TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ACIDENTE DO TRABALHO

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020294-74.2015.5.04.0531 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:36 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020294-74.2015.5.04.0531 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, afastar a arguição de não conhecimento dos documentosjuntados com o recurso, suscitado nas contrarrazões do reclamante. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial aorecurso ordinário da reclamada para excluir da condenação a) indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00, b) indenizaçãopor danos materiais no valor de R$ 5.400,00 e c) FGTS relativo aos meses de fruição do benefício previdenciário. Reverte-seao reclamante o pagamento dos honorários periciais, por sucumbente no objeto da perícia, do que fica dispensada por estarao abrigo da justiça gratuita, nos termos do art. 790-B da CLT. Os honorários serão satisfeitos nos termos da Resolução nº35 do CSJT e do Provimento nº 08/2013 da Presidência e da Corregedoria-Regional deste Regional. Valor da condenação e custasque, para os fins legais, se reduz em 10.000,00 e R$ 200,00, respectivamente.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1. Preliminarmente

1.1. Não conhecimento dos documentos juntados como recurso suscitado nas contrarrazões do reclamante

O reclamante, nas contrarrazões, além de tecer consideraçõesacerca do acidente de trabalho, suscita o não conhecimento dos documentos juntados com o recurso, alegando que não ficou demonstradojusto impedimento para sua oportuna apresentação e tampouco se referem a fato posterior à sentença.

A reclamada, juntamente com o recurso, juntou a ficha de registrode empregados da testemunha Carla, atestado médico, emitido em 17-05-2012, informando que essa testemunha necessitava de doisdias de afastamento e registro de horário do mês de maio de 2012 (id 7fc1b71, 71aabb9 – Pág. 1 e 2).

A sentença reconheceu a ocorrência de acidente de trabalho, levandoem conta tanto a prova documental, como as declarações da testemunha. Segundo o entendimento do Juízo “a quo” a testemunhafoi convincente e relatou com detalhes o acidente sofrido pelo reclamante na data informada na petição inicial.

A reclamada ciente da decisão, interpôs recurso ordinário, sendoesta a primeira oportunidade em que se manifestou nos autos após a prolação da sentença.

Desse modo, apesar de os documentos juntados com o recurso seremanteriores à sentença, entende-se caracterizado o justo impedimento para sua oportuna apresentação, na medida em que se destinama desconstituir as afirmações da testemunha.

Rejeito a arguição e conheço dos documentos.

2. Mérito

2.1 Recurso ordinário da reclamada

2.1.1 Acidente de Trabalho. Indenização por danomoral, material e estético

A reclamada não se conforma com a decisão que reconheceua ocorrência de acidente do Trabalho. Afirma que os documentos juntados aos autos revelam que embora o reclamante tenha sidoatendido no Hospital de Montenegro em algumas oportunidades, não houve qualquer atendimento no mês de maio/2012, quando alegater sofrido o acidente. Ressalta que o reclamante, em momento algum, mencionou ter sofrido acidente dentro das dependênciasda reclamada, não havendo, ademais, qualquer registro na empresa quanto a eventual atendimento do reclamante em data próximada alegada como sendo a do acidente. Aduz que o reclamante sofreu luxação na mão esquerda, mas nega que esse problema tenhaocorrido dentro da empresa. Ressalta que o atestado que originou seu afastamento foi emitido pelo Hospital de Montenegro,o que demonstra que sofreu a luxação quando não se encontrava trabalhando. Destaca que o laudo médico emitido pelo INSS demonstraque usufruiu benefício previdenciário código B31, onde foi mencionado que não houve acidente de trabalho. Afirma que, alémdisso, o perito do INSS atesta que o início da doença ocorreu em 21-05-2012 e não na data informada pelo reclamante, salientandoque a testemunha Carla trabalhou para si somente até 19-05-2012. Registra que no documento de atendimento do Hospital nãohá referência a acidente do trabalho, constando expressamente que a queixa principal naquela data (19-05-2012) era luxaçãono dedo. Salienta que o dia 19-05-2012 recaiu em um sábado, data em que o reclamante não estava trabalhando. Observa quea perito do Juízo informou que “não existem elementos suficientes para afirmar que o traumatismo que o reclamante sofreuno dedo, tenha sido decorrente de acidente típico de trabalho.” Assevera que a testemunha relatou que no dia 17-05-2012o reclamante teria sofrido o acidente e, no entanto, os documentos juntados com o recurso demonstram que a testemunha nãotrabalhou nos dias 17, 18 e 19-05-2012. Por fim, sustenta que não restando caracterizada culpa ou dolo não são devidas quaisquerindenizações, dada a ausência de responsabilidade civil.

