TRT4. RECURSO DO RECLAMANTE. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. INEXISTÊNCIA. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA RECONHECIDA.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020146-56.2015.5.04.0016 (RO), Data: 19/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020146-56.2015.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: IVOI NATALICIO ABREU DE LEMOS, MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE
RECORRIDO: CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA, MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE, IVOI NATALICIO ABREU DE LEMOS
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

RECURSO DO RECLAMANTE. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. INEXISTÊNCIA. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA RECONHECIDA. Acontratação por empresa prestadora de serviço de ex-empregado da empresa que a antecedeu na mesma atividade não configura,por si só, sucessão de empregadores nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT. Caso em que restou reconhecida a dispensa semjusta causa, sendo devidas as verbas rescisórias pleiteadas.

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Impõe-se a responsabilização subsidiária da AdministraçãoPública terceirizante que se beneficia dos serviços prestados pelo trabalhador, sem averiguar, de forma eficaz ou eficiente,o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do intermediário contratado. Culpa in vigilando caracterizada.Inteligência da Súmula nº 331do Eg. TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para,afastando o reconhecimento de sucessão de empregadores, reconhecer a dispensa sem justa causa e acrescer à condenação o pagamentode aviso-prévio, 13º salário, férias relativas ao período de 2012/2013 acrescidas de 1/3, férias proporcionais acrescidas1/3, multa prevista no artigo 467 da CLT, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e multa prevista na cláusula 10ª da CCTde 2014, observada a prescrição declarada em sentença. À unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDORECLAMADO. Valor estimado à condenação que se acresce em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas acrescidas em R$ 200,00(duzentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência à ação (Id b53bb7b) o reclamante e o segundo reclamado recorremordinariamente.

O recurso do reclamante versa sobre parcelas rescisórias, multanormativa pelo atraso no pagamento e multa de 40% dos depósitos do FGTS (Id 89e47a6).

O recurso do segundo reclamado, Município de Porto Alegre, tratada responsabilidade subsidiária do ente público e de horas extras (Id b8c3043).

Intimadas as partes, apenas o reclamante apresenta contrarrazões(Id 41af4aa).

O parecer do Ministério Público do Trabalho é , preliminarmente,para que o Município de Porto Alegre seja incluído, na identificação do processo eletrônico, como parte recorrente, e o reclamante,Ivoi Natalício Abreu de Lemos, como parte recorrida. No mérito, opina pela responsabilização subsidiária do ente público,devendo ser mantida a sentença no tópico (Id 14a590f).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1.CONHECIMENTO

O recurso do reclamante é tempestivo (Id a6450f8 e Id 89e47a6),a representação é regular (Id fc9c98a), e o recorrente é isento do pagamento de custas processuais.

O recurso do segundo reclamado é tempestivo (Id 42d9897 e Id 67a5bdf),a representação é regular (Id ff08d08 – Pág. 2), e o recorrente está dispensado do recolhimento de custas e do depósito recursal.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. RECURSO DO RECLAMANTE

2.1. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA NORMATIVA PELO ATRASONO PAGAMENTO E MULTA DE 40% DO FGTS.

Na petição inicial, informou que foi contratado pela primeirareclamada, Clinsul Mão de Obra e Representação Ltda., em 19.05.2004, para exercer a função de porteiro nas dependência dosegundo reclamado, Município de Porto Alegre, sendo dispensado sem justa causa em 20.02.2014. Pleiteou o pagamento das verbasrescisórias, tais como aviso-prévio, 13º salário, férias vencidas relativas ao período de 2012/2013 com 1/3, férias proporcionaiscom 1/3, multa do artigo 467 da CLT e depósitos do FGTS com multa de 40%..

A Julgadora indeferiu o pedido do pagamento das verbas rescisórias,sob o fundamento de que houve sucessão de empregadores, inexistindo solução de continuidade no contrato de trabalho do demandante.

