TRT4. Recurso do reclamante.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020054-27.2014.5.04.0303 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020054-27.2014.5.04.0303 (RO)
RECORRENTE: JORANDIR ALVES MACHADO, ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO
RECORRIDO: JORANDIR ALVES MACHADO, MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

Recurso do reclamante.

Escala 12×36 e cartões-ponto. Invalidade.Como a parte ré foi declarada revel e confessa e não vieram aos autos as normas coletivas que previam o regime deescala 12X36, o sistema é declarado nulo. Aplicação ao caso do entendimento da Súmula 444 do TST. Do mesmo modo, restou demonstradoque os cartões de ponto não espelham a real jornada praticada pelo reclamante.

Recurso da segunda reclamada.

Responsabilidade subsidiária. Entepúblico. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Súmula 331, IV, do TST. Efetiva fiscalização. Culpa in vigilando.Não ocorrência. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas dívidas trabalhistas do prestador deserviços terceirizados somente pode ser admitida quando constatada a culpa in vigilando, afastando-se-a quando comprovadoque o ente público fiscalizava o cumprimento das obrigações do prestador de serviços no âmbito das relações de trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE(JORANDIR ALVES MACHADO) para acrescer à condenação o pagamento de: multa prevista no art. 467 da CLT; horas extras excedentesà 8ª diária e 44ª semanal com base na jornada arbitrada, com adicional de 50% e reflexos em repouso semanal remunerado e feriados,férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%; pagamento em dobro dos feriados trabalhados, com reflexos em repousosemanal remunerado, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%; hora extra mais o adicional de 50% a títulode intervalo intrajornada parcialmente usufruído, com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, férias com 1/3, 13ºsalário, aviso prévio e FGTS com 40%, deduzidos os valores pagos; integrações do adicional de risco de vida em horas extras,adicional noturno, 13º salário, férias e aviso prévio. Por maioria, vencida a Desa. Carmen Gonzalez, DAR PROVIMENTO AO RECURSODA SEGUNDA RECLAMADA (UNIÃO PRU) para afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, determinando sua exclusão da lidee considerando prejudicados os demais itens recursais. Valor da condenação majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Custasde R$ 400,00 (quatrocentos reais) a encargo da primeira reclamada, isenta a segunda reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante e a segunda reclamada interpõem recursos ordinários contra a sentença que julgou procedente em partea ação trabalhista.

O reclamante busca o pagamento da multa prevista no art. 467 daCLT, horas extras pela invalidade dos cartões ponto e nulidade do regime compensatório, pagamento do labor realizado em diasde repouso semanal e feriados, intervalo intrajornada, integração do adicional de risco de vida nas demais verbas trabalhistas,vale-transporte e majoração da indenização por danos morais.

A segunda reclamada requer seja afastada sua responsabilização solidáriae, sucessivamente, investe contra a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, do tempo destinado à uniformização, diferençasde adicional noturno e da hora noturna reduzida, FGTS com 40% e indenização por danos morais. Outrossim, pretende ser absolvidada obrigação de comprovar os recolhimentos fiscais, previdenciários e depósitos do FGTS.

Com contrarrazões pelos recorrentes, vêm os autos ao Tribunal.

Em parecer, o Ministério Público do Trabalho opina seja a segundareclamada excluída da lide e/ou julgada improcedente a ação em relação a esta.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Recurso doreclamante.

1.1. Multa do art. 467 da CLT.

A julgadora de origem, ao entendimento de inexistirem parcelas incontroversas,indeferiu o pleito de condenação ao pagamento de multa prevista no art. 467 da CLT.

Irresignado, o autor apela aduzindo que a sentença reconheceu expressamenteque a rescisão do contrato de trabalho ocorreu por iniciativa da empregadora, sem justa causa. Aponta que a 1ª Reclamada deubaixa na CTPS do reclamante em 31-08-2014 e posteriormente retificou a data de saída para 01-09-2014. Refere que o contratode prestação de serviços foi rescindido entre as reclamadas. Nesse sentido, não tendo havido o pagamento da rescisão no prazolegal, decorrência, inclusive, da revelia aplicada, requer que a reclamada seja condenada ao pagamento da multa do art. 467da CLT.

Analiso.

O contrato de trabalho vigorou de 1º-01-2013 a 1º-09-2014.

A 1ª ré foi declarada revel e confessa (ata de audiência da fl.480) e o 2º réu contestou (fls. 74-99) o pedido supra sob o argumento de que a multa não é aplicável ao ente público, consoanteart. 100, caput e §§ 1º e 3º, CF bem como art. 5º, XLV, CF. Sustentou, ainda, inexistem parcelas incontroversasem discussão.