O Juízo “a quo” reconheceu a ocorrência de acidente detrabalho por culpa da reclamada, deferindo, em decorrência, o pagamento de indenização por danos materiais, morais e estéticos.Entendeu que: “A reclamada alega que o atendimento médico ocorreu na cidade de Montenegro, onde reside o reclamante, nodia 19/05/2012, sábado. Aduz que, além de não haver prova de atendimento no setor médico da empresa, o atendimento médiconão ocorreu em dia útil trabalhado. Todavia, o documento respectivo (ID 0f710a0) revela que o trauma teria ocorrido 2 diasantes (ou seja, em 17/05/2012, quinta-feira) e que a somente a luxação teria ocorrido no dia do atendimento. Isso se coadunacom a tese do autor, de que na data do ocorrido teria voltado a trabalhar normalmente, e que posteriormente começaram os sintomas,como inchaço e formigamento. Além disso, a testemunha ouvida a convite do reclamante corroborou suas alegações: “que a depoentetrabalhava ao lado do reclamante, porque a depoente fazia o serviço de inspeção nessa parte; que trabalhavam dois empregadosna depenadeira e mais quem fazia a inspeção; que o reclamante enganchava frangos; que aconteceu um acidente com o reclamante,tendo ele enganchado um dedo; que a depoente puxou a corda de segurança da máquina; que o reclamante enganchou o dedo na nória;que o reclamante estava utilizando luva; que nessa ocasião, foi parada a produção, o líder Juliano compareceu e mandou o reclamanteir na sala de enfermagem, onde ficavam os técnicos de segurança do trabalho; que após a depoente conversou com o reclamantee este disse que colocaram um curativo e mandaram o reclamante trabalhar de novo; que o reclamante estava trabalhando sozinho,porque o reclamante tinha experiência; que o acidente ocorreu no período da manhã.” A testemunha foi convincente e relatoucom suficientes detalhes o ocorrido, não havendo qualquer razão para desconsiderar seu depoimento. Destarte, acolho a teseda inicial de que a luxação no dedo do reclamante é, sim, proveniente de um acidente ocorrido durante suas atividades laborais.Trata-se de acidente de trabalho típico, portanto. O fato de o autor ter gozado benefício previdenciário espécie B31 (auxilio-doençacomum) não é capaz de, por si só, infirmar tais conclusões. Isso provavelmente ocorreu pela falta de emissão de CAT pela empresa,o que, por sua vez, provavelmente ocorreu ante a aparente pouca gravidade do ocorrido, já que os sintomas se revelaram apenas1 ou 2 dias depois. 1.2 Responsabilidade da empresa. Com efeito, fará jus a indenização para a reparaçãode dano moral o obreiro que em virtude de ação ou omissão de seu empregador sofra lesão a um direito de natureza não patrimonial,dentre os quais se incluem a sua intimidade, a sua vida privada, a sua honra e a sua imagem (artigo 5º, incisos V e X, daCF/88). Além disso, constitui direito fundamental do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho que possam afetara sua saúde ou integridade física, forte no artigo 7º, inciso XXII, da CF. Sinalo que o artigo 7º, inciso XXVIII, da CF, estabeleceexpressamente que a responsabilidade do empregador, para indenizar o empregado acidentado, decorre da sua conduta dolosa ouculposa. Assim, para o acolhimento de um pleito indenizatório, tanto em decorrência de dano material como moral, devem restardemonstrados os seguintes elementos: a comprovação do dano, a conduta culposa ou dolosa do empregador e o nexo de causalidadeentre o fato e o efetivo prejuízo. Todavia, nos casos em que as atividades exercidas pelo trabalhador são, por sua natureza,de risco, sequer é necessário apurar a culpabilidade da empresa. Trata-se da teoria objetiva da responsabilidadecivil. Analisando o caso concreto, entendo que a atividade especifica do reclamante é, por sua natureza, de risco: o trabalhadorque pendura frangos em ganchos, em uma verdadeira linha de produção, certamente está mais sujeito a riscos de acidentes -como o que ocorreu in caso, em que o trabalhador acabou prendendo seu dedo em um dos ganchos. O mesmo não ocorre, por exemplo,com um funcionário do setor administrativo da mesma empresa. Entendo, pois, que o presente caso configura a hipótese previstano parágrafo único do artigo 927 do Código Civil: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,risco para os direitos de outrem. Dessa forma, apenas a culpa exclusiva da vítima poderia afastar o nexo de imputaçãoe, assim, afastar a responsabilidade do empregador. Ensina Sebastião Geraldo de Oliveira: Fica caracterizada a culpaexclusiva da vítima quando a causa única do acidente de trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligação com o descumprimentode normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares ou técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador.Quando o acidente do trabalho acontece por culpa exclusiva da vítima, não cabe reparação civil, em razão da inexistência denexo causal do evento com o desenvolvimento da atividade da empresa ou com a conduta do empregador. (Indenizações por acidentede trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: LTr, p. 179). Assim, ainda que se admitisse um “descuido” por partedo trabalhador, isso não se mostraria suficiente para caracterizar sua culpa exclusiva. Todavia, sequer existe alegação daempresa nesse sentido. Portanto, declaro a empresa responsável pelo acidente ocorrido e, consequentemente, pelos danos experimentadospelo reclamante. 1.3 Danos materiais, morais e estéticos. O laudo médico pericial concluiu que o autor sofreuuma luxação no 5º dedo da mão esquerda, com uma perda funcional de 2,5%, consolidada. O autor concorda com as conclusões periciais.A ré as impugna, mas não as infirma de maneira suficiente. Cinge-se a referir: “A médica diz que não existe qualquerdocumento que comprove a ocorrência do acidente de trabalho, não sendo possível informar que exista nexo causal ou concausapara a lesão no dedo e as atividades na reclamada, com sequela de 2,5% no dedo. A reclamada impugna o percentual alegado,visto que o reclamante após a saída da reclamada trabalhou em outros locais, e como não houve acidente, não há que se falarem nexo causal, como referiu a própria médica perita.” Como se vê, a empresa não trouxe elementos técnicos para infirmaras conclusões periciais, resumindo-se a apontar a conclusão diversa de seu perito assistente. Destarte, acolho, para todosos fins, as conclusões da perita médica, segundo as quais há perda consolidada de 2,5% e dano estético residual. Aplicando-seesse percentual (2,5%) ao salário rescisório do reclamante (R$ 1.079,80 – conforme TRCT de ID 7cffb28) faria ele jus a umapensão mensal equivalente a R$ 27,00. Considerando o pequeno valor da indenização, a melhor solução é o pagamento em parcelaúnica, na forma do artigo 950, parágrafo único, do Código Civil. Com efeito, a poupança é uma das aplicações maistradicionais e seguras do mercado financeiro. Embora a taxa de retorno seja relativamente baixa, em torno de 0,5%, é um investimentogarantido. Desse modo, considerando que o valor de R$ 5.400,00 garantirá ao autor uma renda equivalente à pensão mensal (R$27,00), nesse patamar fixo a indenização em parcela única. Assim, a título de indenização pela perda da capacidade laboral,fixo a importância de R$ 5.400,00. Quanto ao dano moral, tendo em vista a pequena gravidade do acidente edas consequentes sequelas, fixo a indenização em R$ 2.000,00, equivalente a duas remunerações mensais doautor. Vale lembrar que no dia do ocorrido reclamante voltou a trabalhar normalmente, sendo que procurouatendimento médico somente 1 ou 2 dias após, o que revela a pouca gravidade do infortúnio” (id 10fac44).

