TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021165-79.2014.5.04.0001 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:24 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021165-79.2014.5.04.0001 (RO)
RECORRENTE: SADI PAULO DOS SANTOS, SAFE ESTACIONAMENTOS & GARAGENS DE VEICULOS – LTDA.
RECORRIDO: SADI PAULO DOS SANTOS, SAFE ESTACIONAMENTOS & GARAGENS DE VEICULOS – LTDA., SUB-CONDOMINIO SHOPPING CENTERBARRASHOPPINGSUL
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. A relação de emprego está delineadanos arts. 2º e 3º da CLT. São necessárias, para a configuração do contrato típico, além das figuras do empregador e do empregado,a subordinação, a pessoalidade, a onerosidade e a habitualidade. Hipótese em que verificada a prestação de serviços pelo autore não comprovada a tese da parte ré acerca da ausência de continuidade e pessoalidade, o que enseja a declaração do vínculoempregatício. Apelo não provido.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. Adota-se o posicionamento majoritário desta 8ª Turma, entendendo devidos honorários advocatícios comfundamento na Lei nº 1.060/50. Declarada a hipossuficiência econômica pelo reclamante, devida a condenação da reclamada aopagamento de honorários advocatícios. Apelo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso da primeira ré no item "responsabilidadesubsidiária", por falta de interesse recursal, bem como rejeitar a arguição de ilegitimidade passiva das reclamadas. No mérito,por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o pagamento da multaprevista no artigo 467 da CLT. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, para condenar areclamada a pagar honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação. Valor da condenação que permanece inalteradopara fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (Id 2711a66 e da942d4), o reclamante e a primeira reclamada interpõem recurso ordinário.

O reclamante manifesta-se sobre desvio de função, adicional de periculosidade,horas extras, intervalo intrajornada e honorários advocatícios (Id e696223).

A primeira reclamada trata de ilegitimidade passiva, responsabilidadesubsidiária, reconhecimento do vínculo empregatício, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e jornada de trabalho (Id 7dc92 d1).

São apresentadas contrarrazões pela reclamada (Id e523fd0).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE

1.1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADAQUANTO AO ITEM "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA"

A primeira ré, prestadora de serviços, apresentou irresignação quantoao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda ré, tomadora de serviços.

O interesse recursal é pressuposto intrínseco de admissibilidadedo recurso, caracterizado pela necessidade ou utilidade da prestação jurisdicional vindicada. A condenação subsidiária dasegunda reclamada em nada interfere na responsabilidade principal da ora recorrente. Entende-se, portanto, que a primeirareclamada não restou sucumbente no item, razão pela qual a insurgência, no aspecto, não deve ser conhecida.

Não conheço do recurso da primeira ré no item "responsabilidadesubsidiária", por falta de interesse recursal.

1.2. ILEGITIMIDADE PASSIVA

A recorrente alega que ela e a segunda reclamada são partesilegítimas para figurarem no polo passivo, uma vez que o recorrido nunca foi seu empregado e, por conseguinte, não pode buscara responsabilidade da segunda reclamada.

Sem razão.

A legitimidade das reclamadas para figurarem no polo passivo dapresente demanda deflui da alegação do reclamante de que seriam a empregadora a tomadora dos serviços. Tal se dá em razãoda aplicação da teoria da asserção, pela qual se verifica a legitimidade passiva da parte in status assertionis,ou seja, com base nas afirmações do autor na petição inicial. A análise da responsabilidade das reclamadas importa em análisedo mérito da demanda, não podendo, por óbvio, resultar em extinção do feito, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva.

Rejeito.

2. MÉRITO

2.1. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA

2.1.1. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A primeira reclamada não se conforme com o reconhecimentodo vínculo empregatício com o reclamante. Diz que o trabalho foi prestado de forma eventual e esporádica na função de Operadorde Estacionamento, segundo conveniência do autor, turnos), em média, duas vezes por mês e em dias aleatórios, mas sempre aossábados ou domingos. Diz que esporadicamente necessita arregimentar mão de obra em determinadas datas de modo a atender excepcionaldemanda, como feriados ou eventos. Manifesta-se sobre a prova oral. Prequestiona o art. 818 da CLT e o art. 333, inciso I,do CPC.

O Juízo de origem decidiu:

A prova oral não é segura, apenas, quanto ao requisito pessoalidade, porquehavia subordinação estrutural, onerosidade e não eventualidade (atividades relacionada aos fins do empreendimento). Dessemodo, a questão deve ser dirimida pelo ônus da prova. Assim, considerando que a primeira reclamada não negou a prestação deserviços, o ônus de provar a inexistência dos requisitos para declaração de relação de emprego era seu, no entanto do seuônus não se desincumbiu satisfatoriamente, nos termos dos artigos

818 da Consolidação dasLeis do Trabalho e 333, II, do Código de Processo Civil.