O reclamante recorre. Sustenta que a Clinsul prestava serviços parao Município de Porto Alegre e que houve a rescisão do contrato de trabalho entre a primeira reclamada e o reclamante, contudonão foram pagas as verbas rescisórias e a multa de 40% do FGTS. Alega que não é caso de sucessão de empresas, como entendeuo Juízo a quo, já que a nova empresa contratada pelo Município é totalmente estranha à recorrente. Aduz que a contrataçãodo autor pela empresa Primaserv trata-se de novo contrato de trabalho, inexistindo sucessão de empresas. Diz que, em nenhummomento, houve alegação de sucessão de empresas por qualquer das partes, sendo o caso de julgamento extra petita.Pleiteia a reforma do julgado.

Examino.

Inicialmente, registro que, muito embora não tenha havido alegaçãodas partes no sentido de sucessão trabalhista, não se trata de julgamento extra petita. Como é cediço, em nosso ordenamentojurídico, a sentença há de estar vinculada aos contornos estabelecidos pelas partes na inicial e na contestação. É o que estabelecemos artigos 128 do CPC e 460 do CPC, in verbis:

Art. 128. O Juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta sendo-lhedefeso conhecer de questões, não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 460. É defeso aoJuiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ouem objeto diverso do que lhe foi demandado.

Nesse sentido, pertinente transcrever a lição de ManoelAntônio Teixeira Filho: (…) um dos requisitos de dicção da sentença é a adequação, consistente na necessidade de a sentençaater-se aos pedidos formulados pelos litigantes. Essa exigência, concebida pelo Direito Romano, está inscrita nos art. 128e 460, do CPC, e se justifica pela necessidade de a sentença, como respostajurisdicional às pretensões deduzidas em juízo pelas partes, não poder conceder a elas mais, menos ou forado que foi postulado (…) No julgamento ultra ou extra petita há, realmente, um conceder que excedeu os limites definidospelo pedido formulado pelos litigantes (…). (A sentença no Processo do Trabalho, São Paulo: LTr, 1994, pp. 351/352)(grifei)

Sendo assim, no caso dos autos, não houve condenação que tenha excedidoos limites dos pedidos formulados pelos litigantes.

Pois bem. Assim constou na sentença:

Em audiência, o reclamante declarou que: "(…) sempre trabalhou em postosde saúde; o depoente trabalhou em posto de saúde da Vila do Iapi, também esteve no posto do depósito da Prefeitura e ia trocandopara outros postos, no posto do Sarandi; atualmente o depoente continua trabalhando em posto de saúde. Em vista da carteiraprofissional do reclamante verifico na folha 07 o contrato de trabalho com a Clinsul no período de 19/05/2004 até 20/02/2014e a partir de 24/02/2014 até 01/09/2014 com a Primaserv Soluções Empresariais Ltda, na folha 08 da CTPS e na folha 09 da CTPScontrato com ML Prestação de Serviços em Geral LTDA a partir de 22/09/2014, em vigor; o depoente nunca ficou desempregado;quando o depoente saiu da Clinsul continuou trabalhando no mesmo posto de saúde; que a maioria das férias o depoente tiravano inverno; o depoente tirava um mês de férias por ano; que no início o depoente tirava 20 dias de férias e vendia 10 dias,isso até o ano de 2009; o último salário pela Clinsul, de fevereiro de 2014, o depoente recebeu pela ação do Sindicato (…)"(ID 088a8b6).

Como se vê, o reclamantereconhece que, na realidade, não houve despedida sem justa causa, pois não houve solução de continuidade no trabalho prestado.A empresa Primaserv Soluções Empresariais Ltda. assumiu o contrato de emprego após a Clinsul. O reclamante não ficou desempregado,não deixou de trabalhar nem um minuto.

A situação de fato tratade efetiva sucessão de empregadores, na forma dos artigos 10 e 448 da CLT. Note-se que o reclamante continuou trabalhandopara o mesmo tomador, no mesmo posto de saúde do Município e nas mesmas condições de trabalho.

Assim, não são devidasas verbas resilitórias postuladas.

