TRT4. RECURSO DO RECLAMANTE. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020603-33.2016.5.04.0411 (RO), Data: 27/03/2017

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020603-33.2016.5.04.0411 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante, para condenar a reclamada,conforme fundamentação, ao pagamento de: horas extras, como tais as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, tendo em vista ajornada arbitrada, com adicional de 50% ou outro eventualmente previsto em convenções coletivas (o mais benéfico ao empregado)e reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio, repousos semanais remunerados e FGTS com 40%; uma horaextra diária, pelo intervalo intrajornada gozado parcialmente, com adicional de 50% ou outro eventualmente previsto em convençõescoletivas (o mais benéfico ao empregado), e reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio, repousos semanaisremunerados e FGTS com 40%; honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas de R$ 200,00,revertidas à reclamada, calculadas sobre R$ 10.000,00, valor ora arbitrado à condenação. Incidem juros e correção monetária,na forma da lei. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

HORAS EXTRAS.

A Julgadora de origem entendeu que os registros de jornada espelhama real jornada de trabalho cumprida. Ao cotejar os registros de horário e os recibos de salário, não constatou a existênciade diferenças de horas extras em favor do reclamante, consideradas como tais as excedentes de 44 horas semanais. Entendeuválido o regime de compensação semanal, bem assim a fruição de intervalo nunca inferior a uma hora para repouso e alimentação.Por fim, não observou trabalho em domingos e em feriados. Indeferiu o pedido.

Recorre o reclamante. Alega que são inválidos os controles de jornadajuntados pela reclamada. Aduz que, no mês de janeiro de 2015 (Id-1a78f45), dos 19 dias laborados, somente 2 possuem horáriode entrada variável, o mesmo ocorrendo quanto ao horário de saída (Id-a0f5753). Defende que os registros de horário são britânicose invariáveis, devendo ser desconsiderados como meio de prova, a teor da Súmula 338 do TST. Argumenta que a ré adota regimecompensatório semanal, de 08h48, de segunda a sexta, devendo, pelos motivos já expostos, ser considerado nulo. Requer sejadeferido o pagamento de horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, inclusive quanto aos intervalos, tendo em vista a jornadadeclinada na inicial.

A sentença merece reforma.

Conforme a inicial, o reclamante afirmou que sua jornada de trabalhoera de segunda à sexta-feira, das 08h às 17h48min, mas que estendia habitualmente a jornada de trabalho em pelo menos em 2a 3 horas, não gozando os intervalos intrajornada. Requer o pagamento de horas extras, inclusive dos domingos e feriados “eventualmente”laborados.

Efetivamente, os registros de jornada juntados aos autos apontamhorários britânicos em sua maioria, principalmente em relação ao horário de entrada (exemplo: Id-1a78f45), mas também quantoà saída (exemplo: Id-a0f5753). Este é motivo suficiente para concluir pela imprestabilidade dos registros. Não houve trabalhoaos sábados, domingos e feriados, sequer havendo afirmação segura na inicial quanto a isso.

Inexistindo registros de horário válidos juntados aos autos, aplica-seo entendimento contido na Súmula nº 338 do TST, in verbis: “Súmula nº 338 do TST. JORNADA DETRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornadade trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunçãorelativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II – A presunção de veracidadeda jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III- Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-seo ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não sedesincumbir.“. Não houve produção de prova testemunhal.

A presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicialestende-se aos intervalos intrajornada, não havendo prova que infirme tal presunção, ainda que pudesse se entender pela pré-assinalaçãodos intervalos. Entende-se, assim, que o autor também não gozava integralmente os intervalos intrajornada. E, havendo a prestaçãohabitual de horas extras somado à invalidade dos registros de jornada, tem-se por nulo o regime de compensação semanal.

Tem-se por razoável, tendo em vista o alegado na inicial, que oautor laborava duas horas extras por dia, bem assim que não gozava integralmente os intervalos intrajornada. Arbitra-se, assim,que o reclamante laborava de segunda a sexta-feira, das 8h às 19h48min, com 30 minutos de intervalo. Os registros de jornadaservem para apontamento apenas dos dias efetivamente laborados.

A concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta prejuízoda saúde física e mental do trabalhador. Neste caso, consoante dispõe o artigo 71, §4º, da CLT, deve o empregador remuneraro período correspondente ao intervalo, e não apenas o tempo suprimido. Este é o entendimento da Súmula 437 do TST: “INTERVALOINTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT: I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessãoou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implicao pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valorda remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeitode remuneração. (…) III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzidapela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornadapara repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. (…).”.

No mesmo sentido a Súmula 63 deste Tribunal: “A nãoconcessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal,e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.“.

Desse modo, é devido o pagamento de uma hora extra, sem a consideraçãodo período parcial concedido a título de intervalo intrajornada.

Outrossim, a ausência de concessão do intervalo para repouso e alimentaçãotem como consequência o pagamento desse período como horas extras (ou seja, hora normal mais adicional) sem prejuízo da contagemdo tempo trabalhado na contagem de eventuais horas extras decorrentes do excesso de trabalho diário ou semanal. Ainda, comojá se disse, sendo imprestáveis os registros de jornada juntados, é cediço reconhecer a nulidade do regime de compensaçãoadotado.

Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante, paracondenar a reclamada ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, tendo em vista a jornadaacima arbitrada, com adicional de 50% ou outro eventualmente previsto em convenções coletivas (o mais benéfico ao empregado)e reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio, repousos semanais remunerados e FGTS com 40%; uma horaextra diária, pelo intervalo intrajornada gozado parcialmente, com adicional de 50% e reflexos em férias acrescidas de 1/3,13º salários, aviso prévio, repousos semanais remunerados e FGTS com 40%. Autoriza-se o abatimento dos valores pagos sob amesma rubrica.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Reformada a sentença, são devidos os honorários assistenciais.O reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos (Id-52c24f8 – Pág. 3) o que basta parao deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios deassistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50. Tendo produzido tal prova, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº304 da SDI-I do TST, resta atendido o pressuposto legal para a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de “reservas de mercado” aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – “Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição” – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador” (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido, ainda, a Súmula nº 61 deste Tribunal: “HONORÁRIOSASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, aindaque o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.“.

Saliente-se que, recentemente, houve importante modificação legislativaem que o NCPC considera honorários advocatícios devidos como despesa processual, inclusive em recurso e na fase de execução.Consta no artigo 85 do CPC: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. §1º São devidoshonorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não,e nos recursos interpostos, cumulativamente. §2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vintepor cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizadosda causa, atendidos: I – O grau de zelo do profissional; II – O lugar da prestação do serviço; (…).“.

Assim, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – FGTSCOM A MULTA DE 40%.

Incidem juros e correção monetária, na forma da lei. Os reflexosem FGTS e multa de 40% já foram deferidos em item anterior. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais.

emf.

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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