TRT4. RECURSO DO RECLAMANTE

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020111-63.2015.5.04.0124 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:20 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020111-63.2015.5.04.0124 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSODO RECLAMANTE posta nas contrarrazões. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMADO (ORGÃO DE GESTÃO MÃO DE OBRA TRAB PORT AVUL PORTO RGDE). Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIALAO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (LUIS HENRIQUE AVENCURT) para condenar o reclamado ao pagamento: 1)de 15 minutos por turno de trabalho, a título de intervalo intrajornada não fruído, nos períodos em que houve labor por maisde 4 horas contínuas, e ao pagamento de 1 hora nas ocasiões em que o turno foi superior a 6 horas em sobrejornada de laborem dois ou mais turnos diretos, com acréscimo de 50%; 2) do valor da hora, acrescida doadicional de 50%, incidente sobre as horas faltantes para completar o intervalo de 11 horas entre jornadas previsto nos artigos66 e 67 da CLT. 3) de diferenças de adicional noturno, com acréscimo de 20%, durante o período laborado entreas 19h e as 19h30min, e com relação às horas trabalhadas em prorrogação ao horário noturno (após às 07 horas), quando houvetrabalho nesses períodos. 4) de honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor brutoda condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal. A apuração da jornada e das horas extras será de acordo comos cartões ponto, observada a prescrição pronunciada e os mesmos reflexos e cominações fixadas para o cálculo de horas extras,com juros e correção monetária na forma da lei. Valor da condenação arbitrado em R$20.000,00 (vinte mil reais), que se acrescepara R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fixando as custas complementares em R$ 200,00 (duzentos reais), pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINARMENTE

1. CONTRARRAZÕES DA RECLAMADA. ARGUIÇÃODE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE POR AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA.

A reclamada suscita em contrarrazões o não conhecimento do recursoordinário do reclamante em razão da ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Alega que o reclamante não observou oprincípio da dialeticidade recursal, insculpido no artigo 1010, II, do CPC de 2015, c/c o artigo 769 da CLT, pois não impugnouexpressamente os fundamentos da sentença. Transcreve jurisprudência.

Não prospera.

As razões recursais, ainda que de forma simples, enfrentam diretamenteos fundamentos da sentença. O que se exige para que seja possível a apreciação do recurso é que a parte identifique precisamenteo objeto e as razões de sua inconformidade, em cotejo, à evidência, com as razões que fundamentaram a sentença. Desnecessário,contudo, que o faça de forma inédita, sem repetição de manifestação anterior.

Ademais, nos termos do item III da Súmula nº 422 do TST:

“III – Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinárioda competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentosda sentença.”

Tenho por atendido, portanto, no caso, o disposto no art. 1010,inc. III, do CPC/2015 e o entendimento da Súmula n. 422 do TST, rejeitando a prefacial de não conhecimento do apelo.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

1. INTERVALOS INTERJORNADA E INTRAJORNADA.

O reclamante recorre da decisão que indeferiu o pagamento dos intervalosprevistos os artigos 71 (intrajornadas) e 66 (intrajornadas) da CLT. Sustenta que qualquer trabalho realizado fora da jornadacomum deve ser remunerado como trabalho extra. Salienta que a Constituição Federal, em seu art. 7º, XXXIV, equiparou os trabalhadorescom vínculo empregatício e os avulsos, não havendo razão para excluir deles o direito aos intervalos intrajornadas e as horasextras decorrentes quando não gozados, pois tratam-se de medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho.

O Magistrado de origem indeferiu o pedido, entendendo que o TPAsequer é obrigado a comparecer ao local de escalação e, se comparecer, tem liberdade para recusar o serviço para o qual foiescalado. Considerou que a situação dos autos é distinta daquela em que cabe ao empregador dirigir a prestação de serviços,concedendo ou não os intervalos legais, e que a condenação ao pagamento de intervalos ao TPA estimula o descumprimento dalei, porque o TPA terá interesse em receber maior remuneração e, via de regra, optará por não fazer o intervalo.

Analiso.