O reclamante admite querecebeu o salário de fevereiro/2014 pela ação do sindicato. O obreiro também admite que usufruiu as férias, um mês de fériaspor ano.

Registro que há inúmerasações patrocinadas por advogados do Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação postulando principalmenteliberação do FGTS e encaminhamento do seguro-desemprego, em casos como este em que não há desemprego.

Note-se que sendo a prestadorageralmente revel, resulta ônus indevido para o Poder Público.

Pelo exposto, indefiroos pedidos.

Data venia o entendimento da origem,analisando os elementos dos autos, concluo não se tratar de sucessão de empregadores.

Muito embora o reclamante tenha afirmado em audiência que "quandoo depoente saiu da Clinsul continuou trabalhando no posto de saúde", verifico que a própria reclamada Clinsul admite,na sua defesa, que o demandante foi demitido em 22.02.2014 (Id (Id 87989e0 – Pág. 5). Aliás, consta na CTPS do reclamantecomo dia de saída da Clinsul a referida data (Id 6fd156a – Pág. 1).

Ademais, não há nos autos qualquer contrato de prestação de serviçosentre o Município de Porto Alegre e as empresas referidas pelo Juízo a quo (Primaserv Soluções Empresariais Ltda.e ML Prestação de Serviços em Geral LTDA), tampouco qualquer comprovação de relacionamento jurídico entre as empresas capazesde demonstrar a existência de sucessão trabalhista.

Nesse contexto, resta claro que o demandante teve o seu contratode trabalho com a demanda Clinsul rescindido, em 22.02.2014, ainda que tenha permanecido trabalhando em favor de mesmo tomadorde serviços. Ressalto que não há nos autos a comprovação de transferência de estabelecimento ou unidade econômico-jurídica,tampouco indicação de que os contratos de trabalho firmados entre a Clinsul e os seus empregados tenham sido sub-rogados àsoutras empresas mencionadas pelo Juízo singular.

Assim, a contratação por empresa prestadora de serviço de ex-empregadoda empresa que a antecedeu na mesma atividade não configura, por si só, sucessão de empregadores nos termos dos artigos 10e 448 da CLT. Nesse sentido, colaciono jurisprudência deste Tribunal:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. SUCESSÃO DE EMPREGADORES.EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DIVERSAS.

A contratação por empresa prestadora de serviços de ex-empregado de empresas que a antecederam na mesma atividade não caracterizasucessão de empregadores, consoante previsão dos artigos 10 e 448 da CLT. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADODO RIO GRANDE DO SUL). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Consoante entendimento do STF exposto na ADC nº 16, na qualdeclarada a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dosserviços se restringe aos casos em que demonstrada sua culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas peloprestador de serviço, em face da ausência de fiscalização (culpa in vigilando), circunstância que restou amplamente demonstradano caso em apreço. (TRT da 4ª Região, OJC da Presidência, 0020024-43.2015.5.04.0016 RO, em 24/11/2015, Desembargadora Mariada Graça Ribeiro Centeno)

SUCESSÃODE EMPREGADORES. INEXISTÊNCIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DIVERSAS. A contratação efetivada por empresa prestadorade serviços de ex-empregado da empresa que a antecedeu na mesma atividade, por si só, não caracteriza sucessão de empregadoresnos termos preceituados nos arts. 10 e 448 da CLT. Não verificada mudança de propriedade ou alteração na estrutura jurídicana empresa e, tampouco, intenção de fraude de direitos trabalhistas. Recurso da primeira reclamada a que se dá provimento.(TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000673-71.2012.5.04.0701 RO, em 20/02/2014, Desembargador Juraci Galvão Júnior – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Desembargador João Paulo Lucena)

Portanto, afasto o reconhecimento de sucessão de empregadores e,por consequência, passo a analisar o direito às parcelas rescisórias de correntes da dispensa sem justa causa.

O reclamante pleiteou o pagamento de verbas rescisórias, tais como:de aviso-prévio, 13º salário, férias vencidas relativas ao período de 2012/213 acrescidas de 1/3, férias proporcionais acrescidasde 1/3, multa do artigo 467 da CLT e depósitos do FGTS com multa de 40%.

