoou admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente,o acórdão contrário à orientação firmada.

Assim, de acordo com odisposto no artigo, o Tribunal de origem, na oportunidade do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, tem a prerrogativade selecionar os recursos que representarão a controvérsia e serão encaminhados ao STF, devendo sobrestar os demais. Diantedisso, não há amparo legal para o sobrestamento do feito antes do julgamento do mérito pelo TST. Em outras palavras, a interposiçãode recurso extraordinário no TST é o pressuposto lógico para o sobrestamento do feito, em razão do reconhecimento da repercussãogeral da matéria pelo STF.

Pelo exposto, nega-seprovimento. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0001027-51.2013.5.04.0252 RO, em 30/04/2015, Desembargador Francisco Rossal de Araújo- Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador João Paulo Lucena)

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

1.2 – FATO NOVO

Sustenta a reclamada que após ter lhe prestado serviçoe ajuizado reclamatória trabalhista o reclamante prestou serviço nos mesmos moldes para empresa similar e contra aquela tambémajuizou reclamatória trabalhista em 04.07.2016.

Argumenta não ter havido lesão aos seus direitos pois o reclamantebuscou novo trabalho nos mesmos moldes. Salienta tratar-se de atividade lucrativa pois o trabalhador propõe reclamatória trabalhistacontra as empresas para as quais trabalha, na esperança de obter ganhos milionários, ao ver deferida sua pretensão.

Observa a recorrente tratar-se de fato novo que deve ser apreciado,pois a intencionalidade do contrato deve ser analisada como requisito do vínculo de emprego.

Registra-se aqui os argumentos da recorrente, contudo inexiste qualquerrequerimento sob o tópico.

1.3 – TRABALHO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃODO TRANSPORTADOR AUTÔNOMO DE CARGAS. 1.4 – INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. 1.4.1 – PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO QUEINDICAM A AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. 1.4.2 – SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. 1.4.3 – PESSOALIDADE. 1.4.4 – ONEROSIDADE E SALÁRIODEFERIDO. 1.5 – PRECEDENTE DA 10ª TURMA DO TRT 4

Sustenta a recorrente que o trabalho do reclamante estáem conformidade com as legislações sobre o assunto, por se tratar de motorista autônomo com caminhão próprio, artigo 1º daLei nº 7.290/84. Argumenta a recorrente que o trabalho de “freteiro” está de acordo com a legislação vigente, em especiala Lei nº 7.290/84 e nº 11.442/2007

Afirma que o reclamante foi contratado para prestar serviços comomotorista autônomo, com caminhão próprio e registrado na ANTT, em total conformidade com a legislação vigente. Refere aplicávelao caso os artigos 4º e 5º da Lei nº 11.442/2007.

Sustenta a reclamada que de acordo com os elementos constantes nosautos o reclamante nunca foi empregado desta. Refere a recorrente que as provas do processo são claras no sentido da ausênciados requisitos do vínculo de emprego. Cita os depoimentos das testemunhas.

Argumenta a recorrente que prova testemunhal produzida por elaé clara no sentido da ausência de subordinação. Entende natural que numa prestação de serviços seja determinado o que deveser carregado e o local da entrega, não se caracterizando com isso a subordinação. Salienta que o reclamante utilizava veículopróprio, assumindo assim o risco da atividade, estando caracterizada a atividade típica de empresário sem subordinação. Referedemonstrado pelo documento da ID ac1e122 que no início o reclamante tinha um veículo e o trocou posteriormente, demonstrandosua atividade típica de empregador. Refere que o salário alegado pelo reclamante era muito superior aquele pago pela reclamadaaos seus empregados motoristas, demonstrando seu interesse em obter tanto os benefícios da existência de contrato de trabalho,quanto do exercício de suas atividades como autônomo.

A recorrente argumenta não configurada a pessoalidade pois as testemunhasreferem a possibilidade de se fazer substituir e de cadastrar outros motoristas que poderiam dirigir o caminhão, pouco importandotenha efetivamente havido substituição.

No que diz respeito a onerosidade afirma que o reclamante percebiacontraprestação pelos fretes realizados, contudo isso não pode ser confundido com salário. Insurge-se quanto ao valor do salárioreconhecido ao argumento de que importa em três vezes o salário pago aos motoristas com Carteira de Trabalho assinada, emafronta ao princípio constitucional da isonomia e ao artigo 461 da CLT. Pretende seja estabelecido valor idêntico ao de ummotorista empregado.