Quanto ao intervalo intrajornada, as normas coletivas (ID 0c98cd7- Pág. 23) definiram a carga horária de 06 horas do reclamante, do seguinte modo:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA – TURNOS DE TRABALHO

O trabalho será realizadoem até 04 (quatro) turnos de 06 (seis) horas, sendo a jornada de trabalho do TPA de CAPATAZIA de 05h45min, a critério do OPERADORPORTUÁRIO, conforme abaixo:

I. Período A, das 08h00minàs 14h00min;

II. Período B, das 13h45minàs 19h45min;

III. Período C, das 19h30minàs 01h30min;

IV. Período D, das 01h15minàs 07h15min.

§ 1º – Nos horáriosconsignados acima já estão considerados os últimos 15 (quinze) minutos de cada turno para atender o intervaloprevisto no parágrafo 1º do artigo 71 da CLT, não sendo estes 15 minutos remunerados. (grifei).

Verifico que o reclamado transferia o intervalo intrajornada de15 minutos para o final do turno, autorizado pela norma coletiva da categoria. No entanto, a concessão de intervalo ao finalda jornada não atende à finalidade de proteção à saúde do trabalhador, pois de nada adianta pausar para descanso somente aofim da jornada, após 05 horas e 45 minutos trabalhando ininterruptamente, sujeitando o trabalhador durante toda a jornadaao esforço excessivo que a lei busca prevenir. O objetivo da norma é que o intervalo para descanso seja durante ajornada, devendo a pausa de 15 minutos dar-se, obrigatoriamente, ao completar quatro horas de trabalho, nos termos do art.71 da CLT:

Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvoacordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º – Não excedendode 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar4 (quatro) horas. (grifei)

(…)

§ 4º – Quando o intervalopara repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o períodocorrespondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.(Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)

Assim, o trabalhador que não usufruiu o intervalo para descansardurante a jornada terá garantido o pagamento do valor do salário hora acrescido do adicional de 50%. Ressalto que a normacoletiva contrária ao disposto na lei é considerada Inválida. Nessa linha, as Súmulas 437 do TST e 63 deste Regional:

Súmula nº 437 do TST

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva. (grifei)

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

Súmula nº 63 – INTERVALOPARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Em recente julgamento, esta 1ª Turma decidiu nesse mesmo sentido:

INTERVALOS INTRAJORNADA. PORTUÁRIO. A fruição do intervalo intrajornadaao final da jornada de trabalho não atende ao princípio de proteção da saúde física e mental do trabalhador insculpido noart. 71 da CLT, devendo ser considerado como intervalo não fruído, sujeitando o empregador à penalidade prevista no parágrafo4º do mesmo dispositivo consolidado. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020118-55.2015.5.04.0124 RO, em 17/08/2016, DesembargadoraIris Lima de Moraes – Relatora)

Com relação aos intervalos entre jornadas verifica-se,por amostragem, que no dia 06 de janeiro de 2011 a jornada do autor encerrou-se às 22h52min, sendo que no dia seguinte, em07 de janeiro de 2011, a jornada teve início às 01h15min, conforme registros de jornada juntados pela própria (documentoId. e9d3131 – Pág. 6), sem qualquer registro de pagamento das horas suprimidas do intervalo legal previsto no art. 66 da CLT.Portanto, resta provada a existência de violação do intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho consecutivas,devendo as horas suprimidas ser pagas com adicional de 50%, na forma da OJ nº 355 da SDI-1 do TST, conforme for apurado emliquidação de sentença a partir dos registros de horários juntados aos autos. (Id cfb627c – Pág. 5).

Cumpre destacar que o desrespeito ao intervalo interjornadas nãose trata de mero ilícito administrativo, conforme explica Francisco Antonio de Oliveira:

A Lei 8.923/94, de 27.7.1994 (DOU 28.7.1994), acrescentou o §4.ºao artigo 71 da CLT e determinou o pagamento como hora extraordinária do período destinado ao descanso, quando sonegado peloempregador. E, muito embora a lei transgrida regras de lógica, quando determina a remuneração de hora não trabalhada comoextraordinária, já que não excedente da oitava hora diária, a normatização é benéfica (…)” (In “Comentários às Súmulas doTST”, 10ª ed., São Paulo: RT, 2010, p. 197).

Essa alteração no texto consolidado modificou o entendimentoque prevalecia até então, consubstanciado na Súmula 88 do TST, de que o desrespeito ao intervalo interjornada tratava-se “apenasde infração sujeita a penalidade administrativa“.

