TRT4. RECURSO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS PERICIAIS. RESPONSABILIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020509-08.2014.5.04.0233 (RO), Data: 27/03/2017

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020509-08.2014.5.04.0233 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para isentá-lo do pagamentodos honorários periciais, os quais deverão ser suportados pela União, na forma da Resolução 66/2010 do CSJT e Provimento n.12/2012 deste TRT; bem assim para condenar a reclamada, em substituição ao deferido na sentença no item referente à duraçãodo trabalho, ao pagamento de horas extras (e não somente o adicional de horas extras) excedentes da 8ª diária e 42ª semanalou 41ª ou 40ª semanal, conforme previsão nos ACTs, a ser apurado em liquidação de sentença, com reflexos em 13º salários,férias com 1/3 e FGTS, com os critérios definidos na fundamentação. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso dareclamada, para determinar que as horas extras deferidas não gerem reflexos nos repousos semanais remunerados isoladamenteconsiderados, conforme fundamentação. Custas de R$ 150,00 sobre o valor de R$ 7.500,00, ora acrescido à condenação, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSOS DAS PARTES (matéria comum).

HORAS EXTRAS – BANCO DE HORAS.

A Julgadora de origem entendeu que são válidos os registros de jornadajuntados aos autos, e que a pré-assinalação dos intervalos é autorizada pela CLT, presumindo-se a gozo do intervalo intrajornadade uma hora diária. Concluiu, por outro lado, que o regime compensatório adotado – regime de banco de horas – é nulo, bemcomo a compensação semanal levada a efeito. Assim, deferiu ao reclamante o pagamento das horas extras decorrentes da adoçãode irregular regime de compensação de horas, observados os seguintes critérios: contagem a ser feita a partir dos cartões-pontojuntados aos autos; desconsideração das variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observadoo limite máximo de dez minutos diários, por força do § 1º do artigo 58 da CLT, acrescentado pela Lei nº 10.243/01; consideração,como extras, das horas excedentes de 8 diárias e 44 semanais; pagamento do adicional noturno, nos termos das normas coletivas,deduzidos os valores já adimplidos; divisor 220; pagamento apenas do adicional de horas extras em relação horas dedicadasà compensação; observação da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-I do TST e da Súmula nº 74 deste TRT. Deferiu os reflexosem repouso semanais, feriados, natalinas, férias com 1/3 e FGTS. Por fim, quanto ao adicional noturno e hora reduzida noturna,verificou que a reclamada efetuava o pagamento da hora reduzida noturna juntamente com o adicional noturno, nos termos dasnormas coletivas, não havendo falar em diferenças daí decorrentes ou invalidade da referida norma.

Recorrem o reclamante e a reclamada.

O reclamante alega, em síntese, que não há falar somente no pagamentodo adicional de horas extras, pois, se ultrapassado os limites previstos na norma celetista (5 minutos antes e após a jornada,até o limite de 10), a Súmula 366 do TST declina que deverá ser considerada como extra a integralidade do tempo que sobrepujara jornada normal de trabalho. Aduz que a ACT 2013/2014 previu a redução da Jornada Semanal de 42 horas para 41 horassemanais, e da Jornada Semanal de 41 horas para 40 horas semanais, sendo que a apuração de jornada compensatóriasemanal e de banco de horas acompanhou essa sistemática redução de jornada, conforme as cláusulas do mesmo acordo. Assim,requer a condenação do pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 41ª semanal e, a partir de 01-04-2014, as excedentesà 40ª semanal, com o divisor 180, sem pagamento de DSR. Argumenta que laborava, concomitantemente, sob dois regimes compensatórios,sendo considerado inválida a dupla adoção pela ré. Ressalta que havia confusão de horas compensadas semanalmente e as quese destinam às horas de banco, além de que havia habitual pagamento de horas extras, sendo inviável que se pague somente àshoras destinadas à compensação. Requer o pagamento integral das horas extras (hora mais adicional) excedentes à 8ª diáriae à 41ª e 40ª semanais, conforme cada período, com reflexos. Quanto à hora reduzida noturna, salienta que, para computar ahora noturna com o adicional noturno (37,14%), o critério não atinge a contagem real das horas, principalmente das extraordinárias.Sustenta que os acordos coletivos de trabalho preveem o cálculo do adicional noturno mediante aplicação de fator composto,à razão de 37,14%, em que se sobrepõem o adicional noturno legal e a razão da diferença entre a contagem da hora diurna ea da hora noturna, na forma do artigo 73, § 1º, da CLT, a fim de dispensar o cômputo da hora reduzida noturna – o que,todavia, somente tem efeito para o cálculo do adicional noturno. Alega que o adicional composto não compensa as horas extrasdevidas em função do cômputo da hora reduzida noturna na extensão das jornadas de trabalho.

