TRT4. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020446-04.2013.5.04.0205 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020446-04.2013.5.04.0205 (RO)
RECORRENTE: MARCOS CESAR SANTOS DE OLIVEIRA
RECORRIDO: RP ENGENHARIA INDUSTRIAL LTDA, AGCO DO BRASIL COMERCIO E INDUSTRIA LTDA
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. Caso e que, muitoembora o autor tenha mantido vínculo de emprego apenas com a primeira ré, empresa prestadora de serviços, laborou em favorda recorrente, empresa tomadora de serviços, razão por que esta responde de forma subsidiária pelos créditos trabalhistasdevidos, nos termos da Súmula nº 331, item IV, do TST.

RECURSO DO RECLAMANTE. ACIDENTE DETRABALHO. INOCORRÊNCIA. Situação em que as provas trazidas aos autos são insuficientes para comprovar a existênciado acidente de trabalho. Por consequência, não há falar em garantia de emprego, tampouco em reintegração ao trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEquanto aos itens relativo ao FGTS, juros e correção monetária, honorários assistenciais , invalidade do regime compensatórioe readmissão ou indenização pela despedida irregular, e danos morais pela despedida irregular, por ausência de interesse recursal.No mérito, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. À unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência à ação (Id ae9a994), a segunda reclamada, AGCO do Brasil Comércioe Indústria Ltda., e o reclamante recorrem ordinariamente.

A segunda reclamada pretende a reforma da sentença quanto aos seguintestópicos: a) responsabilidade subsidiária; insalubridade em grau máximo; c) horas extras e regime compensatório; d) honoráriosassistenciais (Id f4a419c).

O recurso do reclamante versa sobre as seguintes matérias: a) horasextras e intervalos; b) base de cálculo do adicional de insalubridade; c) adicional de periculosidade; d) cumulação dos adicionaisde insalubridade e periculosidade; e) acidente de trabalho e doença ocupacional; f) reintegração ao emprego em razão da estabilidade;g) readmissão pela despedida discriminatória; h) danos morais em razão da despedida discriminatória e das humilhações sofridaspelo reclamante; i) multas dos artigos 467 e 477 da CLT; j) diferenças salariais por acúmulo de função; l) FGTS, juros ecorreção monetária e honorários assistenciais (Id 8b1da8f).

Com as contrarrazões do reclamante e das reclamadas (Id aa7e8ea,Id 45c8872 e Id 027a7b3), os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1.CONHECIMENTO

O recurso da segunda reclamada é tempestivo (Id bc9ad4ae Id 2e0ede5), a representação é regular (Id 1594889 e Id e5f4fa6), as custas processuais foram recolhidas (Id 96af27e – Pág.2), e o depósito recursal foi efetuado (Id 96af27e – Pág. 1).

O recurso do reclamante é tempestivo (Id 47cd2a0 e Id 15c7816),a representação é regular (Id 1145784), e o recorrente é isento do pagamento de custas processuais.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos,exceto quanto aos itens relativos ao FGTS, juros e correção monetária, honorários assistenciais, invalidade do regime compensatório,readmissão ou indenização pela despedida irregular, bem como danos morais pela despedida irregular do recurso do reclamante.Observo terem sido deferidos na origem os pedidos nesse sentido (Id ae9a994 – Págs. 8-9, 17, 20-21), razão por que carecede interesse recursal o reclamante nesse aspecto.

Assim, preliminarmente, não conheço do recurso do reclamante quantoaos itens relativo ao FGTS, juros e correção monetária, honorários assistenciais, invalidade do regime compensatório e readmissãoou indenização pela despedida irregular, e danos morais pela despedida irregular, por ausência de interesse recursal.

2. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Na petição inicial, o autor informou que foi contratadopela primeira reclamada, RP Engenharia Industrial Ltda., em 08.07.2013, para exercer a função de serralheiro nas dependênciasda segunda reclamada, AGCO do Brasil Comércio e Indústria Ltda. Noticiou que, em 30.07.2013, sofreu acidente de trabalho (entorseno joelho), sendo que, em 21.08.2013, ao apresentar o atestado médico, foi comunicado da dispensa sem justa causa. Pleiteoupelo reconhecimento da responsabilidade solidária ou subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas pretendidos.