Cita decisão proferida pela 10ª Turma deste Tribunal no processoRO 0020464-88.2014.5.04.0011 que reconheceu a inexistência de vínculo empregatício em caso análogo.

Analisa-se.

A sentença recorrida considerou presentes todos os requisitos caracterizadoresda relação empregatícia, quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. Embasou-se, primordialmente,nos documentos coligidos pelas partes (ID ea2e165 – Págs. 1/2) e na prova emprestada (ID 68f598d – Págs. 1/6), reconhecendoo vínculo de emprego entre a reclamada e o reclamante, no período de 01.03.2010 a 30.12.2013, condenando a ré ao pagamentodas parcelas decorrentes.

Na inicial, o reclamante alega ter trabalhado para a reclamada de01.03.2010 a 30.12.2013, na função de motorista de entregas de bebidas, exclusivamente para a Companhia de Bebidas das Américas- AMBEV S.A. Sustenta que sempre laborou de forma subordinada, não-eventual, pessoal e onerosa para a reclamada, muito emboraa empregadora tenha descumprido as normas imperativas constantes na CLT e na Constituição Federal, quanto à assinatura daCTPS e pagamento das demais verbas decorrentes do vínculo de emprego.Diz receber remuneração mensal líquida de, em média,R$ 4.500,00.

A reclamada, em defesa, admite a prestação de serviços pelo reclamante,mas na condição de motorista autônomo, salientando ser dele o veículo utilizado para as entregas. Aduz ter contratado eventualmenteseus serviços, sem qualquer subordinação ou dependência, a qual teria ocorrido nos termos da Lei nº 7.290/84 c/c a Lei nº11.402/07.

De início, diga-se que não basta que a recorrente invoque os dispositivosda Lei nº 11.442/07, que “dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração”. Devetambém demonstrar que as atividades se enquadram como trabalho autônomo (ou “relação comercial”, como prefere), ou seja, queo autor não era seu empregado.

Destaca-se que a pessoalidade e a onerosidade restam incontroversasnos autos. A reclamada admite que era o reclamante quem exercia, de forma pessoal, o transporte de cargas em veículo próprio(ID 68f598d – Pág. 1). Os contratos de frete carreados aos autos (ID 11ebc95 – Pág. 1 e seguintes), comprovam tal circunstância,eis que em todos os documentos consta a identificação do autor na condição de motorista, dados suficientes para caracterizartambém a continuidade no transporte de cargas realizado em favor da recorrente.

Além disso, os contratos de frete demonstram não só a pessoalidadeda relação como também a existência de onerosidade, pois comprovam mais de 150 pagamentos realizados ao reclamante que foramefetuados em nome da empresa contratante CONLOG – Concórdia Logística S/A (ID 11ebc95 – Pág. 1 até ID 6c19545 – Pág. 29).

De acordo com a prova produzida constata-se que a reclamada firmoucontrato de prestação de serviços de transporte de mercadorias com a Ambev em setembro/2008 (ID ea2e165 – Págs. 1/2), sendoque o autor laborava para esta por intermédio da reclamada. O preposto em seu depoimento (ID 68f598d – Pág. 1) refere: “queno início a reclamada não possuía frota própria; que a partir de 2010 passou a ter frota própria;”. Ele também menciona: “que era a Ambev que pagava o seguro da carga; que o valor a ser pago ao ajudante estava incluído no frete;” Logo, tem-seque a recorrente assumiu o risco da atividade econômica, evidenciada, pois, a prestação de serviços por sua conta.

Oportuno mencionar que o fato de o reclamante possuir caminhão própriopara a prestação do trabalho não descaracteriza a relação de emprego. Isso porque os encargos decorrentes dos deslocamentosnecessários às entregas eram custeados pela reclamada (pagamento de pedágios, por exemplo, ID 68f598d – Pág. 5).