Ao comentar a Lei 8.923/94, Maurício Godinho Delgado explica:

Não se trata de remunerar o tempo não fruído de intervalo através do simplesadicional de horas extras. A lei é clara, tendo criado, sem dúvida, a figura das horas extras fictas. O novo dispositivo (art.71, §4º) determina que o empregador ficará ‘…obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimocinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (grifos acrescidos). O objetivo da lei, ao sobrevalorizaresse tempo desrespeitado, foi garantir efetividade (isto é, eficácia social) às normas jurídicas assecuratórias do essencialintervalo intrajornada para refeição ou descanso, por serem normas de saúde e segurança laborais, enfaticamente encouraçadaspela Constituição (art. 7º, XXII, CF/88). A inversão da antiga e crua equação econômica, que favorecia o desrespeito, conduziuà sobrevalorização do tempo de intervalo frustrado, tornando a infração administrativa desaconselhável ao empregador (quedetém a direção da prestação de serviços), até mesmo sob a ótica estritamente econômico-financeira. (in “Curso de Direitodo Trabalho”, 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009, p. 862/863).

Cancelada a Súmula 88 do TST, a jurisprudência daqueleTribunal adotou o entendimento de que a inobservância do intervalo interjornada impõe a aplicação analógica do artigo 71,§4º, da CLT, inclusive quanto aos seus efeitos pecuniários. A esse respeito, a OJ/SDI-I 355 do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMOSOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008. O desrespeito ao intervalomínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidasdo respectivo adicional.

Nesse sentido, precedente desta Turma:

INTERVALO INTERJORNADA. ARTIGOS 66 E 67 DA CLT. HORAS EXTRAS. O desrespeitoao intervalo interjornada implica o pagamento como extra das horas subtraídas de tal período, por aplicação analógica do artigo71, § 4º, da CLT. Inteligência da OJ nº 355 da SDI-1 do TST. Sentença mantida. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001245-44.2014.5.04.0511RO, em 06/04/2016, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Limade Moraes, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon)

É incontroverso que a mão de obra avulsa foi requisitadaem diferentes turnos, sendo o reclamante escalado para prestar serviços em qualquer turno de trabalho, caracterizando laborem regime de turnos ininterruptos de revezamento. Como a própria reclamada confirma que a jornada de trabalho era de 6h, sãodevidas horas extras em caso de trabalho prestado em turno sucessivo, nas ocasiões em que não foi respeitado o intervalo dedescanso de 11h entre um turno e outro.

Portanto, as horas trabalhadas em prejuízo do intervalo interjornadasdevem ser remuneradas como serviço extraordinário, o que não ocorreu na hipótese. As horas extras fictas daí decorrentes possuemnatureza salarial, devendo refletir em outras parcelas, por aplicação analógica do item III da Súmula nº 437 do TST.

Sinalo que, embora o trabalho portuário avulso possua característicaspróprias, o disposto no art. 7º, XXXIV, da CF inquestionavelmente confere “igualdade de direitos entre o trabalhadorcom vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso“. Diante disso, entendo que os trabalhadores portuários avulsostambém têm direito aos intervalos previstos pelos artigos 66 e 71 da CLT, ao contrário do decidido na origem e do previstonas normas coletivas da categoria. Nesse sentido colaciono decisão desta Turma:

INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. Aplicam-se ao trabalhador portuárioavulso as disposições da CLT referentes ao labor extraordinário e aos intervalos. Assim, não tendo sido respeitados os intervalosintrajornada, interjornadas de 11 horas e de 35 horas pela consideração do descanso semanal, impõe-se a condenação ao pagamentodo tempo laborado em prejuízo de tais intervalos, como extra, conforme preconizam as Súmulas 437 e 110, bem como a OJ 355,ambas do TST. Recurso provido no item. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020117-70.2015.5.04.0124 RO, em 09/06/2016, DesembargadoraRosane Serafini Casa Nova)

Diante disso, não há como considerar-se adequadamente gozadosos intervalos intrajornada e interjornada, impondo-se a reforma da sentença no aspecto.

Dou, pois, provimento ao recurso para condenar o reclamado ao pagamento:1) de 15 minutos por turno de trabalho, a título de intervalo intrajornada não fruído, nos períodos em quehouve labor por mais de 4 horas contínuas, e ao pagamento de 1 hora nas ocasiões em que o turno foi superior a 6 horas emsobrejornada de labor em dois ou mais turnos diretos, com acréscimo de 50%; 2) do valor da hora, acrescidado adicional de 50%, incidente sobre as horas faltantes para completar o intervalo de 11 horas entre jornadas previsto nosartigos 66 e 67 da CLT.