Decorrência lógica da ausência de contestação da empregadora é ade admitir que as verbas resilitórias não foram adimplidas no prazo legal. A contestação apresentada é genérica no item, oque não retira o caráter de incontrovérsia das parcelas em questão, tanto que tais fundamentos foram utilizados pela julgadoraa quo para condenação:

De outro lado, tendo presente também a revelia e a confissão ficta aplicadasà reclamada, presumo que o reclamante foi, efetivamente, despedido sem justa causa, por iniciativa da reclamada MONTECASTELO,bem como que, face às peculiaridades do caso, o registro da data de saída na CTPS daquele trabalhador se deu já com o cômputodo aviso prévio.

Todavia, não há qualquerprova do pagamento das verbas rescisórias postuladas. Incontroverso, no entanto, que a reclamada UNIÃO efetuou o pagamentodiretamente ao autor dos salários dos meses de junho e julho de 2014, não tendo este apresentado qualquer diferença quantoaos pagamentos realizados, embora sustente que feito a menor do que o devido.

Portanto, não verificandoa existência de salários impagos, nem de saldo de salário em favor do autor, indefiro os pedidos correspondentes.

Pelo exposto, defiro opagamento de aviso prévio de 33 (trinta e três) dias (o reclamante contava mais de um ano de serviço quando da terminaçãodo contrato de trabalho), 8/12 de férias proporcionais acrescidas de um terço e 8/12 de 13º salário proporcional. O FGTS,inclusive a postulada liberação dos depósitos já existentes, será apreciado em item próprio.

Por conseguinte, as verbas resilitórias postuladas pelo autor sãoincontroversas e não foram quitadas até a primeira audiência, sendo devida a multa prevista no art. 467 da CLT.

Dou provimento ao apelo.

1.2. Horas extras. Invalidade dos cartões pontoe nulidade do regime compensatório.

A sentença reconheceu a validade do regime de compensaçãode horário na modalidade 12×36, assim como a validade dos horários consignados nos cartões de ponto, à exceção do tempo destinadoà troca do uniforme e rendição do colega (15 minutos antes e 15 minutos após a jornada), o qual não era anotado nos controlesde horário:

Acrescento que, embora os controles de ponto trazidos aos autos consignema prestação de serviço em dias destinados à compensação em algumas oportunidades (p. ex., ID f14c009 – Pág. 11), entendo quetais situações devem ser tidas como esporádicas, pois, via de regra, a escala de 12×36 era respeitada.

Diante disso, entendoválido o regime compensatório adotado, razão de indeferir o pedido correspondente.

Pelo exposto, defiro aoautor apenas o pagamento de 30 (trinta) minutos extras por dia trabalhado, com o adicional legal/normativo, calculados sobreo total da remuneração, com integração nos repousos semanais remunerados correspondentes à sua verificação, e em aviso prévio,13º salário e férias acrescidas de 1/3. O FGTS será apreciado em item próprio.

Em seu recurso, o reclamante afirma estarem plenamente demonstradasas inúmeras irregularidades do regime compensatório adotado ao longo da contratualidade, mormente considerando que o reclamantesempre laborou em jornadas diárias superiores a 12 (doze) horas e por diversos dias seguidos. Salienta que a 1ª reclamada,empregadora do reclamante, foi revel, de modo que se presumem verdadeiros os fatos articulados na exordial especificamentequanto à jornada de trabalho. Somado a isso, não consta dos autos totalidade dos cartões-ponto, o que também enseja a aplicaçãoda pena de confissão. Assim, requer seja declarado nulo o regime compensatório, especialmente quanto aos meses em que nãojuntados os cartões-ponto, porquanto, conforme referido na inicial – e sem que tenha havido prova em contrário – o reclamantelaborou em jornadas absolutamente aleatórias e sempre em horário extraordinário, desrespeitando absolutamente as normas coletivas,em especial no que diz respeito ao regime de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso. Além disso,a prova testemunhal colhida na audiência de instrução demonstra indene de dúvidas que os registros de horário não contemplamtoda a jornada efetivamente laborada. Diz que trabalhou nos dias de folgas e sem anotação e que há manifesta contrariedadeao art. 7º, XIII da CF e art. 59 da CLT. Também refere que a sentença reconheceu o labor no horário destinado ao descanso/refeição,além de que trabalhava 30 (trinta) minutos a mais por dia que não eram computados, condição que indiscutívelmente reforçaa arguição inicial de que o labor extraordinário era habitual. Invoca o entendimento do Enunciado 85, IV do TST. Acrescentaque, com habitualidade, laborava em jornadas semanais superiores a 44 horas, superando o limite mensal de 220h. Traz precedentesdesta Corte. Requer a reforma da sentença a fim de declarar nulo o regime compensatório, bem como para invalidar os registrosde horários, arbitrando-se a jornada de trabalho de acordo com a petição inicial e com a prova testemunhal, incluindo o cômputodo trabalho no intervalo do art. 71 da CLT na jornada para efeito de remuneração (Súmula 437 do TST), condenando-se as reclamadasao pagamento como extras de todas as horas excedentes a 8ª diária ou 44ª semanal ilegalmente compensadas.