Por sua vez, a reclamada alega, em síntese, que as horas extrastrabalhadas sempre foram registradas, inclusive os minutos que antecedem e sucedem a jornada, sendo que o autor não apontoudiferenças que entendia existentes. Aduz que o trabalho extraordinário era eventual e devidamente computado e pago. Argumentaque há expressa previsão nos instrumentos coletivos de que a duração diária do trabalho dos empregados poderia ser acrescidade horas suplementares, por meio de banco de horas, podendo ser a jornada compensada no período máximo de 90 dias ou pagas.Defende a validade do regime compensatório e do banco de horas, porque ajustados conforme determinação legal. Ressalta queo banco de horas restou instituído por meio de contrato coletivo, em sua cláusula 7ª. Quanto aos critérios determinados emsentença, salienta que, existindo regime compensatório, o critério de apuração deve ocorrer nos termos da Súmula 85, IV, doTST, pois fundamentado na razoabilidade, já que não há qualquer demonstração de prejuízo ou incorreção no regime compensatórioadotado. Salienta que não há falar em reflexos das horas extras sobre os repousos remunerados, sendo válida a cláusula normativaque instituiu o pagamento do valor do DSR no valor hora, sob pena de pagamento em duplicidade. Sustenta que a contrataçãodo reclamante foi por hora trabalhada, não se tratando de empregado mensalista, não havendo falar no divisor 220. Alega queo divisor de horas acertado ao longo dos anos, juntamente com o Sindicato dos Metalúrgicos, é: 189 horas para 44h semanais;185 horas para 43 horas semanais; 180 horas para 42 horas semanais; 176 horas para 41 horas semanais; 172 horas para 40 horassemanais. Cita o artigo 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição Federal; a Súmula nº 85 do TST; o artigo 884 do CC.

À análise.

Inicialmente, houve o deferimento do pagamento das horas extrasexcedentes de 8 diárias e 44 semanais (hora mais adicional) pela “desconsideração das variações de horário no registrode ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários, por força do § 1º do artigo58 da CLT, acrescentado pela Lei nº 10.243/01“.

Os registros de horário juntados já foram considerados válidos efidedignos, não havendo insurgência do reclamante. Entende-se que são inválidos o banco de horas e o regime compensatóriosemanal quando adotados de forma concomitante. Isso porque a prestação habitual de horas extras – o que justifica a existênciado regime de banco de horas – acaba por invalidar o regime compensatório semanal, sendo evidente a incompatibilidade entreambos.

Verifica-se nos cartões-ponto (Id-ef7f766) o trabalho em sábados- o que descaracteriza o regime de compensação semanal -, bem assim a desconsideração de minutos diários excedentes de 8hpara fins de cômputo no banco de horas, sendo irrelevante a apresentação de diferenças pelo reclamante.

Como bem observado na sentença recorrida “[...] a reclamada,além de desconsiderar diversos minutos diários excedentes de 8h para fins de cômputo no banco de horas, exigia do reclamantelabor em 6 dias da semana em diversos períodos de vigência do contrato. Verifica-se uma burla ao sistema de compensação horária,na medida em que amplia, artificialmente, o limite para a jornada normal, desprezando diversos minutos por dia, que deveriamser computados no banco de horas. Por fim, os recibos de pagamento de salário indicam o pagamento habitual de horas extrasao reclamante, o que, à evidência, descaracteriza a compensação levada a efeito. Isso porque horas que deveriam ser consideradasextras são consideradas normais, ainda que o próprio regime seja extrapolado.“.

No entanto, por todo o já exposto, o pagamento não pode ficar limitadoapenas ao adicional de horas extras, diante da já definida incompatibilidade dos regimes compensatórios, sendo devidas ashoras extras (hora + adicional) para todas aquelas excedentes à 8ª diária. Lembre-se, ainda, que a Súmula 85 do TST não éaplicável ao banco de horas.

Por outro lado, o autor foi contratado como horista (contrato detrabalho, Id-e825adf), estando enquadrado na hipótese prevista nos acordos coletivos, a exemplo da cláusula 50ª do ACT 2012/2014(Id-26e53ed – Pág. 5): “DSR – DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. O descanso semanal remunerado, para todos e quaisquer efeitos,está integrado na remuneração fixa do empregado. Exceto para as empresas que adotam o regime de pagamento mensal. Esta integraçãodecorreu da aplicação do percentual de 16,66% (dezesseis vírgula sessenta e seis por cento) sobre os salários dos empregadoshoristas, efetuado a partir de janeiro de 2000, que teve por finalidade exclusiva o ajuste referente ao descanso semanal remuneradonão configurando, em hipótese alguma, concessão de aumento real de salário ou salário complessivo.“.

