TRT4. RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020672-27.2014.5.04.0026 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020672-27.2014.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE: JULIO CESAR DA SILVA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: JULIO CESAR DA SILVA, MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: ANA LUIZA HEINECK KRUSE

EMENTA

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADORDE SERVIÇOS. O Estado do Rio Grande do Sul, na condição de tomador de serviços, beneficiário da força de trabalhodo reclamante, responde subsidiariamente pela satisfação dos créditos trabalhistas não adimplidos pela obrigada principal(prestadora de serviços). Aplicação dos entendimentos consubstanciados na Súmula nº 331, item IV, do TST e na Súmula nº 11,deste Regional. Provimento negado.

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO.Embora autorizado por normas coletivas, é irregular o sistema de compensação de horário quando verificada a prestaçãohabitual de horas extras. Hipótese que enseja a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 85 do TST, sendo devidoo adicional sobre as horas irregularmente compensadas, excedentes da oitava até a décima segunda diária. Recurso parcialmenteprovido.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTODOS SALÁRIOS. Na hipótese em que não vêm aos autos os recibos de todo o período contratual e os poucos recibos juntadosnão consignam a data de pagamento do salário, há presunção de veracidade da alegação de atraso no pagamento dos salários.O reiterado atraso no pagamento dos salários gera inequívoco dano moral ao trabalhador, que se vê privado de seu meio de subsistênciae impedido de cumprir seus compromissos. Indenização por danos morais que se defere, nos termos do entendimento prevalentena Turma.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. SÚMULA Nº61 DESTE REGIONAL. Declarada pelo reclamante sua hipossuficiência econômica, são devidos honorários assistenciaisao seu procurador, independentemente da apresentação de credencial sindical. Aplicação do entendimento consolidado na Súmulanº 61 deste Tribunal Regional. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO,ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nos tópicos pertinentes à compensação global das horas extras com aplicação da OJ nº415 da SDI-I, do C. TST e indenização do seguro desemprego, por ausência de interesse recursal. Preliminarmente, ainda, REJEITARA PREFACIAL DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, arguida pelo reclamanteem contrarrazões, relativamente aos tópicos multas dos artigos 467 e 477 da CLT e regime de compensação. No mérito, por maioria,vencida parcialmente a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO, ESTADODO RIO GRANDE DO SUL para absolvê-lo da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade e reflexos respectivosno período de dezembro de 2012 até fevereiro de 2013; para, quanto às horas irregularmente compensadas, excedentes da oitavaaté a décima segunda diária, limitar a condenação à incidência do adicional de horas extras; e para autorizar a dedução dopercentual de custeio previsto em norma coletiva para o vale alimentação. Por maioria, vencida parcialmente a Relatora, DARPROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, JULIO CESAR DA SILVA, para acrescer à condenação o pagamentode indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); de diferenças de adicional de risco de vida, atéfevereiro de 2013, inclusive; e de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenaçãoque se mantém inalterado, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (documento ID nº 6b594e8), recorrem,por via ordinária, o reclamante e o segundo reclamado, buscando a reforma do julgado.

O segundo reclamado – Estado do Rio Grande do Sul -, conforme IDnº 3e5c460, recorre pelos seguintes fundamentos: reexame necessário, prerrogativas especiais do Decreto-Lei nº 779/69 e pagamentopor precatório; responsabilidade subsidiária da Administração Pública, limitação às parcelas de natureza salarial, limitaçãodas penalidades à pessoa do empregador e exclusão da condenação no pagamento de parcelas dependentes de prova; horas extras,regime compensatório, aplicação da súmula nº 85 e da OJ nº 415 da SDI-I, do TST; multa do artigo 467 da CLT; multa do artigo477 da CLT; vale alimentação e desconto do percentual de responsabilidade do empregado previsto em norma coletiva; adicionalde periculosidade antes de fevereiro de 2013; indenização do seguro desemprego; FGTS e multa de 40%, juros e correção monetária.

O reclamante, conforme documento ID nº 207eac2, recorre pelas seguintesrazões: adicional de risco de vida; labor aos domingos; indenização por danos morais em face do atraso no pagamento dos salários;ressarcimento das despesas com lavagem de uniforme; compensação mês a mês; honorários assistenciais; efeito devolutivoem profundidade.

Contrarrazões pelo reclamante no documento ID nº 975b4a8 e pelosegundo reclamado no documento ID nº 2e9cc8e.

O Ministério Público do Trabalho exara parecer no documento ID nº805ca99, opinando pelo desprovimento do apelo do ente público.

É o relatório.

Cabeçalho do acórdão

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO.

1. COMPENSAÇÃO GLOBAL DAS HORASEXTRAS. APLICAÇÃO DA OJ Nº 415 DA SDI-I DO C. TST. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Arguição feita pelo reclamanteem contrarrazões.

Defende o segundo demandado seja observado o critério previstona OJ nº 415 da SDI-I do C. TST para a apuração das horas extras.

O reclamante, por sua vez, argui o não-conhecimento do recurso,no tópico, por ausência de interesse recursal, vez que já atendida a pretensão do demandado.

Com razão o autor.

Com efeito, a sentença recorrida expressamente determina o abatimentodos "valores comprovadamente pagos à título de horas extras e horas extras intervalares de forma global a fim de evitarenriquecimento sem causa do autor. Nesse sentido, OJ 415 da SDI-1 do C. TST".

Deste modo, integralmente atendida a pretensão do demandado, carecede interesse recursal, no tópico, do qual se deixa de conhecer.

Deixo de conhecer do recurso do segundo reclamado no tópico pertinenteà compensação das horas extras e aplicação da OJ nº 415 da SDI-I, do C. TST, por ausência de interesse recursal.

2. INDENIZAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO.AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Não se conforma o segundo reclamado com a condenação no pagamentode indenização do seguro-desemprego. Defende, em extenso arrazoado, que o benefício poderia ser liberado por alvará judicial,alertando que a revelia da primeira reclamada inviabiliza o cumprimento da obrigação de fazer. Argumenta, ainda, que não houvecomprovação do implemento dos requisitos previstos no art. 3º, da Lei 7.998/90, especialmente o de se encontrar desempregado.Sustenta, também, que a "indenização substitutiva" deferida afronta o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, vez quenão existe disposição legal que a contemple.

Segundo a sentença, item 12: "Ocorrendo a dispensa sem justacausa por iniciativa do empregador, julgo procedente o pedido para condenar a primeira ré a forneceras guias para fins de seguro-desemprego, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado da decisão, sobpena de pagamento de indenização equivalente ao benefício do seguro-desemprego, caso frustrado seu recebimento pelaprática de ato imputável ao empregador." (grifamos)

No dispositivo da sentença, consta, in verbis:

"3.1 – condenar a primeira ré (Montecastelo Serviços de VigilânciaLtda.) nas obrigações de fazer consistentes em:

a) retificar a data desaída na CTPS do autor para fazer constar o dia 28/08/2014, bem como anotar ser devida na remuneração adicional de periculosidade,no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado da decisão, com intimação específica, sob pena de multa diária;

b) fornecer as guias parafins de requerimento do seguro-desemprego, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado da decisão, sob penade pagamento de indenização equivalente ao benefício, caso frustrado seu recebimento pela prática de ato imputávelao empregador;

3.2, – condenar aprimeira ré (Montecastelo Serviços de Vigilância Ltda.) e subsidiariamente o segundo réu (Estadodo Rio Grande do Sul) a pagarem:

(… todas as demais parcelasda condenação)."

Verifica-se, assim, que a condenação na entrega das guias do segurodesemprego e no pagamento de indenização substitutiva é restrita à primeira reclamada. Assim, não estendida ao Estado a responsabilidadeno pagamento de indenização do seguro desemprego, é evidente a ausência de interesse recursal, no tópico, do qual se deixade conhecer.

3. MULTA DOS ARTIGOS 467 E 477 DACLT E REGIME DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. Arguição feita pelo reclamanteem contrarrazões.

Defende o reclamante o não conhecimento do recurso do segundodemandado nos tópicos pertinentes à multa dos artigos 467 e 477 da CLT e regime de compensação de horário, em face da ausênciade ataque aos fundamentos da decisão recorrida.

A Súmula 422 do C.TST pacificou entendimento no sentido de que:

RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃOCONHECIMENTO. ART. 514. II DO CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência de requisito de admissibilidade inscritono art. 514, II do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em quefora proposto.

O que se busca é evitar recurso genérico e sem fundamentação,porquanto imprescindível para a formação do contraditório e apreciação da controvérsia pelo Juízo ad quem que a parte recorrenteidentifique as razões da sua inconformidade, confrontando os fundamento da sentença. Na espécie, o segundo reclamado apresentade forma satisfatória as razões de seu inconformismo, conforme se constata das razões recursais. A procedência de seus argumentosé matéria de mérito e como tal será analisada.

Rejeita-se a prefacial.

MÉRITO.

I. RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO -ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

1. REEXAME NECESSÁRIO. PRERROGATIVAS ESPECIAISDO DECRETO-LEI Nº 779/69 E PAGAMENTO POR PRECATÓRIO.

O Estado defende a sujeição da sentença ao reexame necessárioe a aplicação dos demais benefícios do Decreto-Lei nº 779/69 e do artigo 100 da Constituição Federal, com o pagamento porprecatório.

O valor atribuído à condenação sofrida pelo Estado, na condiçãode responsável subsidiário, não ultrapassa sessenta salários mínimos, sendo incabível o reexame necessário.

Adota-se, na hipótese, o entendimento consubstanciado na Súmulanº 303 do Tribunal Superior do Trabalho, em seu item I, verbis:

FAZENDA PÚBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

I – Em dissídio individual,está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:

a) quando a condenaçãonão ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos; (…).

Nego provimento ao recurso, no tópico.

De resto, já reconhecidas ao Estado as demais prerrogativas da FazendaPública, em especial os privilégios estabelecidos no art. 1º do Decreto-Lei nº 779/69, nada há a prover, no aspecto.

Sentença mantida.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA, LIMITAÇÃO ÀS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL, LIMITAÇÃO DAS PENALIDADES À PESSOA DO EMPREGADOR E EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃONO PAGAMENTO DE PARCELAS DEPENDENTES DE PROVA.

A sentença, na esteira do entendimento consolidado no itemV da Súmula 331 do TST, reconhece a responsabilidade do segundo demandado pelos créditos deferidos, de forma subsidiária àprimeira ré. Assevera a julgadora de primeiro grau que era do Estado a responsabilidade fiscalização dos atos da empresa contratada,que descumpriu a legislação trabalhista no trato com o reclamante.

O recorrente sustenta que a decisão de origem viola a norma do artigo71, § 1º, da Lei 8.666/93, destacando ser inaplicável ao caso o entendimento contido na Súmula 331 do TST. Alega, ainda,que houve desrespeito à Súmula Vinculante 10 do STF. Pretende a absolvição da condenação imposta.

Examina-se.

O reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 12.04.2012,para exercer a função de "vigilante", desempenhada no Colégio Estadual Carlos Fagundes de Mello.

Os documentos de ID nº Num. 477e99b indicam a celebração de contratode prestação de serviços entre o Estado do Rio Grande do Sul, 2º demandado, especificamente mediante a Secretaria da Educação,e a primeira reclamada, efetiva empregadora da parte requerente. O Estado não nega a prestação de serviços do reclamante emseu benefício.

A responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul pelos créditosresultantes do presente processo decorre do fato incontroverso de que, por força de contrato de prestação de serviços, foibeneficiário do trabalho do reclamante, empregado da primeira reclamada.