Com efeito, a primeira reclamada foi declarada revel e confessaquanto à matéria de fato, presumindo-se verdadeiras as alegações trazidas na peça inicial. Além disso, não há qualquer comprovaçãonos autos de pagamento das verbas rescisórias.

Embora o autor tenha admitido, em audiência, que usufruiu um mêsde férias por ano (Id 088a8b6), não veio aos autos o recibo de pagamento das férias relativas ao período de 2012/2013, razãopor que entendo devido.

Sendo assim, é devido o pagamento de aviso-prévio, 13º salário,férias relativas ao período de 2012/2013 acrescidas de 1/3, férias proporcionais acrescidas 1/3, multa prevista no artigo467 da CLT e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, já que reconhecida a dispensa sem justa causa.

Destaco que o Juízo originário deferiu o pedido de pagamento dediferenças de FGTS.

Por fim, considerando que houve atraso no pagamento dos salários,já que somente foram pagos na ação cautelar movida pelo sindicato (Id 4fefae1), é devido o pagamento da multa prevista nacláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2014 (Id c567e76 – Pág. 8).

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para, afastando o reconhecimentode sucessão de empregadores, reconhecer a dispensa sem justa causa e acrescer à condenação o pagamento de aviso-prévio, 13ºsalário, férias relativas ao período de 2012/2013 acrescidas de 1/3, férias proporcionais acrescidas 1/3, multa prevista noartigo 467 da CLT, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e multa prevista na cláusula 10ª da CCT de 2014, observada a prescriçãodeclarada em sentença.

3. RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO

3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O segundo reclamado, Município de Porto Alegre, não seconforma com a responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante. Alega a impossibilidadede condenar o ente público, tomador de serviços, por presunção de culpa, por ser contrário à Constituição Federal, à Lei deLicitações e ao julgamento da ADC nº 16 do STF. Sustenta que não restou evidenciado ausência de fiscalização, de modo quea responsabilização se deu de forma objetiva. Afirma que o Município exerce de forma eficiente a fiscalização sobre os seusprestadores de serviço, bem como que nenhuma premissa fática foi registrada na decisão originária. Diz que as parcelas reconhecidascorrespondem a verbas diminutas, cujo descumprimento dificilmente poderia ter sido evitado, ainda que utilizado qualquer outrocontrole por parte do ente público. Assevera que não cabe ao Poder Judiciário Trabalhista sobrepor-se à vontade legislativae ao STF, descumprindo cláusula pétrea. Refere que o STF afirmou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, demodo que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas.Menciona que violou tais regras e a Súmula vinculante nº 10 do STF, negando vigência ao § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações.Argumenta que a responsabilização somente pode ocorrer quando demonstrada expressamente a negligência do Município na fiscalizaçãodo cumprimento das obrigações trabalhista pela prestadora de serviços. Invoca a Súmula 331, item V, do TST. Conclui que asentença recorrida afrontou o entendimento do STF, do TST, bem como o inciso I do artigo 333 do CPC e o artigo 818 da CLT.Pretende a reforma da sentença.

Examino.

Verifico que o demandante foi contratado pela primeira reclamada,Clinsul Mão de Obra e Representação Ltda (em recuperação judicial), em 19.05.2004, para exercer o cargo de porteiro nas dependênciasdo segundo reclamado, Município de Porto Alegre, percebendo remuneração mensal no valor de R$ 1.300,00.

É incontroverso nos autos que o reclamante prestou serviçosem favor do segundo reclamado, em decorrência do contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados, sendo o objetodessa contratação a prestação de serviços de portaria em postos de serviços, distribuídos nas unidades da Secretaria Municipalda Saúde (Id 26a5bc6). Trata-se, portanto, de terceirização de serviços em que o recorrente se beneficiou da força de trabalhodo demandante.

