TRT4. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020514-16.2015.5.04.0291 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020514-16.2015.5.04.0291 (RO)
RECORRENTE: TRANSPORTES TONIATO LTDA
RECORRIDO: ANDRIO ANTONIO DIAS GONCALVES, BASF SA
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. Otomador dos serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empregadora e não cumpridas,em virtude do contrato pactuado de prestação de serviços. Inteligência da Súmula 331, IV, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, apenas com divergências de fundamentos por parte do Exmo.Des. João Paulo Lucena, conforme voto anexo, dar parcial provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada,TRANSPORTES TONIATO LTDA, para, reconhecendo a validade do regime de compensação semanal de jornada adotado, absolvê-la dacondenação a título de horas extras bem como para absolvê-la da condenação ao pagamento da multa prevista no §8º do artigo477 da CLT. Valores da condenação e das custas alterados para R$ 2.000,00 e R$ 40,00, respectivamente.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença do Id. Id. 30d116e, a primeira reclamada interpõe recurso ordinário (Id. 0eb1481). Buscaa reforma da sentença quanto à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, à declaração de invalidade do regime compensatórioadotado, à indenização adicional de que trata o art. 9º da Lei 7.238/84 e à multa prevista no art. 477 da CLT.

Com contrarrazões do reclamante (Id. 7b6a262), são conclusos osautos virtuais a esta Relatora para análise.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA – TRANSPORTES TONIATOLTDA.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA.

A recorrente (primeira ré) postula seja afastada a condenaçãosubsidiária da tomadora dos serviços (segunda ré – BASF S.A.). Refere que a sentença expressamente dispõe ser requisito necessárioà responsabilidade subsidiária a existência de culpa in vigilando e in eligendo e que, entretanto, nos termosdo disposto no art. 33, I, do CPC, incumbia ao reclamante a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. Sustenta que,diante dessas premissas e da alegada falta de provas nos autos quanto ao aspecto, além da confissão ficta aplicada ao autor,não prospera a condenação da segunda reclamada.

A sentença assim dispõe (Id. 30d116e – Pág. 3):

(…)

Irrelevante o contratode natureza civil celebrado entre as rés, bem como o fato de a primeira reclamada ter sido a efetiva empregadora, na medidaem que, por conta de conceitos civilísticos, a responsabilidade por obrigações advindas dos contratos de trabalho recai, também,sobre o tomador de serviços, já que real beneficiário da força de trabalho despendida pelo obreiro. Logo, ainda que o efetivoempregador arque, de forma principal, com os inadimplementos havidos no contrato de trabalho de que foi sujeito, sua incapacidadede pagamento autoriza que os créditos do credor trabalhista sejam solvidos, de forma secundária, no patrimônio daquele que,sem ter sido empregador, usufruiu do trabalho prestado, mas que, na eleição do prestador, incorreu nas culpas in eligendoou in vigilando.

Neste sentido, as disposiçõesdo art. 5º, II, da Constituição Federal, invocadas pela segunda reclamada (fl. 189), não possuem o condão de afastar a aplicaçãoda Súmula n. 331, IV, do TST, e do entendimento supra mencionado, ao caso concreto, não havendo falar em afronta ao princípioda legalidade, porquanto não se trata de reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a segunda ré.

De outra banda, no presentecaso, restou incontroverso que os serviços do reclamante foram prestados em benefício da segunda reclamada, inclusive nasdependências desta, conforme Ata de ID b2344d7, não havendo falar, portanto, em ausência de comprovação da prestação de serviçosdiretamente à segunda ré, ou mesmo de limitação temporal da responsabilidade subsidiária que, eventualmente, venha a ser atribuídanesta decisão. Nesse cenário, verifica-se que, em decorrência do contrato de prestação de serviço entabulado com a primeiraré, a segunda se beneficiou diretamente da força de trabalho despendida pelo autor durante a contratualidade.

Por derradeiro, tem-sepor despicienda, na fase de conhecimento, a comprovação de inidoneidade financeira da empregadora para que se cogite da responsabilizaçãoda tomadora de serviços, mormente porque, em se tratando de responsabilidade subsidiária, eventual incapacidade de pagamentoda condenada principal é matéria a ser enfrentada na fase de execução de sentença.

Destarte, verificando-se,na espécie, o efetivo inadimplemento, pela empresa prestadora de serviços, das obrigações decorrentes do contrato de trabalho,deverá a tomadora responder, de forma subsidiária, pelas obrigações que aqui forem reconhecidas. Reconhece-se, pois, quantoa créditos que aqui vierem a ser deferidos, a responsabilização principal da primeira ré, bem como a responsabilização subsidiáriada segunda reclamada, forte na Súmula n. 331, IV, do TST, adotada pelo Juízo.