A apuração será de acordo com os cartões ponto, observados a prescriçãopronunciada e os mesmos reflexos e cominações fixadas para o cálculo de horas extras, com juros e correção monetária na formada lei.

2. ADICIONAL NOTURNO.

A decisão recorrida indeferiu o pagamento de adicionalnoturno ao argumento de que “A Lei nº 8.630/90 estabeleceu regime privado de exploração dos portos e substituiu a regulamentaçãoanteriormente existente. A partir de então, cabe à negociação coletiva a fixação dos direitos dos TPA, aos quais não se aplicamas condições de trabalho previstas na Lei nº 4.860/65.“.

O reclamante sustenta que faz jus ao adicional noturno em relaçãoàs horas trabalhadas das 19h às 19h30min, e em prorrogação ao horário noturno (nos termos do disposto no parágrafo 5º do art.73 da CLT), assim consideradas as horas trabalhadas no prolongamento do turno “D”. Aduz que não merece ser disciplinado conformea CCT da categoria, pois ela coloca os TPA’s em situação desfavorável frente a quaisquer outros trabalhadores, inclusive peranteos empregados da orla portuária.

Examina-se.

De acordo com as convenções coletivas de trabalho juntadas, é consideradocomo trabalho noturno aquele desenvolvido nos turnos C e D, cujos horários são, respectivamente, das 19h30min à 01h15min edas 01h15min às 7h (ID 0c98cd7 – Pág. 4), ao passo que a Lei 4.860/1965, aplicável aos trabalhadores portuários avulsos, assimregula o horário noturno:

Art 4º Na fixação do regime de trabalho de cada pôrto, para permitir acontinuidade das operações portuárias, os horários de trabalho poderão ser estabelecidos em um ou dois períodos de serviço.

§ 1º Os períodosde serviço serão diurno, entre 7 (sete) e 19 (dezenove) horas, e noturno, entre 19 (dezenove) e 7 (sete) horas do dia seguinte.A hora do trabalho é de 60 (sessenta) minutos.

A norma coletiva da categoria regulou o horário noturnodos trabalhadores avulsos do porto de Rio Grande de forma distinta daquele estipulado na Lei. Ocorre que às convenções e acordoscoletivos de trabalho, reconhecidos pelo art. 7º, inciso XXVI da Constituição Federal, não foi conferida autonomia irrestritade dispor acerca de direitos trabalhistas. Eventual flexibilização de norma trabalhista em prejuízo do trabalhador somenteé autorizada quando ocorrer de forma expressa, como no caso da irredutibilidade salarial (art. 7º, inciso VI).

A norma legal cogente disciplina saúde, higiene e segurança do trabalho,direito insuscetível de ser reduzido por norma coletiva. E o afastamento de um direito indisponível somente pode ser admitidoem face de proteção legal mais benéfica ao empregado, o que não é o caso dos autos. A redução da hora noturna por norma coletiva,portanto, representa afronta ao disposto no art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e ao art. 611 da CLT.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 60, item I, da SBDI-I/TST:

60. PORTUÁRIOS. HORA NOTURNA. HORAS EXTRAS. (LEI Nº 4.860/65, ARTS. 4ºE 7º, § 5º) (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 61 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005

I – A hora noturna noregime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos.

Colaciono decisão deste Regional nessa mesma linha, assim ementado:

ADICIONAL NOTURNO – PRORROGAÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO (TPA). De acordocom o art. 4°, §1°, da Lei n° 4.860/65 e com a OJ n° 60 da SDI-1 do TST, a hora portuária noturna inicia-se às 19h. Aalteração, via negociação coletiva, do início do horário noturno para as 19h30, além de contrariar expressa previsão legal,constitui medida claramente desfavorável aos trabalhadores, que não pode prevalecer. Desse modo, são devidas as diferençasde adicional noturno decorrentes da observância do horário noturno estipulado em lei. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0001003-93.2011.5.04.0122RO, em 01/04/2014, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadoraAna Rosa Pereira Zago Sagrilo, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno)

Já no que se refere à incidência do adicional noturno para a horaprorrogada, a matéria não merece maiores discussões, porquanto pacificada pela Súmula nº 60, II, do TST:

SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIODIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

II – Cumprida integralmentea jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73,§ 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para condenar o reclamadoao pagamento das diferenças de adicional noturno, com acréscimo de 20%, durante o período laborado entre as 19h e as 19h30min,e com relação às horas trabalhadas em prorrogação ao horário noturno (após às 07 horas), quando houve trabalho nesses períodos,conforme apurar-se em liquidação de sentença, com os mesmos reflexos deferidos em sentença para as horas extras.