Examino.

A respeito da revelia, dispõem os artigos 344 e 345, I do CPC/2015:

Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ãoverdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Art. 345. A revelia nãoproduz o efeito mencionado no art. 344 se:

I – havendo pluralidadede réus, algum deles contestar a ação;

Assim, considerando que houve contestação da segunda reclamada,impõe-se analisar o conjunto de provas produzidas a fim de verificar se condizentes com as alegações da inicial.

De início, destaco que não há norma coletiva prevendo a adoção doregime 12×36 de trabalho, o que basta para tornar inválido o regime, nos termos da orientação da Súmula 444 do TST:

Súmula nº 444 do TST

Jornadade trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012- republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional,a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordocoletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregadonão tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Quanto a validade dos registros e quanto os intervalos,a única testemunha ouvida a convite do autor relatou:

que trabalhou para a reclamada Montecastelo por 1 ano e 10 meses, atéo término do contrato da reclamada com a Receita Federal; que prestou serviços na Receita Federal em Novo Hamburgo; que seuhorário de trabalho era das 7h às 19h, no sistema de 12 x 36; que nem todoo horário de trabalho era registrado no cartão-ponto, pois não era registrado o período de 20 minutos antes e depois do horárionormal, em que era feita a conferência de posto, de armamento e troca de uniforme; que isso ocorria com todos os vigilantesna passagem de posto; que o pagamento dos salários ocorria sempre com atraso de 10 a 15 dias; que faziam intervalo de 10 a 15 minutos para refeição, mas registravam no ponto intervalode 1 hora; que isso ocorria com todos os vigilantes; que havia 2 vigilantes no turno do dia e 2 vigilantesno turno da noite, num total de 8 vigilantes que se revezavam no sistema 12 x 36, trabalhando na Receita Federal de Novo Hamburgo;que não havia revezamento entre os vigilantes no intervalo para refeição,por determinação da reclamada Montecastelo; que trabalhavamnos dias de folga, por 12 horas, na média de 2 vezes por semana, o que não era registrado no cartão-ponto, não sendo compensadocom folga nem pago o valor das horas correspondentes; que isso ocorria com todos os vigilantes; que o depoenteingressou com ação trabalhista contra a reclamada Montecastelo, mas ainda não foi proferida sentença; que os dias de folgaem que o depoente trabalhava, eram na Receita Federal, pois começaram a ocorrer faltas de vigilantes ao serviço, em razãodos atrasos no pagamento dos salários.

(grifei)

Da leitura da prova oral extrai-se que o intervalo intrajornadaera inferior a uma hora legal (questão, aliás, objeto de análise no item próprio), bem como que os vigilantes trabalhavamnos dias de folga, por 12 horas, na média de 2 vezes por semana, o que não era registrado no cartão-ponto e tampouco compensadocom folgas ou pagamento das horas correspondentes.

Portanto, seja pelos 30 minutos reconhecidos em sentença como nãocomputados na jornada, seja pelo fato de que o reclamante prestava serviços em dias de folga ao longo da relação de emprego,por certo que o regime 12×36 restou descaracterizado, sendo consequência inexorável a decretação de sua invalidade. Do mesmomodo, restou demonstrado que os cartões de ponto não espelham a real jornada praticada pelo reclamante. Assim, com amparo na prova produzida, mantenho a decisão que acresceu 30 minutos na jornada diária e, outrossim,fixo que o reclamante laborava em dias de folga, por 12 horas diárias, duas vezes na semana.

De acordo com o recente entendimento do TST, nas hipóteses comoa dos autos, são devidas horas extras excedentes dos limites legais, já que a escala 12×36 é admitida excepcionalmente e nãose configura propriamente como um regime compensatório.

Quanto aos reflexos pelo aumento da média remuneratória, filio-meà orientação da OJ 394 da SDI-I do TST e da Súmula 64 desta Corte:

OJ-SDI1-394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DeJT divulgadoem 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmenteprestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterizaçãode "bis in idem".

Súmula nº 64 – REFLEXOSDE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. (Resolução Administrativa nº16/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, consideradapublicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015)

O aumento do valor dosrepousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo deoutras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recursopara condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal com base na jornada arbitrada,com adicional de 50% e reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTScom 40%.

Autorizo a dedução dos valores pagos sob o mesmo título.