O acidente de trabalho deve serindenizado, em caso de dolo ou culpa do empregador. Tal previsão existe no art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal,que dispõe:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho,a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Para a apreciação da indenização por acidente detrabalho são necessários, como em qualquer outro caso de responsabilidade civil, os pressupostos consistentesna existência do dano e no nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.

Ao autor cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noçãoé um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Paraque haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonialou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento dareclamação/legitimidade; e) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ, MARIA HELENA, Curso de Direito CivilBrasileiro, 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1988, vol. 7, pp. 53-54).

Na inicial (item 1, id dd7a8c6), o reclamante refere que em meadosde maio de 2012 sofreu acidente de trabalho, em uma máquina de pendurar frangos, quando o 5º dedo da mão esquerda foi enganchadona máquina, resultando em luxações que causaram sérios prejuízos e sequelas nas articulações internas do referido dedo. Disseque a reclamada não emitiu a CAT. Ressaltou que permanece com problemas de saúde, já que tem perda de movimento e força, aindaque tenha retornado às atividades após à cessação do benefício previdenciário.

Em sua defesa (item 2, id d651d64), a reclamada nega a ocorrênciade acidente de trabalho. Salienta que, além disso, o demandante usufruiu benefício previdenciário auxílio doença comum, espécieB31, no período de 05-06-2012 a 30-09-2012. Aduz que não há notícias de atendimentos médicos no mês de maio de 2012, salientandoque se a parte autora sofreu luxação no dedo da mão esquerda não foi dentro da empresa. Destaca que, tanto é assim, que oatestado médico que autorizou o afastamento foi emitido pelo Hospital de Montenegro e não pelo médico da reclamada. Observaque no laudo médico expedido pelo INSS consta a inscrição de que não houve acidente de trabalho, mas apenas menção de quehouve luxação no dedo em 19-05-2012, que era um sábado, dia em que o reclamante não trabalhou.