A Magistrada originária reconheceu a responsabilidade subsidiáriada reclamada AGCO pelos créditos trabalhistas e acessórios devidos ao reclamante no presente feito.

A segunda reclamada recorre. Afirma que não houve prestação de trabalhodo autor em favor da recorrente. Sustenta que não há provas da prestação de serviços, tampouco de que o demandante estivessesubordinado à segunda empresa ré. Entende que não há falar em responsabilidade subsidiária da recorrente, já que não houveconduta lesiva por parte desta. A despedida supostamente irregular do reclamante não pode ser atribuída à segunda demandada,tendo em vista que o demandante não era seu empregado. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária. Em caso demanutenção, pleiteia pela aplicação da Súmula 331 do TST, no sentido de que a responsabilidade subsidiária restrinja-se somenteàs verbas trabalhistas, excluindo-se as multas e indenizações.

Sem razão.

Observo que foi juntado aos autos o contrato de experiência firmadoentre o autor e a primeira reclamada, RP Engenharia, sendo aquele admitido para exercer a função de serralheiro (Id 1145870).Ainda, verifico que a recorrente admitiu, em contestação, ter firmado contrato de prestação de serviços de manutenção prediale industrial com a primeira reclamada, conforme demonstra no documento de Id 1682905.

Ademais, como bem apontado pela origem, o laudo técnico indicouque o ambiente laboral do autor era o setor de manutenção da empresa AGCO, ora recorrente, o que não foi objeto de impugnaçãopelas reclamadas (Id 2198864 – Pág. 2).

Portanto, ao contrário do que alega a recorrente, entendo que háprovas no sentido de que o reclamante prestou serviços à segunda reclamada, tratando-se de caso de terceirização de serviços.Assim, a recorrente beneficiou-se da mão de obra do autor, em razão do contrato de prestação de serviços firmado entre asempresas ré.

Ainda que o autor tenha mantido vínculo de emprego apenas com aprimeira ré, empresa prestadora de serviços, laborou em favor da recorrente, empresa tomadora de serviços, razão por que estaresponde de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos, nos termos da Súmula nº 331, item IV, do TST, in verbis:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.

A responsabilidade subsidiária, como se percebe do teorda súmula acima transcrita, independe de conduta lesiva por parte do tomador de serviços, bastando o inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas por parte do empregador.

Por fim, não há falar em exclusão da responsabilidade pelas multase indenizações, já que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, conforme entendimentoexpresso no item VI da Súmula nº 331 do TST:

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas asverbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Diante do exposto, nego provimento.

2.2. INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO

O Juízo a quo condenou as reclamadas, a segundade forma subsidiária, ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos em horas extras, férias acrescidasde 1/3, 13º salário e FGTS com multa de 40%.

A segunda reclamada não se conforma. Alega que o laudo pericialfoi realizado em desconformidade com as normas aplicáveis ao caso, de modo genérico e sem responder com clareza os quesitosformulados. Afirma que o autor laborava como serralheiro, cortando tubos de aço, chapas em serra policorte, entre outras atividades,as quais não o expunham a contato direto com óleos e graxas minerais. Aduz que o ambiente de trabalho é limpo, iluminado earejado. Diz que as conclusões do perito basearam-se unicamente nas alegações do demandante. Sustenta que o próprio peritoafirmou que o reclamante utilizava EPIs. Pede a reforma da decisão.

Analiso.

Assim constou no laudo técnico pericial (Id 2198864):

As atividades do Reclamante consistiam no corte de tubos de aço, perfis,chapas em serra policorte, solda elétrica com eletrodo consumivel e MIG de estruturas metálicas em geral; pintura á rolo epincel de estruturas; troca de rolamentos dos carrinhos das linhas de produção, lubrificar com dedo, pedaço de madeira/ferroe manutenção de estruturas em todo parque fabril, basicamente estruturas metálicas. Varrer setor. Não acesso a SUT (químicos).Tintas e solventes em embalagens de 3,6 litros e 5 litros de Zarcão.