1.3. Trabalho em dias de repouso semanal e feriados.

A sentença assim julgou a pretensão de pagamento dos dias de laborem repousos e feriados:

Efetivamente, o regime de compensação de 12 x 36, por sua sistemática,impõe ao obreiro o labor em domingos e feriados, sendo considerado como jornada normal diante da folga compensatória que osegue, sistemática que os controles de ponto trazidos a juízo demonstram ter sido corretamente observada. Ademais, mesmo nasrestritas situações em que o reclamante trabalhou em dias destinados à compensação, constata-se que houve o gozo de folgasemanal.

Portanto, não se evidenciandoo labor em domingos e feriados sem a devida compensação, indefiro o pedido em tela.

O reclamante salienta que não foi observada a convenção coletivada categoria, que prevê o pagamento em dobro do trabalho realizado em repousos e feriados, acrescido de 30%. Discorda da fundamentaçãode que nas oportunidades em que o obreiro laborou em dias destinados ao repouso e nos feriados teria havido a compensaçãosemanal, principalmente porque o reclamante não registrava corretamente sua jornada, notadamente em dias de labor destinadosà compensação, sob orientação direta das reclamadas. Reitera que não vieram aos autos a totalidade dos registros de pontodo trabalhador. Pede a reforma da sentença para que o adicional das horas extras dos feriados trabalhados seja o de 130%.

Ao exame.

Segundo a exordial: "o Reclamante ordinariamente laborava emdomingos e feriados, sem, contudo, receber corretamente os respectivos adicionais de horas extras de 130%, conforme normascoletivas, e de acordo com o art. 9º da Lei 605/49 e Enunciado 146 do TST".

Em relação ao regime compensatório 12×36 a que esteve o autor submetido,a atribuição de validade do regime pelo Egrégio TST nos termos do entendimento vertido na Súmula 444 tem caráter excepcionale teve por norte o cunho benéfico do regime. Apesar do labor extraordinário exceder às 2h autorizadas pelo art. 59 da CLT(pois em realidade são 4h) é precedido de um descanso de 36h para fins de restabelecimento das condições físicas do trabalhador.Ademais, a adoção do regime não dá direito ao pagamento de horas extras, mas apenas o pagamento em dobro dos feriados trabalhados.

Súmula nº 444 do TST

Jornadade trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012- republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional,a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordocoletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregadonão tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Não vieram aos autos as normas coletivas invocadas peloautor a fim de se verificar o adicional postulado. Contudo, haja vista a jornada arbitrada no item anterior, é presumívelhouve labor em feriados, sendo devido, pois, o seu pagamento em dobro.

Recurso provido para acrescerà condenação o pagamento em dobro dos feriados trabalhados, com reflexos em repouso semanal remunerado, férias com 1/3, 13ºsalário, aviso prévio e FGTS com 40%. Não há reflexos em feriados porque bis in idem.

1.4. Intervalo intrajornada.

Relativamente ao intervalo intrajornada, a decisão recorridase manifestou nos seguintes termos:

Todavia, o confronto dos recibos salariais com os registros dehorário correspondentes não evidencia a existência de horas intervalares não pagas, sendo inconsistente a amostragem apresentadapelo reclamante a respeito quando de sua manifestação sobre tais documentos, uma vez que, no cartão-ponto por ele ali referido(ID f14c009 – Pág. 2), se encontra anotado o labor em apenas 16 dias, e não 17, como por ele mencionado,o que faz presumir correto o número de horas intervalares satisfeitas no correspondente recibo salarial (ID 0d2fe85 – Pág.12), qual seja, também "16,00". Desprovida de amparo nos autos, também, sua alegação de que teria sido satisfeito apenas operíodo faltante para completar uma hora de intervalo.

Diante disso, indefiroo pedido ora analisado.

O reclamante alega que, muito embora constem nos recibospagamentos realizados sob esta rubrica, os mesmos não foram realizados de forma correta, havendo diferenças. Por não haver,nos autos, a totalidade dos recibos de pagamento e dos registros de horário, refere ser impossível verificar se todos os mesesforam pagos. Postula o adimplemento das diferenças do intervalo previsto no art. 71 da CLT, bem como das "horas extras pelanão concessão do intervalo intrajornada pois ocorrerá o cômputo do trabalho no intervalo do art. 71 da CLT na jornada paraefeito de remuneração (Súmula 437 do TST), havendo incontroversamente diferenças para efeito de remuneração".

Analiso.

A versão da inicial é de que o reclamante trabalhava em horárioininterrupto, não usufruindo do intervalo previsto no art. 71 da CLT, posto que habitualmente fazia intervalos de tão somente30 minutos.

Como visto no item 1.3, efetivamente o autor, assim como os demaisvigilantes da primeira ré, não fruíam da integralidade do intervalo. Portanto, devido o pagamento da hora inteira de intervalo,acrescida do adicional de 50%, nos termos da Súmula 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

Dou provimento ao recurso para condenara reclamada ao pagamento da hora extra mais o adicional de 50% a título de intervalo intrajornada parcialmente usufruído,com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%,deduzidosos valores pagos.