3. VALE-TRANSPORTE.

O Julgador de origem indeferiu indenização pelos vales-transportenão concedidos:

O reclamante confessou que não usa transporte público para o deslocamentode casa para o trabalho e para o deslocamento entre o ponto de escalação e o efetivo local da prestação de serviços.

O deslocamento em transportepúblico é fato constitutivo indispensável ao direito ao vale-transporte.

Assim, o reclamante nãotem direito a vale-transporte.

O pedido é improcedente.

O reclamante volta-se contra a decisão asseverando que o trabalhadorportuário avulso equipara-se ao empregado em muitos casos, e um deles é a necessidade de deslocamento da casa ao trabalhoe vice-versa. Argumenta que nas vezes em que não são escalados, retornam a suas residências com a pretensão de trabalho frustrada,com a perda de um dia de ganho, e arcam com prejuízo com o deslocamento. Sustenta que trata-se de verba básica, devida a qualquertrabalhador, pois necessitam deslocar-se como qualquer empregado. Aduz que os dias de efetivo serviço são facilmente comprovadosatravés dos extratos analíticos, contudo, salienta que não apenas nestes dias ocorrem os deslocamentos, mas sempre que comparecemao rodízio. Cita jurisprudência.

Aprecio.

Inicialmente, é importante observar que o TST cancelou a OJ n. 215da SDI-1, e assim, cabe ao reclamado demonstrar que o reclamante o dispensou do pagamento do vale-transporte, cabendo ao reclamanteprestar as informações previstas no artigo 7º do Decreto nº 95.247/87.

Quanto ao ônus da prova, destaco o depoimento pessoal do reclamante(ID 994f781): “1-) que vai e volta do trabalho de moto; 2-) que o deslocamento entre o ponto de escalação e o local daprestação de serviços é feito na moto do depoente ou no ônibus fornecido pelo Sindicato; (…) 7-) que nunca requereu vale-transporte.Nada mais.“.

A norma legal regulamentadora do vale-transporte diz que o empregadodeve requerer o benefício em questão, no entanto, incumbe à reclamada comprovar que adimpliu sua obrigação e demonstrar queo empregado abriu mão do benefício. No caso, o reclamante confessa em seu depoimento que não necessitava do benefício, quenunca requereu o benefício e que não utilizava transporte público para deslocar-se ao local de trabalho.

Deste modo, não merece reforma a sentença no aspecto.

4. HONORÁRIOS DO ADVOGADO.

O reclamante apela da decisão que indeferiu o pedido dehonorários assistenciais. Alega que no Processo do Trabalho a condenação ao pagamento de honorários é cabível se preenchidosos requisitos da Lei nº 5.584/1970, ou da da Lei nº 1.060/1950, pois a primeira não atribui ao Sindicato o monopólio da assistênciajudiciária gratuita, mas apenas o obriga a prestá-la.

Consoante entendimento deste Relator, nesta Justiça Especializadanão são devidos os honorários de advogado por sucumbência nas ações envolvendo controvérsia sobre relação de emprego, sendoapenas devidos os honorários assistenciais, conforme o art. 14 da Lei nº 5.584/70, quando concedida a assistência judiciáriagratuita. E, no caso, o reclamante não está assistido por profissional credenciado junto ao Sindicato de sua categoria profissional.Tem incidência, no caso, dos entendimentos contidos nas Súmulas nºs. 219 e 329 do TST.

Todavia, considerando a Súmula 61 deste Tribunal, no sentido deque atendidos os requisitos da Lei nº 1.060/50, os honorários assistenciais são devidos, ainda que a parte autora não estejacredenciada pelo sindicato representante da categoria profissional, e considerando que a reclamante demonstra, nos autos,seu estado de hipossuficiência econômica (vide declaração da fl. 14), fazendo jus ao benefício da assistência judiciária gratuita,são devidos os honorários assistenciais ao seu patrono, à razão de 15% do valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº37 deste Tribunal.

Dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamentode honorários de assistência no montante de 15% do valor bruto da condenação.