A perita médica (id 052fbd6) relata que o reclamante assim se manifestoupoer ocasião da perícia: “Estava trabalhando, não sabe informar o dia, foi em meados de 2012. Estava pendurando frangos,quando enganchou seu 5º dedo na mão esquerda. Informa que prendeu o dedo no gancho, não sabe explicar como ocorreu o acidente.Foi socorrido pelo seu chefe, que orientou o mesmo ir à enfermaria. Passaram gel, e mandaram o reclamante retornar ao trabalho.Como continuou com dores, procurou atendimento no hospital Montenegro, no dia seguinte e foi orientado a procurar especialistana ortopedista. Sendo que na segunda feira. Informa que foi realizado exame de raios-X e que nada apareceu no exame. Foi imobilizado.Foi encaminhado para benefício previdenciário. Traz perícia médica, que informa luxação do dedo, cid S 63.1 espécie B 31,com benefício de 21/05/2012 a 30/09/2012. Informa que realizou fisioterapia, 4 sessões e após abandonou o tratamento, poisnão visualizou sucesso. Retornou ao trabalho, nas mesmas atividades. Ficou trabalhando até o final do contrato. Atualmenteestá incapacitado para o trabalho devido a patologia ocular” (id 052fbd6 – Pág. 2 e 3).

A “expert”, após colher as informações do reclamante, realizarexame físico e avaliar as condições de trabalho concluiu que o demandante tem todos os movimentos preservados na mão esquerda,possuindo anquilose na falange medial do 5º dedo. Afirmou a perita que o reclamante sofreu luxação no 5º dedo da mão esquerda,referindo que luxação é um deslocamento anormal das extremidades articulares de dois ossos contíguos, que pode ser total ouparcial. Destacou que não existe qualquer documento e tampouco descrição no prontuário médico do reclamante de que sofreuacidente de trabalho, de modo que não há como afirmar que exista nexo causal ou concausa entre suas atividades e a lesão nodedo. Referiu, contudo, que, caso demonstrado que sofreu acidente, haverá nexo causal. Disse a perita, também, que em razãodesta luxação o reclamante esteve incapacitado para o trabalho no período de 21-05-2012 a 30-09-2012, quando usufruiu benefícioprevidenciário espécie B31. Ressaltou que apresenta sequela leve neste dedo de 2,5%, encontrando-se incapacitado para o trabalho,em razão de patologia ocular e não da luxação no dedo esquerdo.

Manifesta-se apenas o reclamante (id 019254a). Impugna o laudo pericial,afirmando, em síntese, que o boletim de atendimento médico refere expressamente que no dia 19-05-2012 o reclamante informouque sofreu trauma dois dias antes no 5º dedo da mão esquerda, ou seja, em 17-05-2012 (quinta feira). Referiu que, na datado acidente, o médico da reclamada prescreveu um tipo de gel e o mandou retornar as suas atividades, sendo que devido à gravidadeda situação foi obrigado a buscar auxílio médico por conta própria. Observou que na espécie a responsabilidade é objetiva,devendo a reclamada reparar o dano sofrido, a teor do art. 927 do Código Civil Brasileiro.

Trata-se de caso em que o reclamante afirma ter sofrido acidentede trabalho típico na ré.

Negada pela reclamada a existência do suposto acidente,incumbia ao reclamante comprová-lo, ônus do qual não se desincumbiu.

É bem verdade que a ficha de atendimento ambulatorial datada dodia 19-05-2012, emitida pelo Hospital de Montenegro, demonstra que o reclamante buscou auxílio médico. Entretanto, naquelaocasião, no item “queixa principal” consta que o reclamante referiu ter luxado o dedo na data e que houve trauma há dois diasno 5º dedo da mão esquerda (id 0f710a0). Esse documento, ao contrário do que afirmou o reclamante, por si só, não comprovaa ocorrência do acidente, porquanto baseado em declarações unilaterais da partes autora que, por isso, depende de outras provas.

A prova oral, por sua vez, ao contrário do quanto pontuado na origem,não comprova a ocorrência do acidente de trabalho. A testemunha Carla declarou que: “(…) aconteceu um acidente como reclamante, tendo ele enganchado um dedo; que a depoente puxou a corda de segurança da máquina; que o reclamante enganchouo dedo na nória; que o reclamante estava utilizando luva; que nessa ocasião, foi parada a produção, o líder Juliano compareceue mandou o reclamante ir na sala de enfermagem, onde ficavam os técnicos de segurança do trabalho; que após a depoente conversoucom o reclamante e este disse que colocaram um curativo e mandaram o reclamante trabalhar de novo; que o reclamante estavatrabalhando sozinho, porque o reclamante tinha experiência; que o acidente ocorreu no período da manhã; (…); que a depoentetrabalhou na reclamada de 21/03 a 19/05/2012; que a depoente não recorda a data exata em que ocorreu o acidente; (…)“.

Nada obstante a testemunha tenha informado que o reclamante sofreuacidente de trabalho pela manhã, não soube informar a data exata em que ele ocorreu. Ademais, segundo o reclamante, o acidenteteria ocorrido no dia 17-05-2012, data em que a testemunha não se encontrava trabalhando. O documento de id 71aabb9 – Pág.1 e 2 demonstra que no dia 17-05-2012 a testemunha recebeu atestado médico informando que ela necessitava de dois dias deafastamento do trabalho, circunstância que restou comprovada pela folha ponto, pela qual se constata a ausência de trabalhonos dias 17 e 18 e despedida sem justa causa em 19-05-2012.