Outrossim, verifico queos recibos de salário, reconhecidos pela testemunha Carlos Eduardo, evidencia que o reclamante laborava muito mais do quealegado na defesa (ID bd053b5 e 23ef507).

Nesse contexto declaroque o reclamante laborou de 1/10/2013 a 30/7/2014, sendo a primeira reclamada a empregadora.

Quanto à remuneração,considerando a prova produzida, fixo em R$ 50,00, por turno laborado, tendo sido majorado para R$ 60,00, a partir de maiode 2014 (ID 23ef507 – Pág. 5)

Analiso.

A relação de emprego está delineada nos arts. 2º e 3º da CLT. Sãonecessárias, para a configuração do contrato típico, além das figuras do empregador e do empregado, a subordinação jurídica,a pessoalidade, a onerosidade e a habitualidade (não eventualidade).

Subordinação jurídica: a subordinação é um estado de dependência,de falta de autonomia, em que o trabalhador, integrando-se na atividade do empregador e vinculando-se ao tomador de serviços,confere a ele o poder jurídico de, a qualquer momento, intervir, limitando, orientando e fiscalizando sua atividade laborativa,que fica inteiramente submetida ao critério e proveito do empregador.

Pessoalidade: a pessoalidade se caracteriza quando a contratualidadese faz intuitu personae, sendo que o trabalhador compromete o próprio trabalho, a própria atividade, no cumprimentodo contrato a que estava vinculado.

Onerosidade: mediante pagamento de salários.

Não eventualidade: por não eventual se entende aquele trabalho essenciale permanente à vida do empregador, não sendo acessório ao mesmo, não tendo caráter instável, esporádico ou casual, mas quetraduz a ideia de permanência, efetividade. Não importa para a caracterização da não eventualidade a existência ou não dedescontinuidade, pois mesmo que esta esteja presente, se existe periodicidade na prestação de trabalho, não se pode negara existência de trabalho não eventual.

Em matéria de reconhecimento de vínculo de emprego, quando negadaa prestação de serviços, incumbe ao autor o ônus de demonstrar os elementos caracterizadores da relação de emprego, fatosconstitutivos do seu direito. A contrario sensu, admitida ou comprovada a prestação de serviços, mas negada a relaçãojurídica de emprego, inverte-se o onus probandi, que passa a ser do empregador, a teor dos arts. 818 da CLT e 373,II, do CPC.

No caso em tela, a prestação de serviços pelo reclamante é incontroversa.Assim, incumbia à reclamada o ônus de provar que a relação entre as partes era diversa da relação de emprego. E desse ônusa recorrente não se desincumbiu a contento.

A testemunha Carlos Eduardo, indicada pela reclamada, prestou informaçõesno sentido de que "o reclamante prestava serviços quando havia eventos; que tal fato ocorria de 1/2 vezes ao mês; queàs vezes era o próprio depoente que ligava para chamar o reclamante para trabalhar; (…) o reclamante nunca prestouserviços de forma contínua; que caso o reclamante não pudesse prestar serviço tinha a faculdade de indicar um amigo e talfato ocorria" (Id 6f5a4b5).

Embora tais informações aparentemente sirvam para comprovar a prestaçãode serviços eventual e sem pessoalidade, por outro lado, os recibos de Ids bd053b5 e 23ef507 juntados pelo reclamante indicama prestação de serviços bem superior a 1 ou 2 vezes por mês e a testemunha reconheceu que "os documentos nos ids 23ef507e bb053b5 são recibos de pagamento; que "parecem" ter sido emitidos pela 1ª reclamada; que quando o depoente trabalhava comoeventual também recebeu recibos como os dos referidos ids". E entendo que essa circunstância retira a credibilidade dodepoimento da testemunha para fins de afastamento do vínculo empregatício.

Sendo assim, a sentença bem analisou as provas produzidas nos autos,mantendo-se por seus próprios fundamentos, que ratifico:

A prova oral não é segura, apenas, quanto ao requisito pessoalidade, porquehavia subordinação estrutural, onerosidade e não eventualidade (atividades relacionada aos fins do empreendimento). Dessemodo, a questão deve ser dirimida pelo ônus da prova. Assim, considerando que a primeira reclamada não negou a prestação deserviços, o ônus de provar a inexistência dos requisitos para declaração de relação de emprego era seu, no entanto do seuônus não se desincumbiu satisfatoriamente, nos termos dos artigos

818 da Consolidação dasLeis do Trabalho e 333, II, do Código de Processo Civil.