RECURSO DO RECLAMADO

1. PRESCRIÇÃO BIENAL.

O Magistrado de 1º grau considerou aplicável ao trabalhador avulsoa prescrição quinquenal e julgou prescritos os créditos anteriores a 02.03.10.

O reclamado argumenta, em síntese, que a prescrição aplicável éa bienal, na forma do entendimento do TST. Alega que mesmo após o cancelamento da OJ 384 do TST sem qualquer justificativa,as 4ª, 5ª e 7ª Turmas do referido Tribunal Superior continuam a aplicar a prescrição bienal as demandas envolvendo trabalhadoresportuário avulso com fundamento constitucional. Transcreve julgados nesse sentido. Diz que a questão não não está pacificadano âmbito do TST.

Examino.

Dispunha a Orientação Jurisprudencial de n. 384 da SDI-I do TSTacerca da prescrição atinente aos créditos trabalhistas do trabalhador avulso portuário, in verbis:

384. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO Inicial. (cancelada)- Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituiçãode 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.

Referido enunciado foi cancelado após os debates havidos durantea 2ª Semana do TST, conforme a Resolução n. 186/2012 (DEJT em 25, 26 e 27/9/2012). Assim, é necessário analisar as disposiçõesacerca da prescrição no Direito Trabalhista e verificar quais as disposições aplicam-se ao trabalhador portuário avulso.

O artigo 7º da Constituição, em seu inciso XXIX, confere ao trabalhadoro prazo prescricional de cinco anos para ajuizar ação postulando “créditos resultantes das relações de trabalho”, limitandoesse direito a até “dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. O inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucionalgarante a igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

A recente edição da Lei n. Lei 12.815/13, de 5 de junho de 2013,positivou este entendimento:

Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão deobra, comissão paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35.

§ 1º Em caso de impasse,as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.

§ 2º Firmado o compromissoarbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.

§ 3º Os árbitrosdevem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, e o laudo arbitral proferido para solução da pendência constitui títuloexecutivo extrajudicial.

§4º As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. (grifei)

Nesse sentido já decidiu esta Turma Julgadora:

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO. Tratando-se de créditos advindosda relação de trabalho em progresso, mesmo havendo alternância dos tomadores de serviços, resta inviável considerar que cadatérmino de convocação do trabalhador portuário enseja o encerramento de um contrato de trabalho diferente. Pronúncia da prescriçãobienal que se mostra incabível, notadamente diante do cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SDI-1 do TST. Sentençamantida, no aspecto. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020128-05.2015.5.04.0123 RO, em 28/07/2016, Desembargadora Lais HelenaJaeger Nicotti)

Esse entendimento está em consonância com a atual jurisprudênciado TST:

PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. CANCELAMENTODA OJ 384 DA SBDI-1 DO TST. Desde o cancelamento da OJ 384 da SBDI-1 do TST, considerando a unicidade contratual emergenteda relação jurídica mantida entre o trabalhador portuário avulso e o órgão gestor de mão de obra, prevalece nesta Corte oentendimento de que o prazo de prescrição bienal somente incide a partir da data do cancelamento da inscrição no cadastroou registro do trabalhador portuário junto ao OGMO, na forma do artigo 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93. Inexistindo notícianos autos neste sentido, incidente a prescrição quinquenal. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR – 131600-73.2009.5.02.0447Data de Julgamento: 03/08/2016, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016).

Dessa forma, não havendo notícias do cancelamento do registro doreclamante, é inaplicável a prescrição bienal.

Nego provimento.

2. JORNADA DE TRABALHO. TURNOS ININTERRUPTOS DEREVEZAMENTO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA OU DA 36ª SEMANAL.