Para evitar a ocorrência de situações em que a empregadora descumpreobrigações básicas do contrato, deve o tomador ter a cautela de assegurar-se da capacidade da prestadora de serviços de cumprircom suas obrigações, sob pena de culpa in eligendo, bem como exigir, enquanto vigente o contrato de prestação deserviço, a comprovação do adimplemento dessas obrigações, sob pena de culpa in vigilando.

O fato de a contratação da empresa prestadora de serviços ter-sedado mediante processo licitatório não afasta a responsabilidade do tomador. Não basta que a empresa seja idônea no momentoda seleção, pois esta idoneidade deve permanecer durante todo o período contratual, incumbindo ao contratante o dever de fiscalização.

No caso dos autos, a falta de fiscalização das obrigações decorrentesdo contrato de trabalho resulta evidente, pois a primeira reclamada deixou de assegurar ao autor direitos básicos, deixandode pagar verbas salariais, inclusive as parcelas decorrentes da extinção do contrato de emprego. Tendo havido falha na fiscalizaçãodo prestador dos serviços, permitindo que este restasse inadimplente em relação aos créditos decorrentes do contrato de trabalho,impõe-se a responsabilização subsidiária do tomador, pois caracterizada a culpa in vigilando.

Sinala-se que a discussão não é quanto à correção na contrataçãode serviços pela administração pública mediante licitação. O que se busca é estabelecer as responsabilidades quanto ao pagamentodos encargos trabalhistas do empregado da empresa terceirizada, ainda que o recorrente, na condição de tomador dos serviços,integre a administração pública. Embora a Constituição Federal exija a observância dos princípios que regem o direito administrativorelativamente à administração indireta, essa exigência não ocorre de forma absoluta e indiscriminada, não se podendo descuidarde seu princípio fundamental, que resguarda os valores sociais do trabalho e está expresso no seu artigo primeiro.

Relativamente à declaração de constitucionalidade do artigo 71,§ 1º, da Lei 8666/93, pelo STF (ADC nº 16, de 24-11-2010), tal não obriga a Justiça do Trabalho a deixar de reconhecera responsabilização do ente público, nas hipóteses em que comprovada sua culpa. Além disso, a referida norma não pode se sobrepora outras normas e princípios.

O STF, embora tenha julgado constitucional a referida norma, assimconsiderou, nos debates e fundamentos da decisão:

(…) não significaria que eventual omissão da Administração Pública,na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade". Nesse sentido o Informativode nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010): "ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 – 4. Quanto ao mérito, entendeu-se quea mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos,mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigaçõesdo contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalhonão seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionaros precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º doart. 2º da CLT ("§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria,estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outraatividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cadauma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra,mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido,considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essaresponsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço.No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, oua administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração,ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93,que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a ConstituiçãoFederal.

Assim, não merece reparo a decisão de origem quando afirma a responsabilidadesubsidiária do Estado do Rio Grande do Sul relativamente aos créditos trabalhistas do reclamante. Não se perquire, ainda,de nexo causal entre qualquer ação ou omissão do Estado e os fatos da despedida.

Nesse sentido é a orientação consubstanciada na Súmula 331 do TST,nos respectivos itens IV e V:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Este Tribunal Regional também consolidou sua posição sobre a matériana Súmula nº 11:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Não prospera, de igual forma, a alegação de que a responsabilizaçãosubsidiária importa inobservância à Súmula Vinculante/STF nº 10 e à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da ConstituiçãoFederal) porque da aplicação do entendimento consolidado através da referida Súmula nº 331 do TST, não decorre a implícitadeclaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 por órgão fracionário detribunal.

Sobre o tema, aproveita-se para transcrever excerto de acórdão relatadopela Ministra Dora Maria da Costa no PROCESSO Nº TST-AIRR-41040-50.2007.5.01.0264:

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 97 DA CF/88. CLÁUSULADE RESERVA DE PLENÁRIO. A condenação subsidiária do Município, com fundamento no item IV da Súmula n° 331 do TST, não violaa cláusula de reserva de plenário, porque referida súmula é resultado da manifestação unânime dos integrantes desta Corteem sua composição plenária. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Decisão regional em sintoniacom a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item IV da Súmula nº 331/TST. (…)

Quando esta Corte, interpretandoo artigo 71 da Lei nº 8.666/93, conclui que deve ser mantida a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços (Súmulanº 331, IV do TST), não afronta o artigo 97 da Carta Magna – o qual trata do quorum para a declaração de inconstitucionalidadede texto legal ou de ato normativo do Poder Público pelos tribunais -, porquanto não declara a inconstitucionalidade do referidoart. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas afasta a sua incidência em face da prevalência do princípio da responsabilidadeobjetiva. Trata-se, por conseguinte, da aplicação do princípio da hierarquia das normas e, ainda, da aplicação da norma maisfavorável ao empregado, não havendo falar em declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

A propósito, o MinistroCezar Peluso decidiu monocraticamente na Reclamação 6969/SP, DJ 21/11/2008, fls. 121/122, que não há falar em ofensa à SúmulaVinculante nº 10 do STF, porque a atual redação do item IV da Súmula nº 331 do TST resultou de julgamento unânime realizadopelo Plenário do TST nos autos de incidente de uniformização de Jurisprudência.

Além disso, a citada súmulatrata da responsabilidade subsidiária da administração pública, matéria não analisada pelo artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.O dispositivo legal em comento diz que a obrigação principal assumida pela empresa contratada (no caso, o vínculo de empregoe os encargos dele decorrentes) não pode ser transferida para o ente público. A finalidade de tal previsão é impedir o estabelecimentode uma relação de emprego espúria com a entidade pública, ao arrepio do comando contido no artigo 37, inciso II, da ConstituiçãoFederal, sem a prévia aprovação em concurso público.

Assim, a responsabilizaçãosubsidiária não retira da empresa contratada o seu status de empregador, nem transfere os encargos por ela assumidos ao recorrente.