Assim, não se pode atribuir ao depoimento da testemunha a credibilidadeconferida pelo Juízo “a quo”.

De resto, a perita, de confiança do Juízo, afirmou que, pelos elementoscolhidos por ocasião da perícia, não há como se concluir que houve acidente de trabalho e, portanto, a existência de nexocausal entre o trabalho e a luxação que o reclamante apresenta no dedo esquerdo.

Assim, embora o reclamante tente afastar a conclusão pericial, tem-seque ela deve prevalecer, salientando-se que, além disso, o INSS concedeu auxílio-doença comum (espécie B-31), como faz provao comunicado apresentado no id b57fa11- Páginas 1 e 2, o que afasta a possibilidade de ter havido nexo causal.

Destaca-se que o autor permaneceu em benefício previdenciário de21-05-2012 a 30-09-2012, tendo retornado ao trabalho, nas mesmas atividades, até o final do contrato, conforme afirmou o perito(id 052fbd6 – Pág. 3). Por fim, registre-se que o perito refere que na data da perícia o reclamante apresentava incapacidadepara o trabalho, porém, por patologia no lho direito.

Diante do exposto, conclui-se, tal como o juízo a quo,que a incerteza acerca da efetiva ocorrência do acidente somada a ausência de nexo entre a patologia apresentadae o labor na ré e o fato de que o autor encontrava-se apto quando da demissão, obstam as indenizações deferidas.

Neste contexto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamadapara excluir da condenação a indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 e por danos materiais no valor de R$ 5.400,00.Reverte-se ao reclamante o pagamento dos honorários periciais, por sucumbente no objeto da perícia, do que fica dispensadapor estar ao abrigo da justiça gratuita, nos termos do art. 790-B da CLT. Os honorários serão satisfeitos nos termos da Resoluçãonº 35 do CSJT e do Provimento nº 08/2013 da Presidência e da Corregedoria-Regional deste Regional.

2.1.2 Horas extras e reflexos. Regimede compensação

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode horas extras. Alega que o reclamante não apontou as diferenças que invocou na petição inicial. Diz que os cartões pontodemonstram que as horas extras estão em conformidade com a legislação e com as normas coletivas da categoria. Salienta queas horas extraordinárias trabalhadas foram devidamente pagas. Assevera que o regime de compensação tinha previsão em normacoletiva, conforme determina art. 7º, XIII e XXVI da Constituição Federal. Diz que a referida norma constitucional revogouo art. 60 da CLT e que o cancelamento da Súmula nº 349 do TST não acarreta a invalidade do regime de compensação.

A sentença condenou a demandada ao pagamento do adicional de horasextras sobre as horas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes à oito diárias. Para assim decidir considerouque o reclamante laborava em condição insalubre, sem que tenha sido observado o disposto no art. 60 da CLT.

É incontroverso que o autor recebia adicional de insalubridade emgrau médio durante a vigência de seu contrato e trabalho.

As normas coletivas autorizam a compensação dehorário (cláusula 22ª da Convenção Coletiva, id 4110040 – Pág. 8), ainda que se trate de atividade insalubre. Destaca-se aseguinte previsão:

As empresas representadas poderão prorrogar a jornada de trabalho dosempregados inclusive mulheres e menores (arts. 59, 374 e 413 da CLT) independentemente da autorização prevista no artigo 60da CLT, sem pagamento de horas extras, desde que os excessos diários, que sejam obedientes ao máximo legal, sejam compensadospela diminuição de horas de trabalho em outro dia, inclusive aos sábados, observando o limite de 44 (quarenta e quatro) horassemanais, a outro legal ou contratual inferior).

A compensação semanal de jornada é institutoprevisto pela Constituição Federal (art. 7º, inciso XIII) e largamente utilizado nas relações laborais. Por meio dele, aumenta-sea jornada, normalmente, de segunda a sexta-feira, com vistas a suprimir o trabalho aos sábados, permitindo ao trabalhadoro maior convívio social e familiar.

Em que pese ser incontroversa a previsão em norma coletiva do regimecompensatório praticado pela reclamada, não há nos autos prova da existência de licença prévia por parte das autoridades competentese, diante disso, tem-se por inválido o regime compensatório adotado entre as partes, ainda que exista norma coletiva nessesentido, uma vez que a questão não é a ausência de norma coletiva para a instituição do regime em questão, mas na falta dainspeção prévia prevista no art. 60 da CLT.

A Súmula nº 349 do TST, que flexibilizava a normaconsolidada e dispensava a inspeção prévia da autoridade competente em determinados casos, foi cancelada (Res. 174/2011, DEJTdivulgado em 27, 30 e 31.05.2011), de forma que hoje pode-se considerar o art. 60 da CLT aplicável sem maioresressalvas aos casos que chegam a conhecimento desta Justiça Especializada.