O reclamado discorre amplamente sobre a isonomia relativa entretrabalhador avulso e com vínculo de emprego no item de nº III de seu recurso, abordando o princípio da autonomia coletivaprivada. Renova os argumentos expendidos na contestação, alegando ser equivocada a decisão do Magistrado de primeiro grauque o condenou ao pagamento das horas extras excedentes a 6ª diária (turno sucessivo), já que foi julgado improcedente o desrespeitoao intervalo legal de 11 horas, e que ambas as condenações seriam equivalentes. Argumenta que o reclamante foi confesso emseu depoimento pessoal quanto às horas extraordinárias. Refere que não foi bem analisado o feito porque a jornada de trabalhodeve ser regulamentada por Convenção Coletiva de Trabalho, e que os trabalhadores portuários avulsos têm legislação específicaque regra suas condições de trabalho, consubstanciada nas Leis 12.815/13 e 9.719/98. Diz que, para que o TPA trabalhe em turnosucessivo (A e B, por exemplo), é necessário que o turno A tenha se encerrado antes do horário da escalação do turno B, queem regra ocorre uma hora antes do encerramento do turno A. Deste modo, é totalmente improcedente o pedido de pagamento dehoras extras pelo suposto trabalho prestado em turnos sucessivos sem qualquer intervalo. Alega que o trabalho não se dá emturnos ininterruptos de revezamento, pois a escala é rodiziária e depende da presença do TPA no local de escalação para aceitarum novo trabalho. Argumenta que as normas coletivas de trabalho que seguem nos autos estipulam regime de 6X11, possibilitandonovo engajamento em outro turno de trabalho, desde que seja observado o descanso mínimo de 11h, aumentando o ganho do trabalhador,e, por esta razão, não se pode caracterizar como jornada todo o labor de um mesmo dia, sem considerar o turno convencionalmenteestipulado pelos sindicatos representantes do setor patronal e obreiro. Diz que o trabalho em turno sucessivo (dobra) se ocorreu,deveu-se à situação excepcional prevista na CCT da categoria, que supre ou reduz o intervalo legal de 11h na forma do artigo8° da Lei 9.719/98. Requer seja considerada válida a pactuação da jornada de trabalho de 6h, com descanso de 11h entre umturno e outro, não sendo devidas horas extras em caso de trabalho prestado em turno sucessivo, ainda mais quando o labor semintervalo se deu de forma excepcional, na forma da Lei e da CCT em vigor. Refere que os certificados de escalação de quandoocorreu a situação excepcional, bem como laudo pericial no qual demonstra que as dobras somente ocorrem em caráter excepcionale por iniciativa do TPA, provam que deve ser afastado o pagamento das horas extras. Transcreve jurisprudência de modo a ampararsua tese.

Ao exame.

Ao contrário das razões defendidas pela reclamada, entendo que apresente questão foi suficientemente analisada pela sentença, cujos bem lançados e não infirmados fundamentos adoto como razõesde decidir:

O reclamante alega que trabalha em turnos ininterruptos de revezamento,caracterizados pelos denominados turnos de trabalho ‘A’, ‘B’, ‘C’ e ‘D’, cada um de 6 horas. Sustenta ter direito ao pagamentode horas extras em excesso à 6ª diária e à 36ª semanal. Diz que o reclamado não paga as horas excedentes de tais limites,o que postula.

O reclamado sustenta que,por força das Leis nº 8.630/93 e 12.815/13, a gestão da mão de obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas docontrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho e que a remuneração, a definição das funções, a composição dos termos eas demais condições do trabalho portuário avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadoresportuários avulsos e dos operadores portuários. Alega que as CCT fixam o trabalho em quatro turnos diários de seis horas,o que representa pactuação válida de jornada de seis horas.

Certo é que as normascoletivas devem disciplinar as condições de trabalho dos trabalhadores avulsos portuários.

Não obstante, as normascoletivas juntadas não excepcionam o direito à jornada de seis horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento- direito constitucionalmente assegurado aos empregados e avulsos que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento.

Ao reverso, ao definirturnos de seis horas, as normas coletivas indicam no sentido de que o direito do TPA é de ter a jornada de seis horas.

Dessa forma, os TPA temdireito à jornada de seis horas quando trabalham em turnos ininterruptos de revezamento.

É incontroverso que ocorrede o reclamante trabalhar nos diversos turnos existentes (A, B, C e D) que cobrem as vinte e quatro horas do dia.

Assim, o reclamante trabalhaem turnos ininterruptos de revezamento, tendo direito ao pagamento de horas extras excedentes da 6ª diária ou da 36ª semanal,o que lhe for mais benéfico.

Sendo incontroverso queo reclamado não paga ao reclamante, como hora extra, o excesso à 6ª hora diária, há labor extraordinário não remunerado, razãopela qual defiro ao reclamante o pagamento de horas extras, assim consideradas excedentes da 6ª diária ou da 36ª semanal,o que lhe for mais benéfico.

Para fins de contagem,será considerado que o dia de trabalho dos TPA segue a sequência A-B-C-D.

