TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0021043-15.2014.5.04.0018 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:16 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021043-15.2014.5.04.0018 (RO)
RECORRENTE: FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: SERGIO HAAGG GELAK, LEILA MARA LOI RAMALHO, SANDRA MARIA DE MEDEIROS CORREA
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. Incide o adicionalnoturno sobre as prorrogações do trabalho noturno, nos termos do artigo 73, § 5º, da CLT. O trabalho prestado em prorrogaçãoà jornada noturna é ainda mais penoso e extenuante do que aquele delimitado entre 22h e 5h. Aplicação do item II da Súmulan. 60 do C. TST. Provido apenas em parte, para autorizar a aplicação das OJs n. 394 e 415 da SDI-1 do TST na apuração dasdiferenças.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida parcialmente a Desembargadora Vania Mattos, dar provimento parcialao recurso ordinário da reclamada FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL para: a) excluir da condenaçãoo pagamento de diferenças de férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas em decorrência do aumento da média remuneratóriapelos reflexos em repousos semanais remunerados; b) determinar a aplicação do critério de dedução legal de valores comprovadamentepagos ao mesmo título, na forma da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST. Valor da condenação reduzido para R$5.000,00 (cinco mil reais), para os fins legais.

Sustentação oral: Dr. Afonso Martha (recorrido reclamante). Declinou.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL, inconformada com a sentençaNum. ea089bd, proferida pelo juiz Paulo Ernesto Dörn, interpõe recurso ordináriosob o Num. 4b2d681, abordando reexame necessário, diferenças de adicional noturno, aplicação das orientações jurisprudenciaisnº 394 e 415 da SDI-1 do TST e condenação em parcelas vincendas.

Os reclamantes SERGIO HAAGG GELAK, LEILAMARA LOI RAMALHO e SANDRA MARIA DE MEDEIROS CORREA apresentam contrarrazões sob o Num. 213a3ba.

O Ministério Público do Trabalho exara parecer sob o Num. f3670ba,opinando pelo conhecimento do recurso ordinário e pelo seu provimento parcial.

Sobem os autos a este Tribunal, para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

I – PRELIMINARMENTE

1. REEXAME NECESSÁRIO

A reclamada invoca o art. 1º, V, do Decreto-Lei nº 779/69 para pretendero reexame necessário, defendendo a não aplicabilidade do art. 475 do CPC ao processo do trabalho, eis que há norma própriaa reger a matéria (art. 769 da CLT). Entende que enquanto não for revogado o art. 1º, V, acima referido, é obrigatária a remessade ofício independentemente do valor da sucumbência.

Sem razão a reclamada.

Segundo a Súmula nº 303, I, do TST, em dissídio individual,está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a)quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos; b) quando a decisão estiverem consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superiordo Trabalho.

A referida súmula está assentada no art. 475, § 2º, do CPC,segundo o qual não se aplica o reexame necessário sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certonão excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívidaativa do mesmo valor.

Não há conflito dessa norma processual, de aplicação subsidiáriaao processo do trabalho (art. 769 da CLT) com o Decreto-Lei nº 779/69.

A condenação arbitrada na sentença Num. 8d5fb2f foi de R$ 6.000,00(seis mil reais) o que está abaixo do patamar exigido para o reexame necessário.

Provimento negado.

II – NO MÉRITO

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO

A reclamada afirma não existir prova de que pague incorretamenteo adicional noturno sobre a jornada prorrogada. Invoca os termos da sua defesa, os cartões-ponto e os recibos salariais juntados,não tendo os autores demonstrado a incorreção dos pagamentos, realizados na forma do art. 73 da CLT.

Sem razão a reclamada.

O art. 73 da CLT prevê o adicional noturno de no mínimo 20% sobrea hora reduzida noturna (52 minutos e 30 segundos – § 1º) sobre as horas laboradas entre as 22h e as 5h, como forma decompensar o maior desgaste físico e mental do trabalhador que tem o ciclo fisiológico circadiano alterado pelo labor em taiscondições. O § 5º do art. 73 da CLT estende as disposições do labor ocorrido entre as 22h e as 5h para as horas prorrogadas,após as 5h, o que é reforçado pela Súmula nº 60, II, do TST, que assim dispõe: cumprida integralmente a jornada no períodonoturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Tal extensão tem razão de ser porqueo maior desgaste físico e mental do trabalhador que laborou até as 5h não cessa se ele continua laborando além daquele horário.