1.5. Integração do adicional de risco de vida.

O reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu as integraçõesda parcela adicional de risco de vida no cálculo das demais parcelas remuneratórias. Relata que, a despeito das normas coletivasda categoria, as reclamadas incluíam o adicional de risco de vida na base de cálculo do FGTS e da contribuição previdenciária,ou seja, instituíram condição mais vantajosa ao obreiro, razão pela qual a parcela paga habitualmente em contraprestação aotrabalho deve integrar o conceito de salário. Transcreve precedentes deste Tribunal no mesmo sentido. Desta forma, postulaa reforma da sentença para condenar as reclamadas ao pagamento das integrações do adicional de risco de vida em todas as parcelasremuneratórias, tais como hora normal, horas extras, adicional noturno, hora noturna reduzida, 13º salário, férias, avisoprévio, repouso semanal remunerado e feriados.

Analiso.

Não vieram aos autos as normas coletivas aplicáveis à categoriaprofissional do reclamante.

Contudo, deve ser considerada a circunstância de que a própria reclamadareconhece a natureza salarial da parcela ao considerá-la na base de cálculo do FGTS e INSS nos meses de janeiro e fevereirode 2013, a exemplo do recibo de pagamento da fl. 337. De fato, examinando-se o recibo por amostragem, verifica-se que o totalde vencimentos da folha de pagamento do mês de fevereiro de 2013 equivale ao montante de R$ 1.464,90, mesmo valor indicado,na respectiva folha, como "Sal. Contr. INSS" e "Base Cálc. FGTS". Dessa feita, restou instituída pela empregadora condiçãomais benéfica ao trabalhador, não prevalecendo a disposição normativa em questão.

Nesse sentido, esta Turma já decidiu:

Adicional de risco de vida. Integrações. É devida a integração do adicionalde risco de vida na remuneração, a despeito da norma coletiva em sentido contrário, uma vez que a própria empregadora instituiucondição mais vantajosa ao empregado, ao incidir o adicional na base de cálculo do FGTS e da contribuição previdenciária.(TRT da 04ª Região, 7A. TURMA, 0000183-38.2013.5.04.0661 RO, em 24/06/2014, Desembargadora Denise Pacheco – Relatora. Participaramdo julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon)

Indevidos reflexos do adicional de risco de vida em horanoturna reduzida, porquanto se trata de critério de contagem do labor em horário noturno; e em hora normal, repousos semanaisremunerados e feriados, visto que o reclamante percebia salário sob o módulo mensal.

Assim, dou provimento parcial ao recurso para acrescerà condenação as integrações do adicional de risco de vida em horas extras, adicional noturno, 13º salário, férias e avisoprévio.

1.6. Vale transporte.

A sentença indeferiu o pedido acima sob os seguintes fundamentos:

O reclamante requer o pagamento de dois vales-transportes por dia de trabalho,sustentando não ter recebido qualquer espécie de auxílio a título de transporte.

Em que pesem a reveliae a confissão ficta da reclamada MONTECASTELO, os documentos juntados aos autos pela reclamada UNIÃO, não impugnados especificamente,demonstram a concessão de vale-transporte ao reclamante e o respectivo desconto legal em seus salários.

Salientando que a ausênciade comprovante de fornecimento do vale-transporte, relativamente a alguns poucos meses, não permite concluir que o benefícionão foi concedido ao autor, pois os recibos salariais pertinentes demonstram o respectivo desconto, sem qualquer impugnaçãodo obreiro nesse sentido.

Desta forma, indefiroo pedido em tela.

Em seu recurso, o autor entende que o fato de não haver nos autosa comprovação de entrega dos vales-transportes em sua totalidade enseja a condenação das reclamadas ao pagamento dos períodosnão comprovados nos autos. Nesse sentido, a título exemplificativo, salienta que os documentos contidos nos IDs Num. a020e98- Pág. 11/15 dão conta de esporádicos pagamentos a título de vale-transporte, não havendo prova de que foram fornecidos aocurso de toda a contratação.

Examino.

Segundo a petição inicial, o reclamante "não percebeu nenhumaespécie de auxílio a título de transporte" (fl. 14). No entanto, os recibos de vale-transporte das fls. 358-369 e 475-479,não infirmados por outro meio de prova, dão conta dos pagamentos ao reclamante, desmentindo a tese da inicial.

Dessa forma, o que se conclui é que a causa de pedir da inicialé genérica e a mera circunstância de não haver a totalidade dos recibos de vale-transporte nos autos não autoriza o deferimentodo pedido, tendo em vista os próprios termos da inicial.

Por não constatar direito do autor à parcela em questão, nego provimento.