Nesse contexto, não estásendo violado o art. 97 da Carta Magna tampouco desrespeitada a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, não constatadas hipóteses de ofensa aos dispositivos legaise constitucionais mencionados pelo recorrente, merece ser mantida a decisão de primeiro grau no aspecto.

Nego provimento.

Insurge-se o segundo demandado, genericamente, contra a condenaçãono pagamento das parcelas discriminadas na sentença. Afirma que a responsabilidade, se admitida, deve se limitar às parcelasde natureza salarial, não cabendo ao tomador responder por verbas de natureza indenizatória. Defende, também, que as penalidadesnão podem ultrapassar a pessoa do empregador.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo reclamado abrangea totalidade das parcelas devidas ao trabalhador por força do contrato de trabalho mantido entre este e a primeira reclamada,discriminadas na sentença. O inciso VI, recentemente inserido na Súmula nº 331 do C. TST, elucida a questão, ao estabelecerque: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".

Não há falar, assim, em exclusão da responsabilidade pelasverbas de natureza indenizatória ou mesmo aquelas "dependentes de prova", como horas extras.

Da mesma forma, cabe reproduzir a Súmula nº 47 deste Tribunal, inverbis:

"MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, §8º da CLT, inclusive se for ente público."

3. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO.APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 85 DO TST.

A sentença arbitrou que o autor laborava das 18h30minàs 7h, sem intervalo intrajornada, cumprindo regime de trabalho na escala 12×36. Em face da extrapolação do limitede 12 horas diárias, considerou inválido o regime compensatório e condenou os demandados no pagamento de horas extras, excedentesda 8ª diária e 44ª semanal.

Contra o decidido, insurge-se o ente público. Sustenta que a sentençaafronta o disposto na Súmula nº 444 do TST, que reconhece a validade do regime compensatório de 12 x 36. Acrescenta que nãohá motivo para anular o regime compensatório, previsto nas normas coletivas, que devem ser privilegiadas em nome do princípioda autonomia da vontade coletiva. Enfatiza que deve ser considerado como extraordinário apenas o labor que exceder a jornadasemanal. Alega, ainda, que se mantida condenação, deve ao menos ser aplicada a Súmula nº 85, III e IV, do TST, limitando aopagamento do adicional sobre as horas que excederem da 8ª diária e hora mais adicional somente quando excedida a jornada semanal.

É incontroverso que o reclamante esteve submetido a regime de compensaçãode horários mediante escala de labor de doze horas de trabalho seguidas de trinta e seis horas de folga (12 X 36). Emboraautorizado pelas normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho, o regime compensatório é inválido, tal como decididona origem, em virtude da realização habitual de horas extras pelo trabalhador, circunstância que resta inequívoca pela jornadaarbitrada. Incide à espécie o entendimento contido no item IV da Súmula 85 do TST, in verbis: "A prestação de horasextras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanalnormal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenaso adicional por trabalho extraordinário".

Inválido o regime compensatório, faz jus o autor ao adicional dehoras extras sobre aquelas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes de oito e até doze por dia, observadoo limite semanal de quarenta e quatro horas. Quanto às horas irregularmente compensadas, já houve o pagamento referente àhora normal, sendo devido, assim, somente o adicional de horas extras, conforme a Súmula 85 do TST.

As horas trabalhadas pela reclamante além do regime compensatóriodevem ser pagas como horas extras, ou seja, observado o valor da hora normal acrescido do respectivo adicional de horas extras.

Deste modo, dou provimento parcial ao recurso do reclamado para,quanto às horas irregularmente compensadas, excedentes da oitava até a décima segunda diária, limitar a condenação à incidênciado adicional de horas extras, mantida a condenação no pagamento da hora mais adicional sobre as excedentes da décima segundahora diária, e observado o limite semanal.

4. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DACLT.

A empregadora, na audiência inaugural, despede o reclamantesem justa causa, convencionando o depósito dos valores das parcelas rescisórias em conta bancária do autor no prazo de dezdias.

Inequívoca a incontrovérsia acerca das parcelas rescisórias e nãoatendido o disposto no artigo 467 da CLT, faz jus o reclamante ao pagamento da multa estabelecida no regramento legal. Damesma forma, descumprido o prazo de dez dias, faz jus à multa deferida pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, previstano artigo 477 da CLT.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente inclui, viade regra, a satisfação de todos os créditos reconhecidos ao demandante, inclusive das parcelas previstas nos dispositivosconsolidados referidos, à exceção, obviamente, das parcelas não nominadas no dispositivo. Não se está a condenar, de formadireta, o recorrente (tomador dos serviços), mas sim a prestadora de serviços, respondendo aquele subsidiariamente à formalempregadora. O devedor subsidiário arca com a totalidade dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora e deferidosno título executivo judicial, inclusive a multa do artigo 467 da CLT, conforme dispõe a Súmula nº 47 deste Tribunal, verbis:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, §8º da CLT, inclusive se for ente público.

Aplicável, também, o inciso VI da Súmula nº 331 do C. TST, inverbis: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenaçãoreferentes ao período da prestação laboral."

Nesses termos, mantém-se a sentença.

5. VALE ALIMENTAÇÃO E DESCONTO DOPERCENTUAL DE RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PREVISTO EM NORMA COLETIVA.

O segundo demandado defende que na condenação no pagamentode vale alimentação deve ser admitido o desconto do percentual de responsabilidade do empregado, conforme previsto na convençãocoletiva, o que não restou determinado na sentença.

Com razão.

Dá-se provimento ao recurso do demandado para, na condenação nopagamento de diferenças de vale alimentação, autorizar a dedução do percentual de custeio previsto em norma coletiva.

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ANTESDE FEVEREIRO DE 2013.

O reclamante, na inicial, diz que a Lei n°. 12.740/12 alteroua redação do artigo 193 da CLT, incluindo os trabalhadores vigilantes como detentores do direito ao pagamento do adicionalde periculosidade, parcela que somente foi paga em março de 2013. Assim, postula o pagamento de adicionalde periculosidade a partir da vigência da Lei n°. 12.740/12.