Diante do reconhecimento do direito de parcelas trabalhistas aoautor, como diferenças de horas extras e de FGTS, entendo caracterizada a culpa in vigilando do Município de PortoAlegre, uma vez que não houve fiscalização eficaz ou eficiente, o que fica demonstrado pelo descumprimento de obrigações docontrato de trabalho.

Tratando-se de terceirização de serviços, é aplicável à espécieo disposto nos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST, assim redigidos:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ainda que a situação dos autos envolva contratode prestação de serviços celebrado por ente público, a responsabilização de forma subsidiária da segunda reclamada não afrontaa legislação pertinente à licitação. Com efeito, é de se destacar que, a despeito dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal,que consideraram constitucionais os dispositivos da Lei nº 8.666/93, esse entendimento não teve o poder de afastar por completoa possibilidade de se atribuir responsabilidade à Administração Pública, tomadora de serviços, pela fiscalização concretado cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária vigente durante a execução do contrato.

Por certo, a decisão proferida pelo STF teve por consequência afastara responsabilidade objetiva do ente público. Entretanto, subsiste a responsabilidade civil nas situações em que se verificaa sua conduta culposa na omissão da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço,caracterizando-se a chamada culpa in vigilando.

Não se está afastando a eficácia dos dispositivos da Lei nº 8.666/93,sob o fundamento da inconstitucionalidade, mas sim procedendo a uma interpretação sistemática com os demais regramentos legais.

A Administração Pública torna-se responsável, respeitado o benefíciode ordem, consoante a Súmula nº 331 do TST, na medida em que se beneficia dos serviços prestados pelo trabalhador sem averiguaro cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do intermediário. Parece evidente, de outra parte, que o encargo de produzirprova a respeito da efetiva fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas incumbe ao ente público que se beneficiado serviço, o que não ocorreu no caso em tela.

O Município reclamado acostou documentos a fim de comprovar a fiscalizaçãodas obrigações decorrentes do contrato de trabalho pela primeira demandada, como a regularidade do recolhimento do FGTS edeclaração à Previdência (Id 90ff2b2, Id f7c0ae0, Id e6167bc). Entretanto, tais procedimentos não foram suficientes para evitaro descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da empregadora do reclamante. Portanto, se fiscalização houve por partedo tomador, esta foi deficiente.

Essas circunstâncias, a meu ver, caracterizam a conduta omissa dotomador de serviços na fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa contratada, configurando a sua culpa in vigilando,o que autoriza o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, item V, do TST.

Sinalo, por oportuno, que a declaração de constitucionalidade doart. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelo STF (ADC nº 16, de 24-11-2010), não obriga a Justiça do Trabalho a deixar dereconhecer a responsabilização do ente público, nas hipóteses em que comprovada sua culpa. Além disso, a referida norma nãopode se sobrepor a outras normas e princípios. Insta salientar que a imputação de responsabilidade subsidiária pelos créditostrabalhistas tem por finalidade, também, dar guarida aos direitos fundamentais dos trabalhadores sobre os quais se erige oEstado Democrático de Direito.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ainadimplência do que foi acordado não gera a responsabilidade imediata da Administração Pública pelo pagamento dos encargosdevidos. Contudo, caso se verifique omissão ou negligência na fiscalização da execução do objeto contratual, assim como cumprimentoda legislação trabalhista pelo contratado, não há óbice para a responsabilização do ente público.

Importante, ainda, destacar que a Lei de Licitações confere mecanismosaptos a prevenir a contratação de empresas inidôneas e o encerramento contratual quando há descumprimento de obrigações, inclusiveos direitos trabalhistas.

Por derradeiro, pelos fundamentos expendidos, ressalto que a presentedecisão não afronta a Súmula vinculante nº 10 do STF; nem tampouco viola os artigos 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93;333, I, do CPC; e 818 da CLT.

Recurso improvido.

3.2. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO.

O demandante, em sua peça inicial, informou que trabalhavadas 07h às 19h, de segundas a sextas-feiras, sem usufruir de intervalo intrajornada.