Nesse sentido, a Súmula 74 deste Tribunal: GENERALMOTORS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16,66% AO SALÁRIO DO EMPREGADO HORISTA POR FORÇA DE NORMACOLETIVA. A inclusão do valor dos repousos remunerados ao salário do empregado horista da General Motors, em percentual fixode 16,66%, definido por meio de negociação coletiva, não é ilegal e não configura salário complessivo.“. Assim, o percentualsalarial relativo aos repousos semanais remunerados já está considerado no valor da hora, sendo certo que os reflexos devidosjá se encontram remunerados.

Ainda, a cláusula décima sexta do Acordo Coletivo 2012/2014 assimdispõe: “TRABALHO NOTURNO. a) A hora de trabalho noturno será computada da mesma forma que a diurna, ou seja, 60 minutos.b) Considera-se como trabalho noturno o trabalho executado entre as 22 horas e 5 horas. c) A remuneração do trabalho noturnoserá acrescida do adicional de 37,14%. Neste percentual estão incluídos 20% de adicional noturno e 14,28% referente a diferençaentre a hora noturna e diurna“. O percentual de 37,14% leva em conta o percentual de 20% de adicional noturno e o percentual14,28% referente a diferença entre a hora noturna e a diurna, o que afasta a possibilidade de prejuízo ao empregado, já quea carga horária trabalhada será a mesma, também não merecendo reforma a sentença quanto a isso.

De outro modo, efetivamente, no ACT 2013/2014 (Id. a60fd97 – Pág.10), constou da Cláusula 9ª a redução gradual de jornada de trabalho: “CLÁUSULA NONA – REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO.As partes signatárias do presente instrumento, resolvem proceder a redução da jornada de trabalho, conforme as seguintes condições:a) Redução da Jornada Semanal de 42 horas para 41 horas semanais, a partir de 01 de maio de 2013 para a General Motors doBrasil Ltda. e a partir de 16 de maio de 2013 para as empresas Sistemistas do Complexo Industrial e, b) Redução da JornadaSemanal de 41 horas para 40 horas semanais a partir de 01 de abril de 2014, para a General Motors do Brasil Ltda. e para asempresas Sistemistas do Complexo Industrial. Parágrafo Único: A redução da jornada não se aplicará aos turnos de trabalhoque, por sua natureza, já realizam jornadas inferiores ao estabelecido neste acordo.“. Tal redução deve ser respeitada,pois se trata de condição mais benéfica ao trabalhador. O divisor, tendo em vista a limitação do pedido, é 180, inclusivepelas razões expostas pela reclamada em seu recurso.

Desse modo, dá-se provimento ao recurso do reclamante, para, emsubstituição ao deferido na sentença quanto discutido neste item, condenar a reclamada o pagamento de horas extras (e nãosomente o adicional de horas extras) excedentes da 8ª diária e 42ª semanal ou 41ª ou 40ª semanal, conforme períodos previstosnos ACTs, a ser apurado em liquidação de sentença, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3 e FGTS, observando-se: o divisor180; os registros de horário juntados aos autos; desconsideração das variações de horário no registro de ponto não excedentesde cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários, conforme artigo 58, §1º, da CLT, acrescentado pelaLei nº 10.243/01; pagamento do adicional noturno, nos termos das normas coletivas, deduzidos os valores já adimplidos; observaçãodas Orientações Jurisprudenciais nºs 394 e 415 da SDI-I do TST e da Súmula nº 74 deste TRT. Dá-se parcial provimento ao recursoda reclamada, para determinar que as horas extras deferidas não geram reflexos nos repousos semanais remunerados isoladamenteconsiderados.

Diante da tese ora adotada, restam prejudicados todos os demaisargumentos lançados pelas partes. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionadosnos recursos, prequestionados.

RECURSO DO RECLAMANTE (matérias remanescentes).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COBRANÇA DOS HONORÁRIOSPERICIAIS – BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

A Julgadora de primeiro grau indeferiu o pagamento de adicionalde insalubridade. Entendeu inviável imputar à União o custeio de perícias cujo resultado é previsível e não beneficiaria oreclamante, condenando-o ao pagamento dos honorários periciais, arbitrados em R$ 1.500,00, devendo o valor ser subtraído docrédito a que faz jus por força da condenação da reclamada no presente feito.