Quanto à produção de prova oral, as partes convencionaram em audiência(ata da ID 68f598d – Pág. 1) a utilização de prova emprestada, nos seguintes termos: depoimento pessoal da reclamada, da testemunhaJorge (test do autor) e da testemunha Thiago (testemunha da reclamada), colhidos nos autos do processo 0000965-25.2013.5.04.0021;da testemunha Nelson (testemunha do reclamante), colhido no processo 0020571-05.2014.5.04.0021; e da testemunha Tatiane (testemunhada reclamada), colhido no processo 0025292-26.2014.5.24.0091.

A testemunha, Jorge Alci Rodrigues da Silva, ouvida no processonº 0000965-25.2013.5.04.0021, que laborava na função de motorista, confirma a existência de subordinação, pois menciona:

“que trabalhava todos os dias e se faltasse ao serviço poderia levar gancho;(…) que tanto os motoristas com carteira assinada quanto os que não tinham CTPS assinada, se reportavam a Fábio; que Fabioera empregado da reclamada; que o reclamante exercia a mesma função que o depoente; que ele não tinha carteira assinada; queele recebia mais ou menos os mesmos valores que o depoente; que também trabalhava nos mesmos dias e horários do depoente;que o reclamante deixou de trabalhar na reclamada porque foi despedido; (…) que nunca carregou para outras empresa e nempodia fazer isso, o mesmo ocorrendo em relação ao reclamante; (…) que o reclamante não poderia se fazer substituir; quenão foi solicitado pela reclamada a informação de outros nomes que pudessem substituir o depoente”

A testemunha, Nelson Ruberto dos Santos, ouvida nos autosdo processo nº 0020571-05.2014.5.04.0021, que também laborava na mesma função do autor, menciona que a rota de entrega eradefinida pela reclamada e que havia monitoramento por telefone da entrega de carga (ID 68f598d – Pág. 4):

“que trabalhou para reclamada de setembro de 2008 até dezembro de 2013,na função de motorista freteiro; que prestava serviço com seu próprio caminhão; que o reclamante fazia o mesmo tipo de trabalhonas mesmas condições (…) que recebiam em carta frete e em dinheiro; que recebiam em média R$ 4.000,00 a R$ 4.500,00 líquidos;que os valores brutos eram bem superiores, mas descontando as despesas com combustível, manutenção, ajudantes e alimentação,sobrava o valor informado (…) que a rota de entrega era definida pela reclamada; que tinha telefone celular cedido pelareclamada; que somente seu celular quando terminava o crédito do chip da empresa; que havia monitoramento por telefone daentrega de carga; que não poderia ser substituído por outro motorista; que não podia se ausentar do trabalho (…) que nãopodia se negar a realizar o frete; que participava de reuniões na reclamada, uma vez por mês (…) que o depoente e o reclamantetrabalhavam em todas as épocas do ano; que após cada entrega fazia comunicação por telefone à reclamada; que também ligavamno final do dia para informar o término das entregas”.

Nota-se que o uso de telefone celular fornecido pela reclamadapara comunicação entre a empresa e o trabalhador, por sua vez, é indicativo de relação jurídica distinta da que existiriase as partes apenas negociassem fretes a cargo do reclamante, na condição de autônomo.

Por outro lado, as informações trazidas pela testemunha ouvida aconvite da reclamada, TATIANE GOMES BAUER, mostram algumas discrepâncias com os demais depoimentos prestados, porém, sobalguns aspectos reforça a conclusão pela existência de vínculo (ID 68f598d – Pág. 5), veja-se o que ela diz:

“a carta-frete era uma forma de pagamento dos motoristas; como a reclamadanão lida com dinheiro, entregava essa carta-frete para o motorista e ele trocava nos postos; posteriormente, ela foi substituídapelo cartão-frete; a prestação de contas era feita diretamente na Ambev pelo motorista; a prestação de contas era a entregade notas fiscais e boletos assinados pelos clientes, já que os motorista não recebiam nada; a reclamada não fazia reuniõescom os motoristas (…) o próprio motorista pagava os chapas (…) a reclamada repassava os valores dos pedágios aos motoristas;a Ambev pagava para a reclamada e esta repassava aos motoristas (…) os motoristas não tinham nenhuma subordinação, mas entravamem contato com o supervisor de carregamento, Sr. Marcos Bitencourt, que os liberava para carregar”.

Na esteira da sentença, entende-se que merecem maior credibilidadeos depoimentos das testemunhas trazidas pelo autor, uma vez que demonstram maior proximidade e conhecimento da rotina do reclamante,pois também exerciam a função de motorista.