(…)

O Anexo 13 da NR-15 doMTE, item "CHUMBO" – classifica as atividades de fundição de chumbo, zinco velho, cobre e latão como insalubreem grau máximo por avaliação qualitativa, em função do risco ocupacional que as operações em questão impõemao organismo humano. O próprio dispositivo legal permite a avaliação qualitativa (sem estabelecer limite de tolerância), portantonão exigindo mensuração da concentração nem vinculando a freqüência da exposição.

Devido aos vários fumosmetálicos de solda produzidos pela atividade de soldagem, os fabricantes de EPIs disponibilizam diversos tipos de máscaraspara proteção contra fumos metálicos, de forma genérica e não especifica para fumos metálicos de cádmio, chumbo, manganês,cobre, etc.

Tendo em vista que , oReclamante jamais recebeu Máscara Respiratória para proteção contra fumos metálicos, a atividade deve ser classificada comoINSALUBRE EM GRAU MÁXIMO, conforme a legislação supracitada durante todo o período contratual não prescrito.

(…)

Nas atividades diáriasdo Autor , mantinha contato com óleo mineral protetivo presente nos tubos , chapas , perfis , etc. Nestes componentes é empregoo óleo SAFECOAT DW 801 e/ou TIRROIL 790 J-2 , para inibir a oxidação dos produtos . Consultando a FISPQ dos produto, trata-sede óleo básico mineral – altamente refinado e a Agencia Nacional de Petróleo , o classifica como óleo lubrificante .

O contato com óleos egraxas minerais é considerado como atividade insalubre em grau máximo, pois esses produtos, além de seremresponsáveis por freqüentes dermatoses profissionais, também possuem a potencialidade de ocasionar câncer cutâneo em númerosignificativo de pessoas a eles expostos.

(…)

Em função do exposto nopresente laudo pericial técnico e de conformidade com a legislação vigente, é nosso parecer,que as atividades desenvolvidaspelo Reclamante , durante toda a vigência do pacto contratual , caracterizam-se como :

· insalubres emgrau máximo, de acordo com o anexo nº 13- AGENTES QUÍMICOS-CHUMBO/OPERAÇÕES DIVERSAS

· insalubres emgrau máximo, devido o contato com óleos minerais – anexo nº 13 da NR-15 , da Portaria 3.214/78 , do Ministério doTrabalho

(…)

Entendo que a prova pericial é suficiente para comprovaro contato do reclamante com agentes químicos e com óleos minerais pelas atividades de serralheiro durante todo o contratode trabalho.

Não há qualquer indício nos autos de que as conclusões do peritoestejam em desacordo com as normas legais aplicáveis. Além disso, as impugnações da segunda reclamada não foram suficientespara infirmar o laudo pericial, conforme apontou a Julgadora de origem.

Ainda, o reclamante informou ter recebido, como EPI, uniforme, botinade couro, protetor auricular de inserção, óculos escuro para solda, avental de raspa e touca e luvas de raspa (Id 2198864- Pág. 11).

Como se percebe, não foi fornecida máscara respiratória para proteçãocontra fumos metálicos, conforme referiu o perito técnico, o que poderia elidir o agente insalubre. Também não há comprovaçãode fornecimento de EPIs aptos a afastar os agentes nocivos gerados pelo contato com óleos minerais.

Por derradeiro, o fato de o ambiente de trabalho ser limpo, arejadoe iluminado não afasta a insalubridade constatada pelo perito técnico.

Sendo assim, nego provimento.

2.3. REGIME COMPENSATÓRIO E HORASEXTRAS

A Julgadora de primeiro grau declarou a invalidade do regimede compensação de jornada, em razão das atividades insalubres realizadas pelo reclamante, e condenou a demandada ao pagamentodo adicional de 50% incidente sobre as horas extras irregularmente compensadas, com reflexos em repousos semanais remunerados,feriados, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS com multa de 40%.