1.7. Indenização por dano moral. Majoração.

A sentença entendeu que o atraso contumaz no pagamento dos saláriosdo autor causou-lhe prejuízos de ordem moral e, diante disso, condenou as reclamadas ao pagamento de uma indenização pelosdanos morais sofridos, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

O reclamante entende que o valor arbitrado pelo Juízo não está deacordo com o abalo sofrido pelo reclamante ao longo de todo o contrato de trabalho, nem abarca o caráter compensatório punitivointrínseco a condenação imposta às reclamadas. Colaciona precedentes jurisprudenciais nesse sentido. Pugna pela majoraçãoda indenização.

Analiso.

Esta Turma julgadora tem entendido razoável o montante de R$ 3.000,00para ressarcir o dano emocional e psicológico sofrido pelo trabalhador em casos análogos, a exemplo dos seguintes precedentesem que atuei como relator: TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000691-14.2011.5.04.0512 RO, em 28/05/2014, Juiz Convocado ManuelCid Jardon – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargador Wilson Carvalho Dias, eTRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000493-52.2012.5.04.0702 RO, em 19/02/2014, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Denise Pacheco.

Destaco que esse valor observa a capacidade econômica de ambas aspartes e a média de valores deferida por outras Turmas deste Regional, a exemplo dos precedentes supramencionados.

Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recursopara majorar o valor da indenização por dano moral para R$ 3.000,00 (três mil reais).

2. Recurso da União.

Responsabilidade subsidiária.

A juíza de origem acatou a tese da culpa in vigilando dasegunda reclamada (União) e reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas, para todoo pacto laboral, sob os fundamentos seguintes:

Com efeito, a reclamada UNIÃO refere, em sua defesa, inúmeros descumprimentostrabalhistas por parte da contratada MONTECASTELO, que teriam sido objeto de reclamação em maio de 2014 e que, por persistirem,levaram ao rompimento unilateral do contrato administrativo em 01/08/2014, os quais, aliás, se encontram arrolados no documentoID dcd10df. Portanto, repita-se, a fiscalização, embora existente, foi insuficiente para evitar prejuízo ao trabalhador.

Inconformada, a União sustenta que a sentença se limitou a utilizarargumentos genéricos para condenar a recorrente, não apontando o nexo de causalidade entre a conduta da recorrente e o danosofrido pelo reclamante, nem mesmo demonstrando os fatos específicos do caso concreto que poderiam caracterizar a culpa invigilando. Nesse passo, nega veementemente que tenha incorrido em culpa. Aponta violação à decisão do STF na ADC 16,aos artigos 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição da República, e aos artigos 71, caput e § 1º, daLei 8.666/93. Também indica divergência com a Súmula 331, V do TST. Aduz que como resultado da fiscalização efetuada, tãologo verificadas as falhas no cumprimento das obrigações contratuais, a Superintendência de Administração da AGU (SAD/RS)iniciou o procedimento de rescisão do contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada. Explica que o rompimentodo contrato em 01-08-2014 ocorreu após o devido procedimento legal, com oportunidade de apresentação de defesa pela empresacontratada e que, concomitantemente à rescisão unilateral do contrato, a Administração ainda aplicou a penalidade de suspensãotemporária de licitar e contratar com a AGU.

Examino.

A ADC nº 16 foi julgada em novembro de 2010 e declarou constitucionalo artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93. A consequência da decisão da Suprema Corte foi o afastamento das teses de que o diplomalegal em causa afronta a Constituição Federal, o princípio da igualdade disposto no caput do artigo 5º, o valor social dotrabalho disposto no inciso IV do § 1º, a responsabilidade objetiva do Estado, fixada no artigo 37, § 6º, bem assima valorização e o primado do trabalho, os quais estão preconizados, respectivamente, nos artigos 170 e 193.

Também não prevalece a assertiva de que a assunção pelo tomadorde serviços do passivo trabalhista da prestadora de serviços é decorrente do risco da terceirização, porquanto, em face dadecisão do STF, tal situação é exclusiva das entidades privadas e não do ente público. O artigo da lei infraconstitucionalsupracitado consagra de forma clara e expressa que a Administração Pública não aufere o ônus dos encargos trabalhistas quandoa contratada resta inadimplente.

Todavia, a vedação da responsabilidade subsidiária da AdministraçãoPública não é automática e tampouco absoluta. Isto porque há que se considerar o fenômeno da transcendência dos motivos determinantesque fundamentam as decisões do Supremo Tribunal Federal, ou seja, de que as razões de decidir contidas no julgamento de constitucionalidadeou inconstitucionalidade em abstrato das normas jurídicas vinculam as decisões, não sendo estas restritas à parte dispositiva.