O adicional será de 50%.A base de cálculo observará a já praticada pelo reclamado para pagamento de horas extras. Quando for contado trabalho nosturnos C e D (horário que as CCT definem como noturno), haverá inclusão do adicional noturno previsto nas CCT na base de cálculodas horas extras (OJ nº 97/SDI-I/TST).

Serão deduzidos os valorespagos sob idênticos títulos, conforme OJ nº 415/SDI-I/TST.

Quando o reclamante houvertrabalhado em mais de um turno em um mesmo dia (uma sequência A-B-C-D), serão deduzidos também os valores pagos a título dehoras normais a partir do segundo turno trabalhado. Como exemplo, se o reclamante trabalhou 6 horas no turno A e 6 horas noturno C, receberá 6 horas extras com adicional de 50% e serão deduzidos tanto os valores que houverem sido pagos a títulode horas extras quanto o valor normal pago pelo trabalho no turno C.

Pela habitualidade, defiroreflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados e feriados, nos 13º salários, nas férias com 1/3 e no FGTS.

A condenação inclui parcelasvencidas e vincendas (art. 290 do CPC).

Quanto aos domingos eferiados trabalhados, em nenhum momento a inicial narra que o trabalho nesses dias não tenha sido corretamente remuneradocom adicional de 100%. Logo, entendo que foi corretamente remunerado. Por sua vez, a existência de turnos ininterruptos derevezamento em nada estende ou modifica o direito ao pagamento pelo trabalho em domingos e feriados. O pedido é improcedenteno particular.

Acrescento que o disposto no inciso XXVI do artigo 7º da ConstituiçãoFederal garante igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, sendoinequívoca a equiparação dos direitos do trabalhador avulso aos direitos do empregado. Cabe ao órgão de gestão de mão de obrado trabalho portuário administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso,segundo determina o artigo 32, inciso I, da Lei nº 12.815/2013, bem como zelar pelas normas de saúde, higiene e segurançano trabalho portuário avulso, nos termos do artigo 33, inciso V, da refira norma.

Ainda, o reconhecimento dos acordos e convenções celebrados entreos sindicatos representativos, assegurado pelo artigo 7º, inciso XXVI da Constituição Federal, não confere liberdade negocialirrestrita ao instrumento normativo coletivo. As entidades que representam os trabalhadores devem sempre buscar a ampliaçãodos seus direitos, e não a sua limitação, muito menos quando a disposição sobre um direito encontrar limites nos demais direitose garantias instituídos pela própria Constituição Federal.

Equivoca-se a reclamada com relação à alegada confissão do reclamanteno aspecto. Com efeito, o reclamante confessou que tem liberdade de ir para casa depois de cumprir o turno de seis horas,mas não disse que assim o fazia em nenhum momento. Ou seja, o fato de o reclamante reconhecer que não tem obrigação de seapresentar para escalação em outro turno não implica confessar que sempre deixou de fazê-lo ou que jamais tenha laborado emturnos sucessivos, nem mesmo que, em razão disso, não faça jus ao recebimento do adicional de horas.

Além disso, o tópico relativo aos intervalos já foi analisado norecurso do reclamante, mas vejo a reclamada confunde hora extra trabalhada – que remunera o labor do empregado em jornadaextraordinária (artigo 7º, XVI, da Constituição) – com hora extra ficta – que guarda relação com o período subtraído do trabalhador,conforme o artigo 71, §4º, da CLT. Assim, o pagamento da hora extra trabalhada não exclui o pagamento da hora extra ficta,pois, conforme mencionado, decorrem de fatos geradores distintos, não havendo se falar em bis in idem.

A não concessão ou fruição parcial do intervalo intrajornada ensejao pagamento da hora correspondente, com adicional de 50% da remuneração da hora normal de trabalho pela supressão, sem o prejuízoda integração das horas do intervalo que foram trabalhadas para a contagem das horas extras excedentes da 6ª diária e à 36ªsemanal.

Isso porque, o direito à hora extra pela supressão do intervaloestá amparada pela previsão constante no artigo 71, parágrafo 4º, da CLT e pela jurisprudência da Súmula nº 437 do TST, aopasso que as horas extras trabalhadas em excesso à 6ª diária e à 36ª semanal encontra guarida no art. 7º, XIII, da CF/88.

Nega-se provimento.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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