Neste aspecto, aliás, é que com maior nitidez infere-se a subordinaçãodo reclamante à reclamada. As atividades desempenhadas eram indispensáveis à consecução do objeto social da reclamada (transportede cargas), e prestadas junto à sede da segunda reclamada, sem assunção de riscos do empreendimento, valendo-se de meios fornecidospela reclamada (telefone celular, combustível, ajudantes, despesas com pedágios, dentre outros), como denota a prova coligidaaos autos.

A subordinação jurídica do contrato de emprego pode ser examinadasob dois prismas: objetivo (inserção do trabalhador na atividade-fim) e subjetivo (direção da energia de trabalho do prestadorde serviços pelo empregador). Demonstrado que as atividades desempenhadas pelo trabalhador estavam inseridas no cerne do empreendimentoeconômico da reclamada, resta evidenciada a presença da subordinação sob o aspecto objetivo.

O depoimento das testemunhas permite inferir pela ausência de autonomiano desenvolvimento dos serviços prestados pelo reclamante e a ingerência da reclamada, face ao controle das atividades exercidopela recorrente.

Conclui-se, assim, restar caracterizada a subordinação jurídicado reclamante à reclamada, requisito que somado aos demais incontroversamente existentes na hipótese em apreço, culmina noreconhecimento do vínculo do entre as partes, não merecendo reparos a sentença que reconhece o vínculo de emprego, conformealegado na inicial.

Quanto à alegada sistemática de trabalho divergir da relação deemprego, por prestar serviços na condição de motorista autônomo, os elementos constantes nos autos emprestam verossimilhançaàs alegações do reclamante, na medida em que não demonstrado caráter esporádico da atividade.

Com relação ao valor do salário reconhecido em sentença R$ 4.500,00,o valor encontra amparo na prova testemunhal produzida, foi o valor referido tanto pela testemunha Jorge Alci Rodrigues daSilva (ID 68f598d – Pág. 2) quanto por Nelson Ruberto dos Santos (ID 68f598d – Pág. 4). Ausente outra prova a indicar o valordo salário, tem-se por correta a sentença no aspecto.

Por fim, frise-se que no contrato de trabalho vigora o princípioda primazia da realidade. O contrato de trabalho é contrato realidade, prevalecendo sobre a forma as efetivas condições quecaracterizam a prestação de serviços. Assim, correta a sentença que reconhece o vínculo empregatício, pois presentes os requisitosdos arts. 2º e 3º da CLT.

Esse é o entendimento deste Regional em processos análogos contraas mesmas reclamadas:

Concórdia Logística. Vínculo de emprego. Motorista. Atividade-fim da empresa.Caso em que, tratando-se a 1ª reclamada de empresa de transportes rodoviários, resta evidente que a atividade de motoristadesempenhada pelo reclamante se constitui em atividade permanente e essencial aos fins do empreendimento econômico, tendosido exercida com subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade. Prova que não autoriza o acolhimento da teseda defesa quanto à existência de trabalho autônomo. Sentença que declarou o vínculo de emprego que se mantém. Recurso da 1ªré não provido. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000718-64.2010.5.04.0016 RO, em 03/10/2012, Desembargador Flavio Portinho Sirangelo- Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargador Marçal Henri dos SantosFigueiredo)

VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA.O risco da atividade econômica era assumido pela 1ª reclamada, que pagava ao ajudante de carga e descarga ao autor. O reclamantetrabalhava em horário fixado pela empresa de logística, que não possuía, na época do contrato do autor, motoristas empregados,mas tão somente autônomos para a execução de sua atividade-fim. Assim, ante a ausência de autonomia do reclamante e a necessidadeda atividade de motorista para a reclamada atingir seu objeto social, impõe-se o reconhecimento de vínculo de emprego. Recursoda 1ª reclamada desprovido no tópico. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0001038-08.2010.5.04.0019 RO, em 11/04/2013, DesembargadorAndré Reverbel Fernandes – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Carmen Gonzalez, Desembargador Marçal Henridos Santos Figueiredo)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. A inserção dos serviços de frete prestados habitualmente pelo autor na atividade-fim da empresa,dedicada ao transporte de cargas, aliada à inexistência de traços de autonomia na prestação do trabalho, induz à caracterizaçãodo vínculo de emprego. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0001175-95.2011.5.04.0005 RO, em 13/12/2012, Desembargadora Maria CristinaSchaan Ferreira – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador José Felipe Ledur, Desembargadora Maria Helena Lisot)

Nega-se provimento.