O fato de a reclamada não remunerar as horas prorrogadas após as5h é conhecido deste Colegiado a partir do contato travado com outros feitos, cabendo citar o seguinte precedente:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. FASE. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DAJORNADA NOTURNA. Incide o adicional noturno sobre as prorrogações do trabalho noturno, nos termos do artigo 73, § 5º,da CLT. O trabalho prestado em prorrogação à jornada noturna é ainda mais penoso e extenuante do que aquele delimitado entre22h e 5h. Aplicação do item II da Súmula n. 60 e da Orientação Jurisprudencial n. 388 da SDI-I, ambas do C. TST. Provimentonegado. (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0020084-78.2013.5.04.0018 RO, em 21/08/2015, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

No caso dos autos os reclamantes comprovaram (art. 331, I, do CPCe art. 818 da CLT) que a ré não remunerava as horas prorrogadas após as 5h, cabendo destacar o seguinte trecho da sentença Num. 8d5fb2f:

Dos registros dos cartões-ponto, no que diz respeito à reclamante LeilaMara Loi Ramalho, possível identificar horas laboradas além do horário contratual, ainda que em prorrogação, ou seja, das19h às 07h do dia seguinte, sem que fossem consideradas como noturnas.

Vejam-se, a exemplo, osregistros pertinentes ao período de 01 a 15.09.2010 (Id. bff366e). Determinadas jornadas foram prorrogadas (por exemplo, 12.09)além das 07h, sendo que tais horas extras laboradas foram consideradas como diurnas como se depreende do recibo correspondente(outubro/10 – Id. 365e950 – Pág. 28). Com efeito, não foram todas as horas laboradas quando dos intervalos ou posteriormenteàs 5h do dia seguinte consideradas como horas extras noturnas. De notar que o empregador utiliza a prática de pagar o adicionalnoturno acrescido no valor da hora de trabalho para fins de pagamento da hora extra que considera noturna.

Releva considerar quenão há prova a afastar a presunção de que tal procedimento não era adotado em relação aos demais reclamantes. (…)

Assim sendo, acolho as conclusões da origem, as quais fundamentama condenação no conjunto probatório.

Provimento negado.

3. PARCELAS VINCENDAS

A reclamada, inconformada com a condenação ao pagamento de parcelasvincendas, argumenta que a execução contratual está sujeita a ocorrências futuras e alterações imprevisíveis das alegadassituações de fato que dão suporte aos pedidos, situação que também ocorre durante o curso do feito após o ajuizamento e queobstaculiza o exercício do direito de defesa. Portanto, são indevidas as parcelas vincendas porque o pedido envolve situaçãofática futura e incerta.

Sem razão, contudo.

Primeiramente, o pedido de condenação em parcelas vincendas constada exordial (Num. 03de9f5 – Pág. 2) estando, portanto, dentro dos limites da lide aos quais o magistrado deve se ater (arts.128 e 460 do CPC). Ademais, segundo o art. 286 do CPC, é lícito formular pedido genérico: II – quando não for possível determinar,de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito; III – quando a determinação do valor da condenação dependerde ato que deva ser praticado pelo réu. A condenação em parcelas vincendas encontra amparo legal nos artigos 892 da CLT e290 do CPC. Em que pese o adicional noturno enquadre-se no conceito de salário condicional, seu adimplemento deve ocorrerenquanto perdurarem as mesmas condições laborais.

Por outro lado, partilho do entendimento da origem na sentença Num. 8d5fb2f, de que é presumível que a conduta do empregador se prolongue além da data deingresso da presente ação, autorizando o deferimento de parcelas vincendas. Acrescento que tal foi a conduta ordináriaverificada em relação à ré para com os reclamante, e assim a reclamada tem procedido em relação a outros trabalhadores, sendocontumaz na condenação ao pagamento de adicional noturno sobre horas prorrogadas além das 5h, conforme precedente acima transcrito.

No caso dos autos, temos uma relação jurídica continuativa, a qualpermitirá o ajuizamento da ação cabível pela reclamada, caso ocorra alteração a respeito, na forma do art. 471, I, do CPC.Admitir a exclusão da condenação em tela atentaria contra o princípio da economia processual, além de haver risco à efetividadedo provimento buscado pelos demandantes, uma vez que se a demandada se recusou a cumprir a lei espontaneamente, não é crívelque venha a fazê-lo para além do marco final das parcelas vencidas. Entender contrariamente a isso implicaria o risco de submeteros trabalhadores à necessidade de ajuizarem tantas ações quantas fossem as vezes que a reclamada opusesse o marco final dasparcelas vencidas como fundamento para descumprir a CLT.