Procede, em parte, o pedidoda letra "a" da inicial.

Analisa-se.

É incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada(Transportes Toniato Ltda) para exercer a função de conferente em prol da segunda reclamada (BASF S.A.), ante o contrato deprestação de serviços de transportes firmados entre as rés (Id. d157194).

O item IV da Súmula nº 331 do TST prevê que o inadimplemento dasobrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelasobrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Portanto, restando manifesto que o reclamante, embora contratadopela segunda ré, trabalhou durante o pacto laboral em benefício da primeira, aplica-se ao caso concreto o entendimento daSúmula acima transcrita, sendo a responsabilidade subsidiária.

Ressalta-se que o entendimento da Súmula nº 331 do TST se fundamentano risco assumido pela tomadora quando terceirizou parcela de sua atividade, sendo a responsabilidade decorrente da equivocadaescolha e da falta de fiscalização eficiente das rotinas da empresa contratada, que descumpriu a legislação trabalhista notrato com o empregado reclamante.

Cumpre ainda referir que a relação das demandadas é perfeitamentelegal, porém é irrelevante para a solução da lide a licitude do contrato firmado entre prestadora e tomadora dos serviços,não podendo o trabalhador (hipossuficiente) ser penalizado com a inadimplência da prestadora, razão pela qual a tomadora dosserviços, beneficiária direta da força de trabalho, deverá arcar com os prejuízos decorrentes dos direitos sonegados ao empregado.

Nesse sentido, citam-se julgados análogos desta 8ª Turma:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TOMADORDE SERVIÇOS. SÚMULA 331, IV, DO TST. O inadimplemento de parcelas trabalhistas pelo empregador implica na responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços beneficiado com a mão de obra do trabalhador, na forma da súmula 331, IV, do TST. (TRTda 4ª Região, 8a. Turma, 0000091-38.2013.5.04.0733 RO, em 01/10/2015, Desembargador João Paulo Lucena – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIADO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas decorrentes do contratode prestação ajustado com terceiros que tenham contratado trabalhadores, os quais laboraram no âmbito de suas dependências.Adoção do entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula nº 331, IV, do TST (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000105-38.2015.5.04.0802RO, em 17/09/2015, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador JuraciGalvão Júnior, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Assim, face ao incontestável proveito econômico obtidopela segunda reclamada, cabe a ela garantir, subsidiariamente, a satisfação do crédito trabalhista do reclamante. Ainda, aconduta culposa (culpa in vigilando) do tomador dos serviços é presumida, ante o cumprimento das obrigações trabalhistasem relação aos trabalhadores que lhe prestam serviços e que lhe geram proveito econômico.

Cumpre, por fim, ressaltar que a responsabilização em comento somenteocorrerá na hipótese de insuficiência dos bens da primeira reclamada para satisfazer o valor da condenação, o que significa:citada para pagamento, não o realizando no prazo legal, a execução se voltará imediatamente contra a segunda ré.

Cumpre dizer que, conforme item VI da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidadesubsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Ante todo o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário noparticular.

2. JORNADA. REGIME COMPENSATÓRIO.

A primeira reclamada não se conforma com a declaração deinvalidade do regime compensatório adotado. Enfatiza que no caso sob exame não se trata do chamado "bancode horas", mas sim da compensação semanal, que visa suprimir o labor aos sábados, com o acréscimo de 48 minutos diário desegunda a sexta-feira. Sustenta que tal compensação independe de previsão em norma coletiva, podendo ser fixada mediante instrumentoparticular entre a empresa e o empregado. Postula a validação do regime de compensação de jornada exercido e a consequentereforma da sentença que reconheceu as horas extraordinárias ao reclamante.

No aspecto, a sentença assim consigna:

Tem-se que, para que haja um elastecimento da jornada diária cumpridapelo empregado, de forma a ultrapassar 8h diárias e 44h semanais, fixadas em âmbito constitucional, imprescindível se faza existência de acordo ou convenção coletiva de trabalho, sequer anexados aos autos, in casu.

Cumpre referir, por oportuno,que o Termo Aditivo da Convenção Coletiva de Trabalho de 2014/2015 (ID c776db9), trazido aos autos pela parte autora, nadadispõe acerca de compensação horária.

Desta forma, afasta-seo regime compensatório instituído pela empresa reclamada, e defere-se o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentesda 8ª diária e/ou 44 semanais, de acordo com os cartões-ponto anexados aos autos e jornada alhures fixada para o período faltante,observado o critério de contagem previsto no art. 58, § 1º, da CLT, acrescidas do adicional legal, observada a inclusãodo adicional noturno e o cômputo da hora reduzida noturna para aquelas laboradas após as 22h, inclusive em prorrogação dajornada noturna, conforme disposto na Súmula 60 do TST.