No caso, embora tenha sido reconhecida a prestação de trabalho ematividade insalubre, não há prova da existência de licença prévia por parte das autoridades competentes e, diante disso, tem-seo regime é inválido a partir do cancelamento da Súmula nº 349 do TST (31/05/2011).

Nesse sentido vem decidindo esta 8ª Turma:

Tratando-se de atividade insalubre e não tendo sido observado o art. 60da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para prorrogação da jornada,é ineficaz o regime compensatório adotado, ressaltando-se que, conforme bem observado pelo Juízo de primeiro grau, tal artigonão restou derrogado pelo art. 7º, inc. XIII da CF. Ademais, a Súmula nº 349 do TST, que autorizava a compensaçãoda jornada sem inspeção prévia da autoridade competente, quando assim ajustado em acordo ou convenção coletiva, foi canceladapela Resolução nº 174, de 27.05.2011, do TST, devendo a sentença ser mantida, portanto. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000531-84.2012.5.04.0663RO, em 06/12/2012, Desembargador Juraci Galvão Júnior – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossalde Araújo, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Afora isso, também entendoque após o cancelamento da súmula 349 do TST, é indispensável, para a adoção de regime compensatório em atividadeinsalubre, a autorização da autoridade competente, nos termos do disposto no art. 60 da CLT. Assim, e nãotendo nos autos prova do cumprimento da regra do art. 60 da CLT no caso em apreço, também por esse fundamentonão se pode reputar válido o regime compensatório adotado. (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000981-43.2012.5.04.0302 RO, em20/03/2014, Desembargador João Paulo Lucena – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo,Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal)

Além disso, também se considera o regime inválido em razãoda prestação de horas extras habituais, bem como o labor frequente aos sábados, como se vê, por exemplo , no período de 21-11-2012a 20-12-2012 e de 21-08-2013 a 20-09-2013 (id 6c818cc – Pág. 9como bem referido na sentença (id 42a7de8 – Pág. 10 e e1eb592- Pág. 10).

Assim, tem-se que o regime compensatório adotado pela reclamadaé inválido, durante todo o contrato de trabalho, seja pela inobservância do art. 60 da CLT, seja pela prestação habitual dehoras extras e frequente labor aos sábados, o que atrai a incidência dos itens III e IV da Súmula nº 85 do TST:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA

(inserido o item V) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

III. O mero não atendimentodas exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, nãoimplica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendodevido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horasextras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarema jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação,deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Diante do exposto, não restam violados os dispositivoslegais invocados pela recorrente.

Desse modo, mantém-se a decisão de primeiro grau, considerando-seinválido o regime compensatório e devidas as horas irregularmente compensadas.

Nega-se provimento ao recurso da ré, no particular.

2.1.3 Horas “in itinere”. Períodosà disposição

A reclamada não se conforma com a decisão que a condenouao pagamento de horas “in itinere”. Alega que a norma coletiva estabelece que o período de deslocamento até o localde trabalho e vice versa não é considerado tempo à disposição do empregador, sendo irrelevante o entendimento do Juízo deque não há prova de que o local era servido por transporte público regular no horário de início da jornada. Assevera que adisposição normativa deve prevalecer diante do disposto nos arts. 7º, VI, 8º, XII e 9º, XVI da Constituição Federal. Ressaltaque não se situava em local de difícil acesso, sendo, ademais, servido por transporte público regular. Invoca o disposto naSúmula nº 324 do TST.

O Juízo “a quo” condenou a reclamada ao pagamento de 1h15minpor dia a título de horas “in itinere”, relativamente ao período de deslocamento da residência do reclamante atéo local de trabalho, bem como de 25 minutos por dia, a título de período à disposição desde a chegada na empresa até o iníciodas atividades. Para assim decidir considerou que as testemunhas afirmaram que não havia transporte público regular compatívelcom o início da jornada. Considerou, ainda, que as testemunhas confirmaram que chegavam na reclamada às 5h30min e a jornadainiciava às 6h.

O § 2º do art. 58 da CLT estabelece a necessidade de que oempregador forneça a condução para a caracterização das horas in itinere, exigindo ainda que o local seja de difícilacesso ou não servido por transporte público. Assim, considera-se como horas in itinere o tempo despendido pelo obreirono deslocamento no trajeto casa-trabalho-casa quando a empregadora estiver em local de difícil acesso ou não servido pelotransporte público e o empregador fornecer a condução.

A cláusula de nº 22ª do acordo coletivo de 2010-2011 (id a7d49d8),prevê:

O tempo despendido no percurso para o local de trabalho ou de retornodeste, na hipótese de fornecimento de transporte por parte da empresa, gratuito ou não, em hipótese alguma será consideradocomo de serviço, nem integrará a jornada de trabalho dos empregados, que, para valer-se do referido transporte, deverão sedeslocar até os pontos de parada previamente definidos pela empresa.