1.6 – HORAS EXTRAS

A sentença entendeu inaplicável ao caso a exceção previstano art. 62, inciso I, da CLT, pois considerou que a desoneração do empregador quanto ao registro de horário e ao pagamentode horas extras no caso de atividade externa incompatível com a fixação de horário não é mera liberalidade sua, decorre decircunstância que impeça a determinação de horário ou o seu controle. De acordo com a prova produzida nos autos concluiuo julgador “a quo” fixou assim a jornada de trabalho do reclamante: “a) das 6h às 21h30min, com 1 hora de intervalo intrajornada,de segunda a sexta-feira. b) das 6h às 20h40min, com 1 hora de intervalo intrajornada, aos sábados. c) das 6h às 21h30min,em dois domingos por mês, nos meses de outubro a janeiro. d) 5 feriados por ano, das 6h às 21h03min, com 1 hora de intervalointrajornada”.

Insurge-se a reclamada ao argumento de se tratar de prestação deserviços, não havendo necessidade de controle de jornada. Argumenta que a testemunha Sr. Thiago, afirma que o retorno paraa sede da reclamada se dava pelas 16h ou 17h e eventualmente mais tarde. Refere que não havia como manter um controle efetivoem virtude da atividade exercida. Portanto estes trabalhadores não estão protegidos pela limitação de jornada de trabalhoe cumprimento de horário.

Analisa-se.

Em primeiro lugar, tratando-se de fato impeditivo do direito aorecebimento de horas extras, a prova do enquadramento do empregado na exceção do art. 62, inciso I, da CLT, bem como da impossibilidadede controle da jornada, assiste às reclamadas, encargo do qual não se desincumbiram a contento.

No caso, a prova oral deixa evidente a utilização de rastreadoresnos caminhões e o uso de celulares pelos motoristas para monitoramento das entregas. Tais equipamentos, ainda que destinadosa segurança, tornam possível o controle da jornada e, portanto, afastam a aplicação do art. 62, I, da CLT, que exige a impossibilidadede controle e não apenas a faculdade da empregadora de não controlar a jornada.

Ainda, a prova oral emprestada comprova que, apesar do desempenhode atividade externa, fazia-se plenamente possível o controle de horário.

Nesse aspecto, o depoimento da testemunha, NelsonRuberto dos Santos, ouvida no processo nº 0020571-05.2014.5.04.0021 (ID 68f598d – Pág. 4):

“que iniciava a trabalhar aos domingos às 21h para carregar o caminhãoterminando às 23h; que estacionava o caminhão no patio e iniciava a entrega em torno de 6h; que dormia no caminhão; que retornavapara a empresa às 20h ou 20h30min para fazer o acerto e o novo carregamento às 21h; que trabalhavam até sábado; que faziamentregas de segunda a sábados; que sábado trabalhavam no mesmo horário (…) que a rota de entrega era definida pela reclamada;”

A testemunha, Jorge Alci Rodrigues da Silva,ouvida nos autos do processo nº 0000965-25.2013.5.04.0021, conta (ID 68f598d – Pág. 2):

“que iniciava o trabalho com o carregamento no domingo às 21h até 23hou 24h e retomava a atividade às 06h, usufruía 30 a 40 minutos de intervalo para refeição e retornava para a empresa às 20hpara fazer acerto; que iniciava novo carregamento às 21h; que poderia prosseguir até às 24h; que assim se seguia durante todaa semana, sendo que aos sábados retornava para a empresa às 20h e novo carregamento somente era feito no domingo (…) queusava telefone celular para trabalhar; que o celular foi fornecido pelo pessoal do escritório da reclamada e era utilizadopara monitorarem as entregas durante o dia; que ligavam 4 a 5 vezes ao dia (…) que as vezes trabalhavam aos domingos; queisso acontecia uma ou duas vezes por mês, no mesmo horário, das 21h de sábado e prosseguia no domingo no mesmo horário dasemana (…) que a prestação de contas era feita para a Ambev; que no retorno das entregas antes da prestação de contas naAmbev, constatava com a reclamada conversando com o pessoal do CCO (centro de controle operacional) ou mesmo Bittencourt queera quem distribuía as cargas”.