Examina-se.

Inicialmente, repisa-se que os cartões-ponto anexados aos autospela ré (Id. 12d25ea) foram considerados pelo juízo de origem válidos como meio de provas da efetiva jornada praticada, umavez que o próprio demandante em depoimento pessoal confirma a idoneidade de tais documentos (Ata do Id b2344d7).

Em relação à jornada, os elementos dos autos demonstram que o reclamantefoi contratado em 16-09-2014 para laborar 44 horas semanais, mediante regime de compensação horária para supressão do trabalhoaos sábados, conforme previsto no contrato de trabalho e no acordo de compensação de horas do Id. c0c8c8f. O término da relaçãode emprego deu-se em 08-04-2015 (Id. 29382d3).

Com efeito, a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustadapor acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva (item I da Súmula nº 85 do TST), restando pacificadoque, para a validade do regime compensatório semanal, que se destina à supressãodo labor em um dia da semana, mediante o acréscimo da jornada normal, basta a existênciade acordo individual, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário (item II da Súmula nº 85 do TST), ressalvada qual não se tem notícia no caso.

Cumpre registrar também que, não obstante a prática habitual dehoras extras implique na invalidade do sistema de compensação semanal, tal circunstância não reflete a realidade do contratode trabalho firmado entre as partes, pois, a teor dos registros de ponto anexados, o reclamante não extrapolava a jornadacontratual de 44 horas semanais.

Nesse contexto, ante a regularidade do regime compensatório adotadopela ré, inclusive no que respeita ao cumprimento do requisito formal de validade (acordo individual expresso – Id. c0c8c8f.),merece reforma a decisão de origem.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada para,reconhecendo a validade do sistema de compensação semanal de jornada, absolvê-la da condenação a título de horas extras.

3. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. DATA-BASE DA CATEGORIA.

A recorrente sustenta que o autor não faz jus o autor àindenização adicional pela demissão no trintídio que antecede a data-base da categoria, argumentando que, no caso, a projeçãodo aviso prévio indenizado recaiu em 08-05-2015, data que seria posterior à base para reajuste da categoria. Refere que seriacabível, se o reclamante assim tivesse postulado, uma complementação salarial para atingir o novo piso, mas não uma indenizaçãoadicional, conforme ocorreu. Transcreve jurisprudência. Postula reforma.

A sentença recorrida consigna que:

O reclamante alega que foi despedido no trintídio que antecede a database da categoria (1º de maio), razão pela qual requer o pagamento da indenização adicional respectiva, nos termos do art.9ºda Lei nº 7.238/84.

A primeira reclamada seopõe à pretensão, argumentando que o autor foi despedido em 08/04/2015, mas que o aviso prévio foi projetado para os finslegais até o dia 07/05/2015.

Sem razão a ré.

Comprovado que o contratodo autor se encerrou em 08/04/2015 e, portanto, dentro do trintídio que antecede a sua correção salarial (data-base 01º demaio), devida a indenização prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/1984, pois se trata de indenização que tem por finalidadeevitar a rescisão do contrato, sem justa causa, às vésperas do reajuste salarial, hipótese dos presentes autos.

Procede, em parte, o pedidoda letra "k" da inicial.

(grifamos)

Examina-se.

Dispõe o art. 9º da Lei 7.238/84 que:

O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) diasque antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja eleoptante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

A data-base da categoria profissional do reclamante, conforme seobserva a partir das convenções coletivas colacionada aos autos, é 1º de maio (cláusula primeira da CCT de 2014/2015 – Id.c776db9).

De outro norte, pela projeção do aviso prévio, na esteira do quedispõe o art. 487, § 1° da CLT, a efetiva ruptura do contrato de trabalho do autor ocorreu em 08-05-2014.

Entretanto, embora a ruptura do contrato de trabalho tenha ocorridoapós a data base pela projeção do prazo do aviso prévio indenizado, tal fato não afasta a aplicação do disposto no art. 9ºda Lei 7.238/84, tendo em vista que o objetivo da lei foi o de dificultar a dispensa do empregado quando estiver próximo doreajuste salarial. Aliás, neste mesmo sentido é a sentença de origem (trecho grifado).

Sobre o tema já decidiu esta 8ª Turma:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MULTA PELA DESPEDIDA NO TRINTÍDIO QUEANTECEDE A DATA-BASE DA CATEGORIA PROFISSIONAL DO AUTOR. O desligamento do trabalhador após a data base da categoria profissional,considerando, para tanto, a projeção do aviso prévio (artigos 487, § 1º, da CLT), não afasta a incidência da hipóteseprevista no art. 9º da Lei 7.238/84, uma vez que tal situação não pode servir para obstar o direito do autor em perceber aindenização em questão, haja vista que o objetivo da lei foi o de dificultar a dispensa do empregado quando estiver próximodo reajuste salarial. Apelo não provido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000849-52.2013.5.04.0301 RO, em 02/07/2015, DesembargadorJuraci Galvão Júnior – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz deMoura Cassal).