Por outro lado, o § 2º do art. 58 da CLT dispõe sobreas horas extras in itinere:

“O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seuretorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local dedifícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”

A determinação do art. 58, § 2º é no sentido de queo tempo gasto pelo trabalhador com o transporte, até o local de trabalho tratando-se de local de difícil acesso ou não servidopor transporte público, seja remunerado pela empresa, já que esta é responsável pelos riscos de seu empreendimento econômico.

A realidade mostra que, em locais mais afastados, o preço dos terrenosnos quais se estabelecem as empresas são mais baratos. Existe, também, por parte de vários municípios, a concessão de incentivosfiscais para que as empresas se estabeleçam em determinados locais. Hoje, é fato comum que os municípios criem os chamados“distritos industriais” onde as empresas constroem suas sedes com incentivos, tais como isenção de impostos, facilidadestributárias, etc. Cabe lembrar, que as empresas escolhem local distante ou de difícil acesso para atender suas conveniênciastécnicas ou econômicas.

Entende-se que, embora haja acordo coletivo prevendo a supressãodas horas in itinere, a validade das normas coletivas está condicionada à sua consonância com o ordenamento jurídicovigente, isto é, estas normas coletivas devem prevalecer como fonte do Direito do Trabalho quando não colidem com normas deordem pública, não apenas acrescentando direitos, mas também estipulando o seu real modo de exercício, favorecendo a adaptaçãoda legislação trabalhista às diversas circunstâncias econômicas, sociais, geográficas, etc. Este é o espírito da ConstituiçãoFederal, que é a fonte normativa por excelência (art. 7º, XIII) e que deve inspirar toda a legislação de caráter inferior.Tal entendimento se traduz no Princípio da Adequação Setorial Negociada, ensina Maurício Godinho Delgado:

“Pelo Princípio da Adequação Setorial Negociada, as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomojustrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quandoas normas autônomas jus coletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislaçãoheterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas jus coletivas transacionam setorialmente parcelas jus trabalhistas deindisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta). (..) a jurisprudência tem decantado, cada vez mais,critério objetivo e transparente dessa adequação setorial negociada: tratando-se de vantagem jurídica situada acima do patamarheterônomo estatal, tornam-se válidos os contornos da regra coletiva instituidora da parcela. Tratando-se, porém, de direitoregulado por norma heterônoma estatal imperativa, não cabe à negociação coletiva restringi-lo – exceto se a própria regraestatal assim o permitir”. (DELGADO, Mauricio Godinho – Curso de direito do trabalho, 11. ed., LTr, São Paulo, 2012, p. 1416).

Em razão disso, são inválidas as cláusulas referidas dosacordo coletivos, uma vez que afrontam o artigo 58, § 2º da CLT ao suprimem as horas in itinere.

Neste sentido:

RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. À luzda jurisprudência desta Corte, inviável a supressão das horas in itinere, ainda que avençada em instrumento coletivo de trabalho.Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. (RR – 246300-58.2007.5.08.0126, Relatora Ministra:Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 14/04/2010, Data de Publicação: 30/04/2010)

RECURSO DE REVISTA. HORASIN ITINERE. ACORDO COLETIVO. SUPRESSÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 10.243/01. ARTIGO 58, § 2º, DA CLT. INVALIDADE. PRINCÍPIO DAVALORIZAÇÃO SOCIAL DO TRABALHO. Normas coletivas que suprimem horas in itinere, ajustadas após a vigência da Lei 10.243/2001,não são válidas, por afrontarem o artigo 58, § 1º e § 2º, da CLT. Precedentes. Incidência da Súmula 333/TST. Recursode revista conhecido e provido. ( RR – 55500-66.2009.5.24.0091 , Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data deJulgamento: 21/03/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 23/03/2012)

HORAS -IN ITINERE-. SUPRESSÃO.NORMA COLETIVA. Com a edição da Lei nº 10.243/2001, que acrescentou o § 2º ao art. 58 da CLT, o direito às horas -initinere- passou a ser assegurado por norma de ordem pública, cogente, não podendo prevalecer limitação ou supressão do direitopor meio de negociação coletiva, sob pena de se restringir direito indisponível do trabalhador. Dessa forma, a despeito dea Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inciso XXVI, prestigiar e valorizar a negociação coletiva, não se pode subtrairdireito do empregado assegurado em norma cogente. Recurso de revista de que não se conhece. ( RR – 21000-61.2009.5.08.0206, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 14/03/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 23/03/2012)

Como antes referido, a sentença deferiu o direito ao recebimentode horas in itinere relativamente ao período de deslocamento da residência do reclamante até o local de trabalho.

A prova oral confirma que não havia transporte público a serviro local relativamente ao início da jornada.