A sentença condenou os reclamados no pagamento de adicional de periculosidadea partir da vigência da Lei nº 12.740/2012 até fevereiro de 2013 (inclusive).

O segundo reclamado defende, em suma, ser indevido o pagamento doadicional de periculosidade antes de fevereiro/2013, ao argumento de que a norma do art. 193 da CLT não é autoaplicável ea parcela não estava, sequer por convenção coletiva, regulamentada no período. Diz que apenas a partir de fevereiro/2013,com o advento da regulamentação da lei por norma coletiva, é que o adicional passou a ser exigível em relação à categoriados vigilantes. Busca, em suma, a reforma a sentença e a absolvição da condenação.

Sem razão o reclamado.

O art. 193 da CLT estabelece que "São consideradas atividadesou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua naturezaou métodos de trabalho,impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica". A Lei nº 12.740, de 08.12.2012, acrescentou o inciso II ao referido dispositivo, estabelecendomais uma situação que enseja direito ao pagamento do adicional de periculosidade, a saber: "roubos ou outras espéciesde violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". Prevê, ainda, em seu artigo 2º,a entrada em vigor a partir de sua publicação, nada referindo acerca da necessidade de regulamentação. A propósito, a únicareferência que faz a acordo coletivo, é a possibilidade de dedução ou compensação com adicional de mesma natureza eventualmentejá concedido por meio de norma coletiva.

Diversamente do que alega o reclamado, portanto, a Lei nº 12.740/12não necessita de regulamentação para produzir efeitos, tratando-se de norma autoaplicável. Não é assim, a norma coletiva quecria o direito, mas a própria Lei que acrescenta o dispositivo ao texto consolidado, com vigência a partir de sua publicação.

Nego provimento ao recurso do reclamado, mantendo a condenação nosseus exatos termos. Contudo, a Turma, por maioria, adota entendimento diverso sobre o tema.

7. FGTS E MULTA DE 40%.

Defende o segundo reclamado a reforma da sentença em razãoda inexistência de qualquer responsabilidade no pagamento dos valores do FGTS. Alega que não sendo sua a decisão de despediro reclamante, não pode ser responsabilizado pelo pagamento da multa de 40% do FGTS, que também não pode ultrapassar a pessoado empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5º, XLV, da Constituição Federal.

Sem razão.

A responsabilidade pela multa de 40% alcança o recorrente, poisse trata de parcela devida em decorrência da rescisão do contrato de trabalho, momento no qual era tomador dos serviços. Apropósito, a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado abrange a totalidade das parcelas deferidas e nominadas, ressaltando-seque a natureza dos direitos deferidos não limita o alcance da condenação, não havendo respaldo legal para a exclusão da multade 40% do FGTS, na forma pretendida.

Nada a prover.

8. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

O Estado sustenta que, em caso de manutenção da condenação,os juros de mora somente seriam devidos a partir do ajuizamento da reclamatória, conforme artigo 883 da CLT, nos limites previstosem lei. Alega que a atualização monetária corresponde a TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimentoda obrigação e o seu efetivo pagamento, nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91, Orientação Jurisprudencial 124 da SBDI-1/TST,e Súmula 381 do TST.

Os critérios de incidência de juros e correção monetária devem serdefinidos no momento oportuno, em liquidação de sentença, quando possível a verificação das disposições legais vigentes emcada período, exatamente como determinado na sentença recorrida.

Nada a prover.

II. RECURSO DO RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. DIFERENÇAS. SUPRESSÃO.INTEGRAÇÕES.

O reclamante, na inicial, sustenta que desde o início docontrato recebeu o pagamento de adicional de risco de vida, verba que foi suprimida a partir de Março/2013, procedimentoque entende ilegal, uma vez que já incorporada a parcela à sua remuneração. Defende, ainda, que os valores foram pagos a menore não foram integrados nas demais verbas. Desta forma, postula o pagamento de saldo de adicional de risco de vidae pagamento integral da parcela a partir de sua supressão.

A sentença julgou improcedente o pedido, considerando, in verbis:

Dispõe a cláusula 8ª da CCT 2013/2014:

"As partes reconhecemque as atividades executadas pelos ASP Auxiliares de Segurança Privada e Agentes de Atendimento de Ocorrência/Inspetor deAlarmes não se tipificam com a previsão contida na Lei 12.740/12, eis que por sua natureza ou método de trabalho não implicamem risco acentuado, nem permanente, a estes trabalhadores, entretanto, como apresentam algum grau de risco, resolvem estabelecerque estes empregados passarão a perceber, a partir de 01.02.2013, um adicional de risco de vida, em valor equivalente a 5%(cinco por cento) do salário profissional que efetivamente perceberem no mês, salvo em havendo reconhecimento de tal direitopor parte do Ministério do Trabalho e Emprego, hipótese em que o adicional de risco de vida pago será compensado.

Parágrafo primeiro: Estabelecem,ainda, que esse adicional não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horasextras, adicional noturno, reduzida noturna, 13o. salário, férias, aviso prévio indenizado, indenização adicional, repousosemanal remunerado, feriado, etc". (Id 2990098, pg. 6).

Conforme se denota, referidaverba foi prevista apenas para os empregados que, não exercendo o cargo de vigilante (e, portanto, não fazendo jus ao adicionalde periculosidade), desempenham suas tarefas com algum grau de risco. Tal não é o caso do autor, que, por desempenhar a atividadede vigilante, fazia jus ao adicional de periculosidade, conforme decidido no tópico anterior.

Ainda, não há provas nosautos no sentido de que o autor tenha recebido adicional de risco em algum mês da contratualidade.