Evidenciada, portanto, a possibilidade de controle da jornada,em face especialmente de: I) o carregamento do veículo ocorrer no pátio do estabelecimento da segunda reclamada; II) comparecimentona sede, no final do dia, para fazer o acerto de contas; III) haver monitoramento das entregas por meio de telefone celularfornecido pela empresa. No caso, embora inexistente registro formal da jornada de trabalho do demandante, resta evidenciadoque a demandada possuía meios para controlá-la.

Nesse contexto, embora não se demonstre o efetivo controle das atividadesdesenvolvidas durante a jornada, resta demonstrado que a atividade, embora externa, era compatível com a fixação de horáriode trabalho, desatendendo ao requisito do art. 62, inciso I, da CLT.

Registra-se existirem diversos julgados desta Turma tratando damesma função exercida pelo reclamante, nos quais se firmou entendimento de serem devidas as horas extras, afastada a hipótesedo art. 62, I, da CLT. Cita-se, a título ilustrativo, os seguintes precedentes:

MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Ofato de o trabalhador realizar serviços externos, por si só, não impede a aplicação do capítulo relativo à duração do trabalho.Deve-se observar, no caso concreto, se a atividade exercida é incompatível com a fiscalização do horário, não se podendo confundira jornada não fiscalizada com aquela que poderia ter sido vigiada, mas não o foi, por simples opção do empregador. Tendo areclamada alegado em defesa que o reclamante enquadrava-se na exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT, tem-se que aela cabia o encargo de comprovar que o autor exercia atividade externa, sem possibilidade de controle de jornada, ônus doqual não se desincumbiu. Recurso da reclamada não provido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000775-53.2011.5.04.0661 RO, em06/06/2013, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior,Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADEDE CONTROLE DE HORÁRIO. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. Verificando-se que a empregadora dispunha de meiospara controlar a jornada de trabalho do empregado, inaplicável a exceção do art. 62, I, da CLT. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma,0045400-62.2009.5.04.0203 RO, em 21/03/2013, Desembargadora Lucia Ehrenbrink – Relatora. Participaram do julgamento: DesembargadorFrancisco Rossal de Araújo, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Assim, deveria a reclamada ter trazido aos autos os competentesregistros de jornada do reclamante, conforme preceituado no art. 74, § 2º, da CLT. Não o tendo feito, presume-se verdadeiraa jornada declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, desde que não afastada por outros elementosde prova.

Cotejando a jornada alegada na inicial (de segunda a sábado, das06h às 22h – ID 542d142 – Pág. 5), os depoimentos das testemunhas, bem como a jornada fixada, verifica-se correta a limitaçãorealizada pela sentença quanto ao horário de trabalho, não merecendo reparos a decisão.

O arbitramento da jornada nos moldes em que postulada nas razõesrecursais, não encontra embasamento na prova oral ou em qualquer outro meio de prova. Nesse ponto, oportuno mencionar queo magistrado de origem bem fundamenta a decisão nos seguintes termos: “A prova produzida nos autos indica que os motoristassaem para realizar as entregas às 6h, retornando para a sede da empresa ao final do dia a fim de fazerem o acerto de contase o carregamento das mercadorias a serem entregues no dia seguinte. Dos depoimentos das testemunhas Nelson e Jorge, verifica-seque as entregas normalmente eram realizadas de segunda-feira a sábado, ocorrendo também em dois domingos por mês de outubroa janeiro. Verifica-se, ainda, que não havia carregamento ao final da jornada nos sábados, o que era realizado no domingo.Dos depoimentos das testemunhas Nelson e Thiago, depreende-se, ainda, que o acerto de contas demandava cerca de 40 minutos”(ID 4bc5232 – Pág. 5). Por conseguinte, inócuos os argumentos aventados pela ré quanto à aplicação do princípio da razoabilidade,não havendo o que prover, no aspecto.

Mantém-se, igualmente, a sentença quanto à adoção da base de cálculodas horas extras, nos termos da Súmula 264 do TST, bem como a adoção do divisor 220, tendo em vista a percepção de saláriomensal.