A reclamada recorre. Sustenta que a declaração de nulidade do regimecompensatório, o qual foi ajustado pelas partes em contrato de trabalho, viola o artigo 7º, inciso XIII, da CF, bem como oartigo 59, § 2º, da CLT. Afirma que a atividade desempenhada pelo autor não deve ser considerada insalubre, de modo quenão há falar em aplicação do artigo 60 da CLT. Diz que os registros de jornada demonstram a ocorrência de compensação horáriacom supressão do trabalho aos sábados, o que não descaracteriza o regime instituído. Alega que não foi produzida prova dailegalidade dos registros de horário, ônus que cabia ao reclamante. Entende que a decisão é inconstitucional, pois impõe obrigaçãoinexistente no ordenamento jurídico, nos termos do artigo 5º, II, da CF. Aduz que o contrato de trabalho do autor teve vigênciaem 2013, sendo observada a Súmula nº 349 do TST, que foi cancelada somente em maio de 2011. Assim, caso mantida a condenação,entende que a invalidade do regime deve ser declarada somente no período após o cancelamento da Súmula nº 349 até o finaldo contrato de trabalho. Pretende a exclusão da condenação.

Examino.

Resta incontroverso nos autos que as atividades realizadas peloreclamante eram insalubres, já que a primeira reclamada admite, em contestação, o pagamento do adicional de insalubridadeem grau médio, o que é comprovado pelo recibo de pagamento de salário (Id 1692267 – Pág. 8 e Id 1146108). Não bastasse isso,foi reconhecida em primeiro grau e mantida na presente decisão, a insalubridade em grau máximo na atividades exercidas peloautor.

Ademais, não há qualquer notícia nos autos de licença prévia dasautoridades competentes em matéria de higiene do trabalho para prorrogação de horário na reclamada.

Assim, em que pese a existência de contrato de trabalho prevendoa compensação semanal de jornada (Id 1145870 – Pág. 1), o regime de compensação é inválido, uma vez que não foram atendidosos requisitos do artigo 60 da CLT, conforme entendimento expresso na Súmula nº 67 deste E. Tribunal:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE.

É inválido o regime de compensação horáriaem atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Nesse contexto, não há falar em afronta aos artigos 5º,II, e 7º, XIII, da CF, tampouco ao artigo 59, § 2º, da CLT.

Portanto, correta a sentença.

Por fim, insta registrar que a Súmula nº 349 do TST, invocada pelarecorrente, condicionava a validade do regime compensatório à previsão em acordo ou convenção coletiva, o que não ocorre nocaso em exame.

Diante do exposto, nego provimento.

2.4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A segunda reclamada não conforma com a sentença no pontouem que foi deferido o pagamento de honorários assistenciais, fixados em 15% sore o valor total da condenação. Sustenta queo recorrido não preenche os requisitos legais para o deferimento dos honorários, já que não comprovou a percepção de salárioinferior ao dobro do mínimo legal, tampouco que seu advogado esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria.Invoca as Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Pugna pela exclusão da condenação.

Razão não lhe assiste.

O entendimento por mim perfilhado a respeito do tema é aquele expressona Súmula 219 do E. TST, com redação dada pela Res. 197/2015, de 18/05/2015, bem como na Súmula 329 do E. TST, com redaçãoda Res. 121/2003, de 21/11/2003.

Todavia, por razões de política judiciária, ressalvando meu entendimento,adoto a orientação vertida na Súmula n. 61 deste E. TRT:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Resolução Administrativa nº 13/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 dejunho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015

No caso dos autos, muito embora o procurador do reclamantenão esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional, foi acostada declaração de pobreza (Id 1145798),restando preenchidos os requisitos da Lei nº 1.060/50.

Sendo assim, são devidos os honorários assistenciais.

Recurso improvido.

3. RECURSO DO RECLAMANTE

3.1. HORAS EXTRAS E INTERVALOS

No tópico relativo às horas extras e intervalos, o recorrenteafirma que existem períodos de trabalho, cujo registro de horário não foi apresentado pela ré, impondo-se a aplicação da penade confissão e a presunção de veracidade quanto à jornada aplicada. Ainda, sustenta que, quanto aos domingos e feriados, oreclamante apontou as diferenças devidas, comprovando o labor em domingos e feriados sem a respectiva folga semanal. Diz queo fato de constar no contracheque o pagamento de horas extras em dobro não significa que se trata exclusivamente de remuneraçãopelo labor em tais dias. Pretende o pagamento em dobro e como extras de sábados, domingos e feriados laborados.