Recorre o reclamante. Alega que, apesar de o laudo pericial técniconão constar a descrição dos níveis de ruídos, foi identificado que nos locais de trabalho em que laborou estavam acima dolimite de tolerância de 85 dB, como, por exemplo, no setor “Blankline – Empilhador de chapas”, onde o nível de ruído chegoua 91 dB(A), consoante a LTCAT (Id-cddcc6d – pág. 16). Aduz que, no referido Id, nas páginas 68 a 77, setor de Montagem Geral(ou GA), os níveis de ruído variam de 78.4 dB (Time 30) a 88.5 dB (Time 25), ou seja, em toda a extensão do setor em que laboravahavia variação de níveis de ruídos. Argumenta, por outro lado, que o fornecimento de EPIs foi irregular, na medida em quea ré acostou apenas fichas correspondentes aos períodos do 2º semestre de 2013 e 1º semestre de 2014. Ressalta que os EPIsnão continham a identificação do Certificado de Aprovação (CA), conforme exige a NR-6, o que afasta a sua eficiência. Quantoaos honorários periciais, afirma que é beneficiário da Justiça Gratuita, não lhe podendo ser atribuída a obrigação de pagá-los,conforme a Súmula 457 do TST. Salienta que o artigo 195 da CLT dispõe que as condições de insalubridade e periculosidade deverãoser apuradas mediante perícia técnica, sendo ônus da União arcar com os custos da perícia, nos moldes do artigo 790-B da CLT.Sustenta que a sua condenação direta ao pagamento dos honorários periciais se reveste de caráter punitivo, como se estivesseagindo em deslealdade contra o Judiciário e a parte contrária, evidenciando-se verdadeira aplicação de multa por suposta “má-fé”,por usar de seu direito constitucional de petição e acesso à Justiça, já que nenhuma lesão deixará de ser submetido à apreciaçãodo Judiciário. Por cautela, requer a redução dos honorários periciais para R$ 150,00. Cita o artigo 98, §1º, inciso VI,do Novo CPC. Colaciona jurisprudência.

À análise.

Inicialmente, diga-se que o reclamante não compareceu ao prosseguimentoda audiência, sendo reputado fictamente confesso.

Conforme laudo técnico (Id-776515b, complementado no Id-e17e751),o perito de confiança do Juízo, em inspeção “in loco”, fez análise detalhada das condições do trabalho prestado pelo autor.Referiu que o autor não trabalhava com produtos químicos, bem assim que “Não constatamos a presença de agentes físicostais como (ruído acima de 85 dB(A); calor acima do limite de tolerância para trabalho leve e com tempo de exposição acimado limite estabelecido no anexo 3; frio; radiações não ionizantes; umidade e vibrações) nas atividades do reclamante.“.Fez constar que o próprio reclamante afirmou que recebia EPIs: “protetor auricular, óculos, luva e creme uma vez por semanae sapato de segurança.“. Referiu, ainda, que os EPIs eram dotados de certificado de aprovação. Concluiu que as atividadesnão eram insalubres nem periculosas.

O “Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho”, juntado pelareclamada (Id-cddcc6d), não socorre a tese da autora. Não há prova capaz de infirmar o laudo pericial, ônus que competia aoautor, reputado fictamente confesso.

No entanto, tendo sido deferido o benefício da Gratuidade da Justiçaao reclamante, o pagamento dos honorários periciais deve ser suportado pela União, por meio de habilitação do perito juntoà Presidência deste Tribunal, nos termos da Resolução nº. 66/2010, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e do Provimentonº 12/2012 deste TRT. Não se verifica hipótese de “previsibilidade” na conclusão pericial. Os valores arbitrados são razoáveisem face do trabalho prestado pelo perito.

Dá-se parcial provimento ao recurso para isentar o reclamante dopagamento dos honorários periciais, os quais deverão ser suportados pela União, na forma da Resolução 66/2010 do CSJT e Provimento12/2012 do TRT da 4ª Região.

DESCONTOS INDEVIDOS.

Insurge-se o reclamante contra a decisão que indeferiu a devoluçãodos descontos. Alega que a ré não enfrentou os argumentos da exordial sobre os descontos sob rubricas “SALDO DEVEDOR DO MÊSANTERIOR”, “OUTROS DESCONTOS”, “ADIANTAMENTO EVENTUAL”, “DIURNAS MÊS ANTERIOR”, “NORMAIS NOTURNAS MÊS ANTERIOR”, cabendo àdemandada a aplicação da pena de confissão.

Sem razão.

Na contestação, houve a alegação de que todos os descontos foramautorizados ou provenientes de antecipações, estando correta a sentença ao considerar que, ante a confissão ficta aplicadaao autor, a ele cabia demonstrar a irregularidade dos descontos salariais documentados nos autos, o que não ocorreu.

Provimento negado.

emf.

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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