Nega-se provimento.

1.7 – PRÊMIO PRODUTIVIDADE

Sustenta a recorrente ser indevida a parcela em caso dereforma da sentença quanto ao vínculo de emprego, contudo caso este seja mantido, busca a reforma no aspecto ao argumentode não ter ficado comprovado que o reclamante, como freteiro, também recebia a verba.

O reclamante deduz o pedido na petição inicial, mas não indica qualo amparo a sua pretensão, se limita a alegar que a reclamada pagava mensalmente as parcelas “PRÊMIO” e/ou “PRÊMIO PORPRODUTIVIDADE” no valor de cerca de R$ 400,00 (quatrocentos reais) mensais, ele faz referência que a parcela era pagaaos empregados motoristas e refere nunca ter recebido a parcela. Em sua defesa a reclamada alega que o reclamante não provaque os motoristas recebiam a parcela ou o embasamento legal para o seu deferimento e sustenta que ante a inexistência de vínculoempregatício o pedido deve ser julgado improcedente.

Razão assiste à recorrente.

A sentença defere a pretensão sob os seguintes fundamentos:

Dos termos da defesa da reclamada depreende-se que, de fato, havia pagamentode “prêmio por produtividade” aos motoristas empregados, em face do atingimento de metas e resultados (pg. 74). Reconhecidoo vínculo de emprego entre as partes e inexistindo alegação, quanto menos prova, de que o autor não tenha atingido as citadasmetas e resultados de produtividade, entendo que ele fazia jus ao pagamento da parcela. Acolho como verdadeiro, ainda, o valormensal de R$ 400,00 indicado na inicial, tendo em vista a falta de prova de estipulação de valor diverso, encargo que recaíasobre a reclamada, ante o princípio da aptidão da prova. Defiro, portanto, o pagamento de “prêmio por produtividade”, no valormensal de R$ 400,00, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Compulsando-se a prova produzida, constata-se que as testemunhasnada referem acerca do “prêmio por produtividade” e não há nos autos qualquer indicativo de que a parcela fosse efetivamentepaga. Da mesma forma inexiste qualquer indicativo do amparo legal para a pretensão, pois o reclamante sequer cita qual a basedo seu pedido, ele se limita a alegar que os motoristas recebiam a parcela, fato este que ele não prova.

Portanto analisando-se a questão sob a ótica do ônus da prova imperiosoconcluir-se que ao autor incumbia a prova do fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu, sendo portantoindevida a condenação no aspecto.

Dá-se provimento ao recurso da reclamada sob o tópico para absolvê-lado pagamento de “prêmio por produtividade”, no valor mensal de R$ 400,00, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévioe FGTS com 40%.

2 – RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE:

2.1 – INTERVALO INTRAJORNADA

O reclamante se insurge contra a sentença que lhe indeferiuvalores a título de intervalo intrajornada por entender ter sido gozado o período de 1 hora. Sustenta que a decisão foi contráriaa prova dos autos e cita o depoimento das testemunhas.

Refere que sempre houve condições de a reclamada controlar o tempodespendido pelo reclamante para alimentação e repouso e a não observância deste implica no acolhimento dos horários declinadosna exordial, na forma da Súmula 338, I do TST.

Com razão.

A sentença assim analisou a questão:

Saliento que foi fixado o gozo de 1 hora de intervalo tendo em vista ajornada laborada e o tipo de atividade exercida, não sendo crível que o autor parasse para se alimentar por tempo inferior.Ressalto que a não apresentação dos cartões-ponto pela reclamada não é capaz de afastar a aplicação do princípio da razoabilidadena apreciação dos pedidos por parte do Magistrado, nem autorizam o enriquecimento sem causa do trabalhador.

Embora o Julgador “a quo” tenha aplicado o princípio da razoabilidadepara definir a questão do intervalo, considera-se que é necessário analisar primeiramente a prova produzida com o fim de esgotaros elementos trazidos aos autos para o deslinde da questão.