Não se trata, portanto, de sentença condicional, mas sim de relaçãojurídica continuativa, sequer havendo indícios de que as condições de labor se modificaram quanto à forma de pagamento doadicional noturno quanto às horas prorrogadas, tanto que a demandada questiona em seu apelo a pertinência da condenação, tãobem explicitada nos próprios termos da sentença do ponto de vista probatório.

Incólumes os artigos 5º, II e 37, caput, da CF, bem como o art.460, parágrafo único, do CPC, restando a matéria prequestionada nos termos da Súmula n. 297, I, do TST.

Provimento negado.

4. REFLEXOS POR AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SDI-1 DO TST.

A reclamada questiona o deferimento de diferenças de fériasacrescidas de 1/3 e gratificações natalinas em decorrência do aumento da média remuneratória pelos reflexos em repousos semanaisremunerados, pois representa bis in idem, na forma da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 do TST. Dessamaneira, entende que não há horas extraordinárias laboradas e não pagas.

Com razão a reclamada.

Primeiramente, é de se ressaltar que a condenação não diz respeitoa horas extras, e sim a diferenças de adicional noturno, com reflexos, em repousos semanais remunerados e feriados, fériasacrescidas de 1/3 e gratificações natalinas. No mesmo tópico em que deferiu diferenças de adicional noturno, a origemdeferiu diferenças de férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas em decorrência do aumento da média remuneratóriapelos reflexos em repousos semanais remunerados. É o que se verifica em Num. 8d5fb2f – Pág. 4.

Aplica-se à espécie a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1do TST, que assim dispõe:

OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgadoem 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor dorepouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo dasférias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Ainda que não estejamos diante de uma condenação em horas extraspropriamente dita, mas sim de diferenças de adicional noturno, os reflexos pelo aumento da média remuneratória seguem a mesmalógica do verbete acima, o qual aplico por analogia.

Assim sendo, dou provimento ao recursoordinário da reclamada para excluir da condenação o pagamento de diferenças de férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinasem decorrência do aumento da média remuneratória pelos reflexos em repousos semanais remunerados.

Recurso provido.

5. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIALNº 415 DA SDI-1 DO TST.

A reclamada não se conforma com o fato de a sentença ter afastadoa aplicação do critério global para a apuração de diferenças devidas a título de adicional noturno. Invoca a Orientação Jurisprudencialnº 415 da SDI-1 do TST para que seja evitado o bis in idem.

Assiste razão ao reclamado.

A respeito da matéria, assim constou na sentença (Num. 8d5fb2f – Pág. 4):

Para fins de aferição das diferenças deferidas deverá ser consideradocomo noturno, para fins de incidência do adicional, todo o trabalho desenvolvido após as 05h da manhã e até o término da jornadano dia seguinte, quando em prorrogação do trabalho desenvolvido no período considerado noturno pela legislação e deduzidoo valor pago ao mesmo título, restrito as horas laboradas a partir das 05h da manhã inclusive quando alcançado integrado novalor pago a título de "hora extra noturna".

Quanto o abatimento dosvalores pagos deverá ser observado o regime de competência mensal e não o defendido na contestação (OJ 415 da SBDI – I doc. TST). Veja-se que a regra prevista no artigo 459 da CLT impõe o pagamento do salário devido em determinado mês – assim,inclusive as parcelas variáveis – até o quinto dia útil do mês subseqüente. Adotar a referida Orientação, de forma geral egenérica e não no caso específico, afrontaria tal dispositivo legal. Admito pequeno descompasso entre o mês de pagamento eo da ocorrência do trabalho noturno, como praticado normalmente pela Fundação.

Entendo, todavia, que se aplica a Orientação Jurisprudencial nº415 da SDI-1 do TST, que assim dispõe:

OJ-SDI1-415 HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIODE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)

A dedução das horas extrascomprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferidapelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

No caso, embora não estejamos diante de uma condenaçãoem horas extras, mas sim de diferenças de adicional noturno, tanto uma espécie como a outra se reveste do caráter salarial,e deve seguir o mesmo critério de dedução quanto aos valores comprovadamente pagos ao longo do contrato de emprego ao mesmotítulo.

Assim sendo, dou provimento ao recursoordinário da reclamada para determinar a aplicação do critério de dedução legal de valores comprovadamente pagos ao mesmotítulo, na forma da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST.

Recurso provido.

Assinatura

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS:

Divirjo tão-somente em relação às parcelas vincendas por ter comoinviável manutenção da condenação condicional sobre situação fáctica determinada, que poderá ou não ocorrer no futuro.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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