Além disso, conforme acláusula 7ª da CCT (id 2990098, pg. 6), o adicional de periculosidade passaria a ser pago aos vigilantes a partir de fevereirode 2013, em substituição ao adicional de risco de vida. No caso, foi reconhecido ao autor o adicional de periculosidade desdea vigência da Lei 12.740/12.

Por fim, não existindoprova do seu pagamento, não há falar em repercussões.

Contra o decidido, insurge-se o reclamante. Sustenta queem face da ausência de recibos salariais nos autos e da ausência de negativa de pagamento na contestação, deve ser reconhecidoo pagamento habitual do adicional de risco de vida, ainda que em valores inferiores aos efetivamente devidos. Enfatiza quea verba teve seu pagamento suprimido em março de 2013, embora já tivesse se incorporado à sua remuneração, devendo ser restabelecidoo pagamento. Reitera que os valores pagos não observaram o disposto nas convenções coletivas e não foram integradas nas demaisparcelas.

De plano, cabe registrar que segundo anotado na CTPS (doc. ID Num.2989937 – pág. 1), o autor foi admitido para o cargo de vigilante.

A cláusula vigésima (doc. ID Num. 2990076 – pág. 11), estabelece,in verbis:

CLÁUSULA VIGÉSIMA – ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

VIGÊNCIADA CLÁUSULA: 01/02/2012 a 31/01/2013

As partes reconhecem quealgumas atividades relacionadas à segurança privada apresentam, diferentemente, algum grau de risco, razão pela qual resolvemestabelecer que as empresas pagarão, mensalmente, e tão somente aos seus empregados que exercem as funções abaixo identificadas,um adicional de risco de vida, em valor mensal equivalente ao percentual abaixo identificado, que incidirá sobre o salárioprofissional que efetivamente perceber no mês.

a) Vigilantes:20%; (…)

Parágrafoprimeiro: Estabelecem, ainda, que esse adicional não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória,tais como, hora normal, horas extras, adicional noturno, reduzida noturna, 13o. salário, férias, aviso prévio indenizado,indenização adicional, repouso semanal remunerado, feriado, etc.

Parágrafosegundo: Esta parcela foi estabelecida em razão da natureza e risco das atividades e porque a lei não lhesatribui o direito ao adicional de periculosidade pelo exercício destas atividades. Esta parcela não se confunde e nem eliminao direito ao adicional de periculosidade gerado pelas condições do local de trabalho. Entretanto, caso a legislação venhaa atribuir aos vigilantes o direito ao adicional de periculosidade, o valor que estiverem percebendo a título de risco devida será incorporado, compensado para fins de satisfação do novo direito, incorporando-se a ele.

A questão se resolve quase integralmente pela distribuiçãodo ônus de prova.

Em contestação, o empregador invoca a cláusula vigésima da convençãocoletiva, que estabelece um adicional de risco de vida em percentual sobre o salário profissional devido ao vigilante, defendendo,contudo, a natureza indenizatória do benefício, sem repercussão nas demais parcelas.

O segundo reclamado, por sua vez, defende que a norma coletiva estabeleceua substituição do adicional de risco de vida pelo adicional de periculosidade, não cabendo cogitar de supressão ilegal daparcela. Defende, ainda, que a cláusula vigésima da convenção coletiva 2010/2012 prevê a natureza indenizatória do adicional,não sendo devidas as integrações pleiteadas.

Em momento algum, portanto, os reclamados negam o direito do autorao adicional de risco de vida. Ao contrário, expressamente invocam cláusula normativa que estabelece o direito ao adicional.Invocam, inclusive, a cláusula normativa para defender a natureza indenizatória do adicional.

Deste modo, a ausência de recibos salariais não afasta o direitopretendido, como decidido na origem. À ausência de provas do correto pagamento da parcela, ônus que incumbia aos demandados,a teor do que estabelecem os artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, impõe-se acolher a tese da exordial de insuficientepagamento da parcela até fevereiro de 2013.

Por outro lado, não se reputa ilegal a supressão da parcela a partirde fevereiro de 2013 quando a compensação pelo pagamento do adicional de periculosidade foi prevista desde a edição da Leinº 12.740/2012, conforme já visto no item I.6, supra.

Deste modo, dou provimento parcial ao recurso para acrescer a condenaçãono pagamento de diferenças de adicional de risco de vida, até fevereiro de 2013, inclusive. Os valores serão apurados em liquidaçãode sentença, arbitrando-se, desde já, na ausência de prova documental na fase de liquidação de sentença, que o reclamanterecebeu apenas 50% do valor devido.

Descabem, contudo, as integrações pretendidas, inclusive dos valorespagos, em face do previsto no parágrafo primeiro, da cláusula vigésima, da convenção coletiva, na forma acima reproduzida.Revendo posicionamento anterior, entendo que deve prevalecer a vontade expressa nas normas da categoria, a despeito do procedimentoda reclamada, que considerava a parcela para o cálculo da contribuição previdenciária e do FGTS.

Neste sentido já decidiu esta Turma:

"entendo indevida a integração do adicional de risco de vida nas demaisparcelas apontadas, diante da sua natureza indenizatória prevista por meio de norma coletiva. O fato de a empregadora consideraro adicional para efeito de cálculo da contribuição previdenciária e recolhimentos do FGTS configura condição mais benéficaque deve ser interpretada restritivamente, não tendo o condão de alterar os limites impostos na norma coletiva que instituiutal parcela, ao contrário do alegado pelo recorrente. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020196-64.2014.5.04.0001 RO, em 18/11/2015,Desembargador George Achutti)

Neste aspecto, nego provimento ao recurso.

2. LABOR AOS DOMINGOS.

Sustenta o reclamante que não pode prosperar a decisãooriginal considera como ilegal o regime de compensação 12×36, reconhecendo o labor aos domingos, porém considera como corretaa folga aplicada. Diz que a decisão afronta a Súmula n° 146 e a OJ n° 410, da SDI-I, do TST. Defende que não tendo vindo aosautos os registros de horário do autor e tendo em vista a irregularidade do regime de compensação praticado, deveriam sercontraprestados também os domingos laborados em dobro e não apenas os feriados. Busca, em suma, a reforma do julgado e o acréscimoà condenação no pagamento do adicional de 100% sobre os domingos laborados, independente do repouso remunerado.