Nesta esteira assiste razão ao reclamante pois as testemunhas ouvidasreferem que o intervalo era de 30 a 40 minutos ou de 30 minutos.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CONVIDADA PELO RECLAMANTE, Jorge Alci Rodriguesda Silva:

usufruía 30 a 40 minutos de intervalo para refeição e retornava paraa empresa às 20h para fazer acerto;

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CONVIDADA PELO RECLAMANTE,Nelson Ruberto dos Santos

que gozava de intervalo de 30 minutos;

Veja-se que da análise dos depoimentos constata-seter restado comprovado que o reclamante fruía período inferior a 1 hora de intervalo pois elas expressamente referem que erade 30 a 40 minutos.

A redução do intervalo, ainda que por meio de Convenções Coletivasde Trabalho, configura procedimento ilegal, nos termos da OJ 342 da SDI-I do TST e da Súmula nº 38 deste Tribunal, respectivamente:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO.PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTECOLETIVO URBANO

I – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

II – Ante a natureza doserviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículosrodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletivade trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, setehoras diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descansomenores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

INTERVALO INTRAJORNADA.REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúdee segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, nestecaso quando não observado o disposto no parágrafo 3° do artigo 71 da CLT.

No caso sequer se cogita da existência de previsão em convençãocoletiva reduzindo o prazo de intervalo. Sendo assim, é devido o pagamento total do período correspondente, e não somentedo período suprimido, conforme disposto na Súmula 437, I, do TST, in verbis:

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcialdo intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total doperíodo correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da horanormal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Aplicável, também, a Súmula 63 deste Tribunal:

A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura aoempregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º,da CLT.

Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso do reclamantepara determinar a condenação da reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia de efetivo labor em que prestada jornadapor período superior a 6 horas, com adicional legal, normativo ou o praticado (o mais benéfico), pela supressão do intervalointrajornada, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários, repouso semanal remunerado e FGTS com 40%.

2.2 – DESCONTOS

Insurge-se o autor quanto ao indeferimento de seu pedidode ressarcimento de descontos promovidos pela reclamada. Afirma que a testemunha Jorge ao referir que no momento de entregada carga quando havia avaria havia o ressarcimento do cliente, o qual era adimplido posteriormente pela reclamada, não sereferia ao desconto referido pelo reclamante em sua petição inicial, pois não tinha como a empresa ressarcir algo que elamesma tivesse descontado.

Entende o autor que a prova testemunhal é contundente quanto aosreferidos descontos e cita o depoimento da testemunha Nelson.

Sem razão.

O reclamante se limita a alegar na petição inicial que eram efetuadosdescontos de seu salário em uma média de R$ 200,00 (duzentos reais) mensais sob a alegação de avarias e diferenças sem qualquercomprovação, importando em transferência do risco da atividade ao empregado.

Em sua defesa a reclamada alega a inexistência de prova das alegaçõesdo autor.

A única prova existente nos autos são os depoimentos das testemunhasdo autor, que se cita a seguir.

Depoimento da testemunha do reclamante, Nelson Ruberto dos Santos:

que havia desconto de mercadorias extraviadas ou avariadas; que em médiaR$ 300,00 era descontado a título de avarias;

Depoimento da testemunha do reclamante Jorge Alci Rodriguesda Silva:

que tinham que arcar com despesas de avarias da carga; que no momentoda entrega do produto, se tivesse avaria tinha que pagar para o cliente; que esse valor pago pelo depoente lhe era ressarcidopela reclamada;

Efetivamente, de acordo com os termos do depoimento deJorge, nenhum reparo merece a sentença que assim se manifestou sobre o assunto:

As testemunhas Jorge e Nelson, cujos depoimentos foram adotados como provaemprestada pelo autor, confirmaram que os motoristas arcavam com os custos decorrentes do extravio e da avaria das cargasperante os clientes. A testemunha Jorge, contudo, mencionou que tais valores lhe eram ressarcidos pela reclamada. Concluo,assim, pela inexistência de valores a serem devolvidos. Indefiro.

Ocorre que a testemunha expressamente se refere ao fatode que os valores dispendidos quando da entrega de mercadoria avariada com o pagamento do cliente eram posteriormente ressarcidospela reclamada. Ademais se considerarmos o restante da prova o reclamante sequer comprova a efetiva ocorrência de tais descontos,portanto imperioso o amparo na única prova produzida na instrução do processo, que são os depoimentos das testemunhas.

Nega-se provimento ao recurso no aspecto.

Assinatura

ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS




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