A testemunha Carla, do reclamante, afirmou que o reclamante utilizavatransporte fornecido pela reclamada e que ingressava no veículo às 4h10min, chegando na reclamada às 5h30min. Disse que nessehorário não há transporte público (id 3ac0c8b – Pág. 1).

A testemunha Aline, da reclamada, disse que ingressava no ônibusàs 4h18min, chegando na demandada por volta das 5h30min, assim como o reclamante. Afirmou que no horário da manhã não há transportepúblico a servir o local de trabalho (id 3ac0c8b – Pág. 2).

A reclamada está localizada às margens da VRS 313. Tem-seconhecimento pelo julgamento de outros feitos que se trata de via pública asfaltada e principal ligação entre os municípiosde Garibaldi e Farroupilha, na qual há inúmeros outros empreendimentos comerciais, residenciais e industriais. Entretanto,a prova produzida deixa claro que, nada obstante o local de funcionamento da reclamada seja servido por transporte público,não havia compatibilidade de horário com o início da jornada (id 7ca7fdf), já que o reclamante começava a trabalhar às 6h07mine o primeiro ônibus que atendia a reclamada chegava em Farroupilha às 7h30min. Não fosse isso, a prova oral, inclusive a testemunhada reclamada confirma que não há transporte público a servir o local no início da jornada pela manhã.

Assim, não havendo transporte público para transporte ao local detrabalho no início da jornada, não merece reparos a decisão quanto às horas “in itinere”.

Em relação ao período entre a chegada na empresa e o início dasatividades laborais, a conclusão é distinta. Ao contrário do que ocorre com as horas propriamente in itinere, entende-seque não corresponde a tempo à disposição do empregador. Isso porque, se houvesse transporte público a servir o local no inícioda jornada, o reclamante também precisaria aguardar, após a chegada do transporte público, caso o utilizasse. Nesse mesmosentido, já decidiu esta 8ª Turma, em julgamento de relatoria do Des. João Paulo Lucena:

Entendo, tal como decidido na origem, que o tempo despendido pelo trabalhador,seja à espera de transporte público ou patronalmente fornecido/subsidiado, não caracteriza tempo à disposição do empregador,mas circunstância a que se submetem todos os usuários de transporte. (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000568-80.2013.5.04.0662RO, em 22/05/2014, Desembargador João Paulo Lucena – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal deAraújo, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

Ademais, não se identifica desvirtuamento do tempo de espera,tendo em vista que não há notícias de que nesse período tenha sido convocado para trabalhar.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2.1.4 Adicional noturno

A reclamada não se conforma com a decisão no que tangeà condenação ao pagamento do adicional noturno e hora decorrente da contagem reduzida noturna no período entre as 4h20mine 5h, despendido no deslocamento da residência do reclamante até o local de trabalho. Para tanto entende que se as horas“in itinere” não são consideradas tempo à disposição, não se pode cogitar de adicional noturno e hora decorrenteda contagem reduzida noturna.

O Juízo “a quo”, tendo em vista que o reclamante embarcavano transporte fornecido pelo empregador por volta das 4h20min, entendeu incidente o adicional noturno e hora decorrente dacontagem reduzida noturna até as 5h.

Mantida a sentença que reconheceu o direito às horas “in itinere”despendidas antes do início da jornada e considerando que a prova oral evidencia que o trajeto iniciava aproximadamente às4h18min não merece reforma a sentença que entendeu devido o adicional noturno e a hora decorrente da contagem reduzida noturnono período a partir do embarque até as 5h.

Sentença mantida.

2.1.5 FGTS

A reclamada investe contra a decisão. Alega que não sãodevidos os recolhimentos do FGTS, tendo em vista que a fruição do benefício previdenciário não se deu em razão de acidentede trabalho. Aduz que o laudo médico pericial elaborado pelo INSS dá conta que o reclamante usufruiu benefício previdenciáriocódigo B-31 e que a hipótese não era de acidente de trabalho.

A sentença condenou a reclamada a efetuar o recolhimento do FGTSdo período de fruição do benefício previdenciário. Para assim decidir considerou que se tratando de acidente de trabalho,os depósitos são devidos.

Desse modo, os depósitos do FGTS devem se manterna interrupção contratual (quinze primeiros dias), seja o afastamento acidentário ou não, e, deve continuar ocorrendo na suspensãocontratual (após os quinze primeiros dias) somente se a lesão ou doença for acidentária e de doença profissional equiparadaa acidente de trabalho. Na presente hipótese, como analisado em item anterior desta fundamentação,embora o INSS tenha concedido auxílio-doença comum (espécie 31) não foi reconhecido o nexo de causalidade entre a doença porele apresentada e o trabalho em favor da ré. Assim, a lesão do reclamante não decorreu de acidente de trabalhouou doença profissional, não sendo devido o recolhimento do FGTS do período de fruição do benefício previdenciário.

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da reclamadapara excluir da condenação o FGTS relativo aos meses de fruição de benefício previdenciário.

Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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