Nesta esteira, o Ministro Relator Cezar Peluso consagrou ao reconhecera constitucionalidade da norma que a irresponsabilidade da Administração Pública não era absoluta, pois assim menciona: [...]Eu só quero dizer que eu estou entendendo a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito seguinte: realmente, a mera inadimplênciado contratado não transfere a responsabilidade nos ermos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional.Mas isso não significa que eventual omissão da administração pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratadonão gere responsabilidade à administração [...]; [...] a norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere aresponsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidadeque a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei.

O Ministro Ricardo Lewandowski acrescentou no mesmo aspecto que:[...] Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional,porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não. Nos defrontamos quase que cotidianamente em açõesde improbidade [...].

Também se posicionou o Ministro Gilmar Mendes: [...] Talvezaqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmentesão os órgãos contratantes e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração deque fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento previdênciasocial e do FGTS.

Resta claro que a maioria dos Ministros do STF ajustou a possibilidadede responsabilizar subsidiariamente o ente público com o preconizado no § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, desde quecaracterizada a culpa, em caso concreto, daquela na fiscalização das obrigações contratuais da empresa contratada. É certoque nestas circunstâncias, há incidência de outros dispositivos legais, os quais possibilitam a referida condenação.

Deste modo, revendo posicionamento anterior, tenho que a AdministraçãoPública pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços em contratosde terceirização da atividade meio quando verificada, em cada caso, culpa daquela na fiscalização do cumprimento dos direitostrabalhistas terceirizados. É isso o que dispõe o item V da Súmula 331 do TST, que permanece aplicável e é compatível como entendimento do STF.

Na medida em que o ente público contratante não adota nenhuma providênciae mantém-se omisso na correção do inadimplemento trabalhista, tem-se que ele age com culpa no dever fiscalizatório e que assim,responsabiliza-se pelos direitos que deveriam ter sido oportunamente fiscalizados.

Na verdade, a negligência em questão proporciona a aplicação dodisposto no artigo 186 do Código Civil, sendo que a Suprema Corte facultou a esta Justiça Especializada condenar a AdministraçãoPública subsidiariamente quando constatada a violação de qualquer norma legal ao longo do contrato de terceirização de serviços.

No caso dos autos, o reclamante foi admitido pela primeira reclamada,Montecastelo Serviços de Vigilância Ltda., em 1º-01-2013, para exercer a função de vigilante, tendo sido dispensado em 1º-09-2014.É incontroverso que a reclamada União manteve contrato de prestação de serviços com a empregadora, tendo tomado serviços doautor. Conforme cláusula primeira do contrato (fls. 114 e 115), a tomadora contratou serviços continuados de vigilância esegurança armada e/ou desarmada para a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo e unidades administrativasa ela vinculadas.

No caso dos autos, a segunda reclamada apresentou, juntamente comos recibos salariais e cartões de ponto do obreiro, diversos documentos, tais como aplicação de sanções contratuais à primeiraré desde o ano de 2013 (fls. 141-160), decorrentes – inclusive – de atrasos no pagamento de salários e benefícios aos vigilantes,conforme comunicação de março de 2014. Também consta aplicação de sanções administrativas em 25-06-2014 (fl. 111), bem comocomunicação de rescisão unilateral de contrato em 06-06-2014 (fl. 168-177), havida em face do desrespeito sistemático da primeirareclamada aos direitos trabalhistas. Consta, ainda, autorização de pagamento direto aos empregados da empresa MontecasteloServiços de Vigilância Ltda. – EPP (fls. 184-210), certidões negativas de débitos federais e trabalhistas da primeira reclamadadatadas em 2014 (fls. 451-455), além das guias de pagamento do FGTS e do INSS da prestadora dos serviços, juntamente com arelação dos respectivos empregados. A documentação comprova que havia a fiscalização constante dos direitos dos terceirizadospelo ente público, inclusive com a aplicação de sanções à primeira ré em face do descumprimento de suas obrigações, e o pagamentodireto àqueles empregados por parte da União.

Assim, entendo que a responsabilidade subsidiária deve ser afastada,conforme exegese do art. 71, § 2º, da Lei 8.666/1993 dada pela Súmula 331, IV do Tribunal Superior do Trabalho.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal:

RECURSO DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS.CONDUTA CULPOSA NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA INCABÍVEL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, V, DO TST.