A Magistrada de origem condenou os reclamados, o segundo de formasubsidiária, ao pagamento de diferenças de horas extras, sendo devido o adicional de horas extras referente ao trabalho alémda 8ª hora diária, destinado à compensação, e horas extras (hora mais o adicional) referentes ao labor excedente à 44ª horasemanal, conforme os registros de ponto (observado o artigo 58, §1º, da CLT) e na falta destes conforme a jornada declarada,com o adicional normativo de 50% para as duas primeiras horas extras diárias e de 100% para as subsequentes (observada a vigênciados instrumentos normativos), divisor 220 e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º saláriose FGTS.

O segundo reclamado recorre. Afirma que a Súmula nº 444 do TST foicontrariada, bem como que não foram observados os artigos 7º, XXVI, e 8º, IV, ambos da Constituição Federal. Pretende o reconhecimentoda validade do regime compensatório e a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras.

Examino.

Assim constou na decisão recorrida (Id b53bb7b – Pág. 3):

A reclamada Clinsul, empregadora, é revel e confessa.

Vieram aos autos somenteparte dos registros de ponto do reclamante (ID ab3d3f3 a 9aceb55).

Sem prova em contrário,os registros juntados são válidos como prova da jornada trabalhada.

Em depoimento, o reclamantedeclarou que: "(…) trabalhava em torno de 10/11 horas por dia, de segunda-feira a sexta-feira, com uma hora de intervalopara almoço; entre 2010 e 2014 o intervalo do almoço era de 1 hora, mas por último, a partir de maio/2013, passou a ser de2 horas o intervalo" (ID 088a8b6).

Nos períodos não abrangidospelos registros, declaro a jornada de trabalho prestada pelo reclamante:

1) entre 2010 e 30.04.2013:de segundas a sextas-feiras, das 8h às 19h, com intervalo usufruído de uma hora; e

2) de 01.05.2013 a 20.02.2014:de segundas a sextas-feiras, das 8h às 19h, com intervalo usufruído de duas horas.

Como não vieram aos autosparte dos registros de ponto do reclamante, é inválido o regime compensatório.

O trabalho extraordináriodevido, pela invalidade do regime compensatório, deve ser calculado na forma do item IV da Súmula 85 do TST.

Deve ser apurada a incidênciado adicional de horas extras sobre o trabalho excedente de 8 horas por dia de labor, destinado à compensação, até o limitede 44 horas semanais. Ultrapassado o limite semanal de 44 horas, são devidas diferenças de horas extras (hora mais o adicional).

A base de cálculo dashoras extras deve ser apurada na forma da Súmula 264 do TST. O divisor é o 220. O adicional é o normativo, de 50% para asduas primeiras horas extras diárias e de 100% para as subsequentes, observada a vigência dos instrumentos normativos (ID c567e76- cláusula 18ª).

Os registros de pontoindicam o gozo do intervalo e o reclamante admite que usufruiu o período de descanso mínimo de uma hora. Não é devido o intervalointrajornada. Indefiro.

O reclamante trabalhoude segundas a sextas-feiras, inexistindo trabalho em dias de repousos.

Com efeito, não foi juntada a totalidade dos registrosde horário, sendo que o último cartão-ponto refere-se ao período de maio a junho de 2013 (Id 9aceb55 – Pág. 3). Também nãovieram aos autos os registros de novembro de 2010, março de 2011 e abril de 2012.

Assim, diante da ausência de parte dos registros de horário, inviávelreconhecer a validade do regime compensatório.

Além disso, a jornada arbitrada, referente aos períodos em que nãohá cartões-ponto, está de acordo com os elementos probatórios trazidos aos autos, nos termos da Súmula nº 85 do TST.

Por derradeiro, não verifico afronta à Súmula nº 444 do TST, tampoucoaos artigos 7º, XXVI, e 8º, IV, da Constituição Federal.

Correta a sentença portanto.

Nesse contexto, nego provimento.

mrmc.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDOTEIXEIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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