Outrossim, verifico queos recibos de salário, reconhecidos pela testemunha Carlos Eduardo, evidencia que o reclamante laborava muito mais do quealegado na defesa (ID bd053b5 e 23ef507).

Nesse contexto declaroque o reclamante laborou de 1/10/2013 a 30/7/2014, sendo a primeira reclamada a empregadora.

Quanto à remuneração,considerando a prova produzida, fixo em R$ 50,00, por turno laborado, tendo sido majorado para R$ 60,00, a partir de maiode 2014 (ID 23ef507 – Pág. 5).

Nego provimento ao recurso.

2.1.2. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

A reclamada insurge-se contra o pagamento das multas emquestão, sob o fundamento de que não houve vínculo empregatício.

Com razão, em parte.

Quanto à multa do art. 477, §8º, da CLT, aplico o entendimentoda Súmula nº 58 deste TRT, que dispõe:

Súmula nº 58 – MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT.

A circunstância de a relaçãode emprego ter sido reconhecida em juízo não afasta o direito à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Em relação à multa do art. 467 da CLT, considerando-seque incide sobre as parcelas rescisórias incontroversas, bem como o fato de que ambas as reclamadas apresentaram defesas negandoa existência do vínculo empregatício e do direito do autor às verbas rescisórias pleiteadas, não é devida no caso em tela.

2.1.3. JORNADA DE TRABALHO

A demandada não se conforma com a condenação ao pagamentode horas extras, dobras de domingos e feriados, adicional noturno, e intervalo entre jornadas, sob o fundamento de que o reclamantejamais esteve sujeito a controle de horário. Entende que o depoimento da testemunha Carlos provou suas alegações.

Sem razão.

Primeiramente, no tocante aos controles de horário, constituem provapré-constituída da jornada de trabalho, sendo ônus do empregador que conta com mais de dez empregados a sua manutenção (art.74, §2º, da CLT). É certo, também, que a presunção de validade que acompanha essa prova pode ser elidida quando demonstradonão refletirem os fatos com a realidade. Nesse sentido é o entendimento da Súmula 338, I, do TST: "I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário".

No caso em tela, como o preposto da primeira reclamadainformou que a equipe possui 55 operadores, incumbia à reclamada o ônus de provar a jornada de trabalho, do qual não se desincumbiu.

Nego provimento ao recurso.

2.2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

2.2.1. DESVIO DE FUNÇÃO

O reclamante afirma que a sentença merece reforma quantoà rejeição do pedido de reconhecimento da atividade de vigilante e ao pagamento diferenças salariais por aplicação das normascoletivas dessa categoria, porque a sua função era de segurança patrimonial, ou seja, cuidar do estacionamento realizandoabordagens das pessoas suspeitas no estacionamento do Shopping. Entende que, em virtude do princípio da primazia da realidadesobre a forma, os fatos prevalecem sobre os documentos.

Sem razão.

O enquadramento do trabalhador nas funções de vigilante ou vigase dá em razão do atendimento, ou não, dos requisitos da Lei nº 7.102/83. Dessa forma, ausentes os requisitos previstos nalei, a função exercida pelo autor é de vigia. A sentença bem decidiu a questão, mantendo-se por suas próprias razões:

Quanto à função de vigilante, não logou o reclamante provar o alegado,isso, porque o exercício da profissão de vigilante está regulamentado pela Lei n.º 7.102/83, estabelecendo, em seu artigo15, que será considerado vigilante aquele empregado contratado para a execução das atividades definidas nos incisos I e IIdo art. 10, observados os §§ 2º, 3º e 4º, ou seja, quem:

I) proceder a vigilância patrimonial das instituições financeiras e deoutros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; e,

II) realizar o transportede valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.

Outros requisitos encontram-seelencados no art. 16 da mesma norma, a serem preenchidos pelo empregado para o exercício da profissão:

I) ser brasileiro;

II) ter idade mínima de21 anos;

III) ter instrução correspondenteà quarta série do primeiro grau;

IV) ter sido aprovado,em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento em funcionamento autorizado nos termos desta lei;

V) ter sido aprovado emexame de saúde física, mental e psicotécnico;

VI) não ter antecedentescriminais registrados; e,

VII) estar quite com asobrigações eleitorais e militares.

Já o art. 17 dispõe, expressamente,que o exercício da profissão de vigilante requer prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho do Ministério do Trabalho,o qual se dará após a apresentação dos documentos comprobatórios das situações enumeradas no artigo anterior. Com a ediçãoda Lei n.º 8.863/94, restou facultado às empresas com objeto econômico diverso da vigilância ostensiva e do transporte devalores, a utilização de pessoal próprio para a execução dessas atividades. Contudo, permaneceu a exigência de curso profissionalizante,o qual deveria ser realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado.