Ausência de prova da conduta culposa do entepúblico tomador dos serviços em relação ao inadimplemento das obrigações constituídas na sentença recorrida por parte da prestadorade serviços que contratou. Conforme o item V da Súmula 331 do TST: "Os entes integrantes da Administração Pública direta eindireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimentodas obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais elegais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Recurso provido para absolver o ente público recorrente da condenaçãosubsidiária ao pagamento da dívida. (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000453-25.2011.5.04.0017 RO, em 10/04/2013, DesembargadorFlavio Portinho Sirangelo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, DesembargadoraTânia Regina Silva Reckziegel)

TERCEIRIZAÇÃO.ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A comprovação, pelo ente público, da efetiva fiscalização do contratoafasta a caracterização da culpa in vigilando e, por consequência, a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento dasobrigações trabalhistas, fiscais e comerciais, consoante preceitua o §1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Inteligência daSúmula 331, V, do E. TST. (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000088-09.2013.5.04.0111 RO, em 07/11/2013, Desembargador MarceloGonçalves de Oliveira – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Juiz ConvocadoManuel Cid Jardon)

TOMADORDOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.Não há falar em responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços integrante da Administração Pública, quandoeste age diligentemente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, culminando,inclusive, na rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, na medida em que ausente o requisito culpa, referidona súmula titulada. (TRT da 04ª Região, 11a. Turma, 0000148-49.2012.5.04.0003 RO, em 12/12/2013, Desembargador João GhisleniFilho – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister de AlmeidaMartins Costa)

Não se pode argumentar, no caso, que a fiscalização tenha sido insuficienteem face das verbas reconhecidas pela sentença. Tal argumento anularia a própria necessidade de verificar a culpa da tomadora,bem como a decisão do STF na ADC nº 16, pois a condenação da prestadora de serviços acarretaria sempre a responsabilidadedo ente público em face da insuficiência de fiscalização.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso paraafastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, determinando sua exclusão da lide e considerando prejudicados os demaisitens recursais.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

I. RECURSO DO RECLAMANTE

DANO MORAL – ATRASO DE SALÁRIO

Divirjo do voto condutor quanto à majoração da indenização a títulode dano moral em decorrência do atraso de salário. Tenho defendido, em casos análogos (v.g., proc. 0001376-50.2012.5.04.0006RO, julgado pela 9ª Turma em 14/11/2013, em que atuei como Relatora), que o atraso reiterado no pagamento de salários e/ouatraso relevante na satisfação das verbas resultantes da rescisão do contrato de trabalho, constitui ilícito praticado peloempregador, por culpa ou dolo, importando lesão à esfera da personalidade do trabalhador, ensejando direito à indenizaçãopor danos morais, com respaldo no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Entretanto, o entendimento majoritário deste Colegiado, o qual acompanho,por política judiciária, solidificou-se no sentido de que o atraso no pagamento de parcelas trabalhistas atinge, em princípio,apenas a esfera patrimonial do empregado, que pode se valer do exercício do direito de ação em busca de reparação desse dano.Ampara essa posição o Enunciado 159, aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal:

"O dano moral, assim compreendido todo o extrapatrimonial, não se caracterizaquando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material".

Portanto, tão somente quando comprovado, de forma inequívoca, queas consequências do atraso na quitação dessas verbas extravasaram do campo patrimonial, atingindo a esfera pessoal do trabalhador(v.g., inscrição em serviços de proteção ao crédito por inadimplência gerada diretamente por esses atrasos), provainexistente nos autos, é que se pode falar em presença de dano extrapatrimonial.

No caso concreto, tratando-se de matéria recursal devolvida pelaparte autora, e não sendo possível a reforma in pejus, nego provimento ao recurso do reclamante no qual busca a majoraçãodo valor da indenização.

II. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Divirjo do voto condutor quanto à responsabilidade subsidiária datomadora de serviços.

A União, desde o ano de 2013, vem aplicando sanções contratuaisà empresa prestadora de serviços Montecastelo, tendo, porém, rescindido o contrato de prestação de serviços somente em 25.06.2014.Aliás, o ofício da fl. 154 (Id bb1caca – p. 14) aponta a ocorrência de constantes atrasos no pagamento dos salários e benefíciosaos vigilantes. Mesmo que a segunda reclamada, União, tenha aplicado sanções administrativas à primeira reclamada, prestadorade serviços, o prolongamento da situação de descumprimento contratual foi se desenrolando no decorrer do período.

Agindo com descuido quanto ao cumprimento do dever legale contratual de exercer efetivo controle sobre a avença (CF, artigo 37; Lei nº 8.666/93, artigos 58, inciso III, e 67), demonstradaa culpa in vigilando, a tomadora de serviços deve responder de forma subsidiária, a teor da Súmula nº 331, item V,do TST, pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante.

Não há, no entendimento externado, violação ao artigos 5º, II, daConstituição Federal, ou a quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais invocados pelas recorrentes que são tidos comoprequestionados para todos os efeitos legais, inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST. Logo, nego provimento ao recursoda segunda reclamada.

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN:

I. RECURSO DO RECLAMANTE

DANO MORAL – ATRASO DE SALÁRIO

Acompanho o voto divergente, pedindo vênia ao nobre Relator.

II. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Acompanho o voto do ínclito Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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