Analiso.

Conforme consta na sentença, os registros de horário trazidos aosautos foram considerados válidos, já que o reclamante reconheceu em audiência a fidelidade dos documentos, quanto aos diastrabalhados e horários de início e fim das jornadas. Não houve recurso das partes quanto ao tópico.

Da mesma forma, como bem analisado pela origem, os cartões-pontojuntados indicam que não houve trabalho em sábados, domingos e ou feriados (Id 2707511 e Id 2707556). Dessa forma, é indevidoo pagamento em dobro e como hora extra de sábados, domingos e feriados trabalhados.

Os registro de ponto referem-se aos períodos de 08.07.2013 até 25.07.2013e de 26.07.2013 até 25.08.2013. No Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, consta como data da admissão 08.07.2013 e datada extinção do contrato 21.08.2013 (Id 1692289). Portanto, não há falar em registros de horário não apresentados pela demandada.

Nesse contexto, nada há a modificar na sentença.

Nego provimento.

3.2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante pretende a reforma da sentença no tocanteà utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Endente de que deve ser considerada a remuneraçãoou o salário básico do autor como base de cálculo, já que a Constituição Federal proíbe qualquer vinculação ao salário mínimo.Sustenta que não se pode aceitar que o adicional de periculosidade tenha uma base de cálculo mais vantajosa do que o adicionalde insalubridade. Cita a a Súmula vinculante nº 04 do STF.

Sem razão o reclamante.

Este E. Tribunal Regional possui entendimento consolidado na Súmulanº 62, a respeito da adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A base de cálculo do adicional de insalubridadepermanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratualou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Considerando que, no caso em tela, não hádisposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao autor, deve ser mantida a sentença.

Nego provimento ao recurso.

3.3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ECUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

O recorrente irresigna-se contra a sentença no ponto emque restou indeferido o pedido de pagamento de adicional de periculosidade. Alega que sempre manteve contato frequente e habitualcom agentes periculosos, tais como materiais inflamáveis e fontes energizadas, durante toda vigência do contrato de trabalho.Invoca a Súmula nº 264 do TST. Sustenta que o perito não identificou o ponto de fulgor dos elementos químicos inflamáveisaos quais o autor era exposto durante a jornada de trabalho. Afirma que, para a caracterização da atividade periculosa, nãoé necessário que o trabalhador se encontre na área de risco durante toda a jornada de trabalho. Pleiteia pela condenação dareclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, durante todo o período do contrato de trabalho, nos termos do pedidode alínea "a" da petição inicial. Ainda, pretende a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, argumentandoque a cumulação não gera bis in idem. Entende que se trata de compensação de objetos distintos, quais sejam, a saúde,no caso do adicional de insalubridade, e a vida e a integridade física, no caso do adicional de periculosidade.

Examino.

A conclusão do perito técnico foi no seguinte sentido (Id ):

(…)

Anormatização vigente não estabelece parâmetros quantitativos para armazenagem de produtos inflamáveis , exceto no item 16.6daNR-16 :

"As operações de transportede inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em qualquer vasilhame e a granel, são consideradas em condições de periculosidade,até o limite de 200 litros para inflamáveis líquidos e 135 Kg para inflamáveis gasosos líquefieito .

Tendo em vista, não existirreferências a um limite de tolerância para o armazenamento, que não seja o transporte, este aspecto já foi objeto de amplasanálises em seminários/congressos e debates entre peritos , onde sempre chegou-se ao consenso de utilizar-se o mesmo valorutilizado para o transporte como limite de tolerância . Esta posição não é exclusiva deste perito, mas que, a adota com convicção.

6.1Inflamáveis

Conforme relato do Reclamante,no Setor de Serralheria eram mantidos: 5 litros de zarcão, 20 a 30 latas tinta 3,6 litros e 5 latas de thinner de 5 litros, o que totaliza 138 litros de produtos inflamáveis .

Considerando o Limitede 200 litros, inexistiu condição técnica de periculosidade.