Sem razão o reclamante.

A validade, ou não, do sistema 12 x 46 gera efeitos na delimitaçãoda extrapolação horária. Independentemente de sua validade, contudo, no sistema de 12 x 36 tem-se por compensado o labor aosdomingos laborados, não sendo devido o pagamento em dobro pretendido.

Provimento negado.

3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASONO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS.

Para configurar-se a ofensa moral, pressuposto fático daindenização deferida, é necessário, assim como em qualquer outro caso de responsabilidade civil, que haja provas irrefutáveisda prática de ato ilícito por parte do empregador. Ainda, o nexo de causalidade entre a lesão e o ato deve estar presentede forma indubitável, para que esteja perfectibilizada a hipótese do artigo 186 do Código Civil.

Assim, impõe-se examinar se houve, por ato do empregador, na execuçãoda relação de emprego, a ocorrência de lesão a quais dos bens incorpóreos do reclamante, como a autoestima, a honra, a privacidade,a imagem, o nome, de tal forma que seja passível de reparação.

No caso dos autos, não estão demonstrados os pressupostos fáticosque servem de fundamento para a pretensão da indenização por dano moral.

A despeito de o atraso no pagamento dos salários interferir na organizaçãofinanceira do trabalhador, tal fato não é bastante à configuração do dano moral. É necessária a prova das vicissitudes pelasquais passou o empregado, a qual não foi feita no caso dos autos, não se podendo presumir que a falta de pagamento temporáriatenha, por si, causado abalo moral ao empregado. Além disso, foi deferida ao autor a correção monetária incidente sobre ossalários adimplidos em atraso, a ser apurada em liquidação de sentença, a qual repara os prejuízos materiais porventura sofridos.A propósito, a multa normativa pretendida sob o mesmo fundamento, indeferida, não foi objeto de recurso.

Nego provimento. Prevalece na Turma, contudo, entendimento diverso.

4. UNIFORME. DESPESAS COM HIGIENIZAÇÃO.

O autor não se conforma com o indeferimento do pedido deressarcimento dos gastos com lavagem dos uniformes. Defende que é inequívoco o aumento de despesas do empregado com a lavagemdo uniforme, custo que deve ser de responsabilidade do empregador, sendo vedada a transferência dos riscos do empreendimentoao trabalhador hipossuficiente. Busca a reforma do decidido e o acréscimo à condenação.

Com razão.

Sendo exigido uniforme para a prestação de serviços, esse acabasendo instrumento de trabalho do empregado, e, como tal, é vedada a transferência de custos relativos à sua manutenção parao trabalhador, nos termos do artigo 2º da CLT. No caso, a circunstância de o uniforme não exigir lavagem diferenciada ou especializadaimporta apenas para a aferição dos custos, não constituindo óbice ao direito postulado. A obrigação de o empregado manterlimpo o uniforme, cuja utilização é decorrente de imposição do empregador, por si só, justifica o ressarcimento das despesas.

Arbitro em R$ 10,00 (dez reais) mensais o valor a título de ressarcimentodos gastos com a higienização do uniforme.

Dou provimento ao recurso. Contudo, fico vencida pelo entendimentoprevalente na Turma.

5. COMPENSAÇÃO MÊS A MÊS. SÚMULA Nº73 DESTE REGIONAL.

Inconformado com a sentença que adota a Orientação Jurisprudencialnº 415 da SDI-I, do C. TST e autoriza o abatimento global dos valores pagos a título de horas, recorre o reclamante, buscandoa compensação mês a mês.

Vinha entendendo que a dedução dos valores pagos se fazia mês amês e que os valores pagos a maior constituíam liberalidade do empregador, não podendo ser deduzidos fora do mês de competência.

Modifico, contudo, o posicionamento anteriormente adotado e passoa aplicar a Súmula nº 73 deste Regional, in verbis:

Súmula nº 73 – HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. As horas extras pagasno curso do contrato de trabalho podem ser deduzidas daquelas objeto de condenação judicial pelo critério global de apuração,sem limite ao mês de competência, e o critério deve ser definido na fase de conhecimento do processo.

Nestes termos, nego provimento ao recurso do autor.

6. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Busca o reclamante o acréscimo à condenação no pagamentode honorários advocatícios.

Entendem-se devidos os honorários assistenciais ao procurador doreclamante, na base de 15% do que for apurado, por aplicação das normas da Lei 1.060/50, regulamento geral da assistênciajudiciária gratuita. A partir da Constituição Federal de 1988 ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aosnecessitados (art. 5º, LXXIV). Enquanto o Estado não garante satisfatoriamente esse direito ao cidadão, aplica-se ao processodo trabalho, além da Lei 5584/70, a Lei 1060/50, aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentementeda apresentação de credencial sindical. Não se pode mais entender a limitação da assistência judiciária ao monopóliosindical.

Assim, declarada sua condição de insuficiência econômica, o reclamanteé beneficiário da justiça gratuita e, portanto, credor dos honorários de assistência judiciária. É nesse sentido o entendimentoconsolidado na Súmula 61 deste Tribunal Regional: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional".

A base de cálculo dos honorários assistenciais é o valor bruto dacondenação, nos termos da Súmula nº 37 deste Regional.

Recurso provido para acrescer à condenação o pagamento de honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

7. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE.

Sob esse título o reclamante defende a apreciação "das matériasque eventualmente não tenham sido objeto de recurso, mas constem da petição inicial", invocando o disposto na Súmula393 do C. TST e artigo 515 do CPC.

É certo que o recurso, tendo em vista o efeito devolutivo em profundidade(artigo 515, §1º do CPC), devolve ao Tribunal a apreciação dos fundamentos não examinados na sentença, o que foi observadoquando da análise dos itens anteriores.