In casu, o reclamante,em depoimento, afirma "que o depoente não trabalhava portando arma de fogo; que o depoente não tem curso de vigilante;".

Diante disso, declaroque o reclamante exercia a função de vigia.

Nego provimento ao recurso.

2.2.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante postula o pagamento do adicional de periculosidadenos termos do II do art. 193 da CLT, uma vez que tinha contato com roubos ou outras espécies de violência física nas atividadesprofissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Sem razão.

O art. 193 da CLT dispõe:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na formada regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquemrisco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Considerando que o autor exercia a função de vigia, aoinvés de vigilante, entendo que não se enquadra na regra em questão para pagamento do adicional de periculosidade. Ademais,é fato notório que o shopping possui prestadores de serviços que exercem a função de vigilante, a quem compete a exposiçãoa eventual risco, o que é corroborado pelo depoimento da testemunha do reclamante de que "Se ocorresse um assalto no shopping,deveria comunicar por rádio à central da Multiplan".

Nesse sentido já decidiu esta Turma julgadora:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Não se constatandoo desempenho de atividades classificadas como de risco, nos termos da Lei 12.740/12, não é devido o pagamento de adicionalde periculosidade ao reclamante. Recurso desprovido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0001118-88.2013.5.04.0302 RO, em 19/11/2015,Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, DesembargadorJoão Paulo Lucena)

Nego provimento ao recurso.

2.2.3. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

O reclamante busca o pagamento de horas extras e intervalointrajornada. Afirma que quando realizava um turno de serviço, estendia a sua jornada em duas horas em decorrência do transportede empregados. Diz que nessas oportunidades não gozou o intervalo intraturno para repousos e alimentação de acordo com ostermos do art. 71, §4° da CLT e Súmula 437 do TST. Entende que a testemunha Wlademir Lanine comprovou suas alegações.

Após análise da prova oral, a magistrada do primeiro grau decidiu:

Em que pese o reclamante e a testemunha Wlademir afirmarem que sempretrabalharam nos dois turnos, não é o que demonstra os documentos juntados pelo reclamante (ID f86d2b8), cito como exemploos dias 8/6/2014 e 8/7/2014 que consta 8 horas de trabalho, e quando havia dobra a jornada era de 15 horas, ou seja, menordo que a informada das 7 horas às 23 horas.

Assim, deverá ser consideradoos citados documentos como prova da jornada e da frequência, esclarecendo que quando houver anotação de 8 horas, deverá serconsiderado o turno das 15 horas às 23 horas e quando for dobra das 8 horas às 23 horas; na ausência de registro deve serconsiderado o horário das 8 horas às 23 horas, com uma folga por semana (em face do que demonstra os documentos e do princípioda razoabilidade), ainda, o reclamante usufruía 1 hora de intervalo em cada turno, totalizando 2 horas, quando havia dobra.

Não há em falar em horasextras por levar colegas para o trabalho, porquanto o reclamante passava nas paradas de ônibus que eram seu trajeto para pegarou deixar colegas e recebia ajuda de custo para gasolina, mas não restou provado a obrigatoriedade dessa atividade e tampoucose ocorria todos os dias laborados.

Sem razão o recorrente.

A testemunha do reclamante informou que "O reclamante buscava,nas paradas de ônibus de Cachoeirinha e Gravataí, e levava outros funcionários até o local de trabalho". A testemunhada reclamada disse que "às vezes o reclamante levava ou buscava outras pessoas que também iam fazer este tipo de serviço;que por esta função também recebia uma ajuda de custo no valor de R$ 50,00".

A despeito das informações prestadas pelas testemunhas, entendoque não há provas de que houve determinação da empregadora para que o reclamante levasse e buscasse colegas, bem como de quetal tempo não estaria incluído na jornada semanal de 44 horas. Ademais, a testemunha do reclamante confirmou que "Tinham1 hora de intervalo, por turno, totalizando 2 horas por jornada, e mais 15 minutos para irem ao banheiro", pelo que,de modo algum, são devidos os intervalos postulados.

Nego provimento ao recurso.

2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante busca o pagamento de honorários advocatícios,com fundamento na Lei 1.060/50.

Ao exame.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica, o que torna devida a verba pleiteada, a qual deve ser calculada sobreo valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dou provimento ao recurso, para condenar a reclamada a pagar honoráriosadvocatícios de 15% sobre o valor da condenação.

3. PREQUESTIONAMENTO

Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 da SDI-1 doTST, informo às partes que se consideram prequestionados, para efeitos de recurso, os dispositivos legais e constitucionais,súmulas e orientações jurisprudenciais invocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícitasobre todas as questões submetidas à apreciação deste Juízo.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK:

De acordo com a divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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