Assim, faz jus o reclamante ao pagamento da indenizaçãoadicional prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/84.

Dessa forma, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a sentença.

4. MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT.

A recorrente afirma ser incontroverso que o afastamento do reclamanteocorreu em 05-04-2015, bem como alega ter quitado as verbas rescisórias devidas em 16-04-2015 (Id. 00ea17e). Sustenta que,assim, observou corretamente o prazo de 10 dias previsto no § 6º do art. 477 da CLT. Postula absolvição quanto ao pagamentoda pagamento da multa prevista no §8º do mesmo artigo.

O juízo monocrático deferiu o pagamento da referida multa pela seguintefundamentação:

O reclamante alega que a ré não respeitou o prazo previsto no §6ºdo art.477 da CLT para satisfação das verbas rescisórias.

A reclamada sustenta queobservou o prazo legal para pagamento das parcelas rescisórias.

Em que pese a alegaçãoda reclamada, sequer anexado aos autos o termo de rescisão contratual a fim de possibilitar ao Juízo verificar se efetivamenteo comprovante de ID 00ea17e corresponde à satisfação das verbas rescisórias, em ônus que incumbia à ré, nos termos do dispostono inciso II do art.333 do CPC.

Analisa-se.

Na petição inicial, o reclamante alegou que as parcelas rescisóriasnão lhe foram pagas corretamente, e que não respeitado o prazo legal estabelecido no art. 477, § 6º, "b", da CLT, postulando,assim, a incidência da multa prevista no § 8º do mesmo artigo.

A reclamada, em defesa, sustentou o correto e tempestivo pagamentodos haveres rescisórios, anexando aos autos recibo de lançamento bancário no valor de R$1.961,37 (Id. 00ea17e), realizadoem 16-04-2015.

Na inicial o trabalhador noticia demissão em 08-04-2015, ocorrendodepósito dos valores da rescisão em 16-04-2015, o que é tempestivo, mesmo que não haja TRCT nos autos.

Aqui deve ser aplicado o entendimento da Súmula nº 59 do TRT4:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT.

É indevida a multa doart. 477, § 8º, da CLT quando o valor líquido devido pela extinção do contrato de trabalho for disponibilizado ao empregadopor meio de depósito em conta-corrente dentro do prazo previsto no § 6º do referido dispositivo legal, ainda que a assistênciaprevista no § 1º ocorra em data posterior.

Observado o prazo legal, não é devida a multa, salientandoesta julgadora que seu entendimento não converge com aquele adotado na Súmula, mas que se aplica por política judiciária.

Dado provimento ao recurso ordinário da reclamada no tópico, paraabsolvê-la da condenação ao pagamento da referida multa.

5. PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

2. JORNADA. REGIME COMPENSATÓRIO.

Peço vênia à Exma. Relatora para divergir apenas de fundamentos.

Segundo entendo, o mero ajuste individual é insuficiente a validaro regime compensatório semanal de horário em razão do disposto no art. 7º, XIII, da CF ("duração do trabalho normal nãosuperior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" – grifei), sendo indispensávela previsão em norma coletiva à sua validade.

Portanto, como não há autorização para compensação semanal da jornadano instrumento normativo, seria o caso de declarar a invalidade do acordo de compensação instituído pela ré.

Contudo, no caso presente, o reclamante não questiona, em nenhummomento, a validade ou não do regime compensatório semanal de horário adotado pela recorrente, tanto que postula apenas opagamento de horas extras excedentes à jornada contratual/legal (letra "c", Id. d0fa53e – Pág. 3), cuja referência na causade pedir é de 44 horas semanais: "O reclamante postula o pagamento de horas extras, excedentea jornada contratual/legal, 44 horas semanais, com os respectivos adicionais (50% e 100%) e intervalos não gozadosna integralidade, como horas extras, com integrações em repousos e feriados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e depósitosde FGTS com 40%." (Id. d0fa53e – Pág. 2, sublinhei). Tampouco na manifestação sobre os documentos trazidos com a defesaé questionada a tese de defesa quanto à existência de regime compensatório semanal de horário (Id. ddb0d21), o que torna asentença extra petita ao ser ditada condenação em horas extras além da 8ª diária.

Assim, inexistindo prova de labor extraordinário excedente da cargasemanal de 44 horas, acompanho o voto condutor por esses fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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