De outro lado, impende ressalvar que isso não tem o condão, poróbvio, de fazer o Tribunal conhecer e (re)julgar todos os demais itens dos pedidos que não foram objeto de condenação e, especialmente,do recurso. Caso o recorrente pretendesse a reforma do decidido na sentença, deveria ter recorrido quanto a cada ponto. Nessesentido, ainda, é a Súmula nº 422 do C. TST.

Nada a prover.

Acórdão

Assinatura

ANALUIZA HEINECK KRUSE

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

MÉRITO.

I. RECURSO DO 2º RECLAMADO – ESTADODO RIO GRANDE DO SUL

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ANTES DE FEVEREIRODE 2013

Divirjo, permissa venia, do voto condutor.

Sobre o adicional de periculosidade, a legislação consolidada passoua dispor, a partir da vigência da Lei nº 12.740, de 08.12.2012, o seguinte:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua naturezaou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial."

(sublinhei)

A regulamentação, de que trata o caput deste dispositivo,acerca das atividades previstas no inc. II, somente foi feita pela Portaria MTE nº 1.855, de 03.12.2013, que aprovou o Anexonº 03 da NR 16 da Portaria Ministerial nº 3.214/78, tratando das "Atividades e operações perigosas com exposição a roubosou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". Somente a partirdeste momento passou a ser devido o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham nas situações ali descritas,voltadas à segurança pessoal ou patrimonial. Antes disso, a norma estava pendente de regulamentação, não sendo aplicável.

Em reforço ao entendimento que adoto, destaco o disposto no art.196 da CLT:

"Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridadeou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministériodo Trabalho, respeitadas as normas do art. 11."

Ademais, importa referir que a convenção coletiva de trabalhode 2013/2014 (fls. 458-465), vigente de 1º.02.2013 a 31.01.2014, contém cláusula no sentido de que as empresas passariam apagar a seus empregados vigilantes o adicional de periculosidade de 30% previsto na Lei nº 12.740/2012 (cláusula 7ª, Id 2990098- Pág. 6).

Sendo incontroverso que o autor passou a receber a parcela em questãoem março de 2013, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos,respectivos no período de dezembro de 2012 até fevereiro de 2013.

II. RECURSO DO RECLAMANTE

3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTODOS SALÁRIOS.

Divirjo do voto condutor, com a devida vênia.

O dano moral adquiriu status constitucional desde o adventoda Constituição Federal de 1988, por intermédio das regras contidas nos incisos V e X do artigo 5º, traduzindo-se como tala lesão sofrida por alguém no seu patrimônio de valores ideais, como a honra e a imagem pessoal e pública.

Necessária para o reconhecimento do direito à indenização por danosmorais é a existência de ato ilícito, praticado com culpa ou dolo pelo agente, do qual decorra lesão à esfera da personalidade.Embora seja desnecessária a existência de provas concretas do dano, tendo em vista tratar-se de lesão imaterial, é indispensávelque reste comprovada conduta antijurídica do ofensor, de cuja gravidade decorra lesão à esfera subjetiva do ofendido.

A 1ª reclamada, Montecastelo Serviços de Vigilância Ltda., empregadorado autor, negou na defesa que houvesse atraso no pagamento dos salários. Contudo, compete ao empregador o ônus do corretopagamento dos salários, no prazo legal. No caso, os poucos recibos juntados (Id 2989967 – Págs. 1 a 3) não consignam a datade pagamento do salário. Esta circunstância, aliada à ausência de recibos da maior parte do período contratual, gera presunçãode veracidade da alegação da petição inicial acerca da ocorrência de atraso no pagamento dos salários.

Aliás, o atraso reiterado no pagamento do salário por parte da 1ªreclamada já foi constatado por esta Turma julgadora, como, p.e., no exame do processo nº 0021152-20.2014.5.04.0021, em acórdãoda lavra do Des. André Reverbel Fernandes.

A contraprestação do trabalho constitui a principal obrigação doempregador e, diante disso, o prejuízo do trabalhador, decorrente do atraso no pagamento dos salários, é evidente. Dianteda natureza alimentar do salário, o qual garante a subsistência do trabalhador, é inequívoca a angústia causada à reclamantepela conduta do reclamado, porquanto os atrasos por certo dificultaram o tempestivo cumprimento de seus compromissos. Assim,entendo que o atraso no pagamento dos salários maculou sua honra e imagem, sendo imperioso o reconhecimento do direito à indenizaçãopor danos morais.

Considerando que o valor da indenização deve compensar o sofrimentovivido pela reclamante, bem como servir de fator inibidor de novas práticas lesivas, fixo a indenização no valor de R$ 2.000,00,montante adequado à situação sob exame e compatível com o que se tem fixado para hipóteses semelhantes.

Dou provimento, assim, ao recurso.

4. UNIFORME. DESPESAS COM HIGIENIZAÇÃO.

Por fim e com a devida vênia, também neste tópico divirjodo voto condutor.

Em que pese o uso obrigatório do uniforme, os elementos de convicçãodos autos não indicam – sobretudo considerando a atividade de vigilante exercida pelo autor - que o asseio destasvestes demandasse lavagem em separado das demais peças de roupa do reclamante, necessidade de uso de produtos especiais oumais do que um ciclo da máquina de lavar.

Nego provimento.

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

I. RECURSO DO 2º RECLAMADO – ESTADODO RIO GRANDE DO SUL

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ANTESDE FEVEREIRO DE 2013

Acompanha-se o voto divergente do Exmo. Des. George Achutti.

II. RECURSO DO RECLAMANTE

3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASONO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS.

Acompanha-se o voto divergente do Exmo. Des. George Achutti.

4. UNIFORME. DESPESAS COM HIGIENIZAÇÃO.

Acompanha-se o voto divergente do Exmo. Des. George Achutti.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE (RELATORA)

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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