Frisa-se , que a Portaria545/2000, estabelece :

4.2o manuseio a armazenagem e o transporte de recipientes de até cinco litros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis,independentemente do número total de recipientes manuseados, armazenados ou transportados, sempre que obedecidasas Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e a legislação sobre produtos perigosos relativaaos meios de transporte utilizados, não caracteriza condição periculosa ."

6.2Explosivos

A Reclamada não armazenae tampouco utiliza explosivos no processo de produção .

(…)

Em função do exposto nopresente laudo pericial técnico e de conformidade com a legislação vigente, é nosso parecer, que as atividades desenvolvidaspelo Reclamante, durante toda a vigência do pacto contratual, caracterizam-se como :

(…)

· Não periculosas, de acordo com a normatização vigente.

Pois bem. Não há elementos nos autos capazes de infirmaras conclusões contidas no laudo técnico pericial.

A informação do demandante foi no sentido de que eram armazenados138 litros de produtos inflamáveis no setor de serralheria, de modo que não totaliza o limite de 200 litros capazes de configurara periculosidade. Assim, não restando caracterizada a periculosade, não há falar em exposição eventual ou permanente, de quetrata a Súmula nº 364 do TST.

Portanto, a sentença não comporta reparos no aspecto.

No que tange à cumulação dos adicionais, diante da conclusão pelanão configuração de atividade periculosa, não há falar em cumulação. Não obstante tal entendimento, vale ressaltar que o artigo193, § 2º, da CLT não garante o recebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, de onde se depreendeque não há possibilidade de cumulação. Nesse sentido, é o entendimento expresso na Súmula nº 76 desta Corte.

Nego provimento ao recurso.

3.4. ACIDENTE DO TRABALHO E DOENÇA OCUPACIONAL.REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO.

Na petição inicial, o reclamante informou que, em 30.07.2013,sofreu acidente de trabalho, enquanto deslocava materiais, sofrendo entorse no joelho esquerdo. Afirmou que a empresa ré nãoprestou socorro e se negou a emitir CAT. Disse que, em 21.08.2013, quando foi apresentar o atestado médico, foi comunicadoda dispensa sem justa causa. Alegou que tem direito à estabilidade provisória, prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91,postulando a nulidade da despedida e reintegração ao emprego, ou o pagamento de indenização equivalente.

O Juízo a quo entendeu pela ausência de provas quanto aoacidente de trabalho e, portanto, pela inexistência da garantia de emprego e do direito à reintegração.

Inconformado o reclamante recorre. Diz que, por conta doacidente de trabalho ocorrido em 30.07.2013, que resultou em entorse no joelho esquerdo evoluindo para artrose, restou incapazpara o trabalho. Sustenta que o acidente de trabalho foi comprovado pela CAT, emitida pela autoridade sindical na data dosinistro, anexada aos autos. Alega que o autor possui estabilidade acidentária, em decorrência do entendimento contido naSúmula nº 378, II, do TST, que deu novo entendimento ao artigo 118 da Lei nº 8.213/91. Pugna pela nulidade da despedida, coma consequente reintegração ao emprego ou pagamento de indenização.

Examino.

O documento de Id 1145889, datado de 07.08.2013, atesta que o reclamantesofreu entorse no joelho direito. Os atestados médicos de Id 1146056 indicam que o autor necessitou, primeiramente, de 07dias de afastamento devido à moléstia, constados a partir de 12.08.02013, e, após, de 03 dias de afastamento do trabalho pormotivo de moléstia a partir de 20.08.2013. Ainda, o prontuário de atendimento, com data de 07.08.2013, aponta a ocorrênciade entorse no joelho direito e ausência de condições para o trabalho por 48 horas (Id 1146189).

Em seu depoimento pessoal, o autor afirmou que: "(…) que odepoente machucou-se quando estava carregando um tubo de ferro com 6 metros comprimento com seu irmão; que o depoente estavacom o tubo apoiado no ombro, pisou em falso e torceu o joelho direito; que quando do acidente, estavam presentes apenas odepoente e seu irmão; (…) que o depoente recebeu atestado médico de 2 dias no Hospital de Pronto Socorro, ao que se lembra;que o depoente não lembra em que horário o depoente saiu do trabalho e foi para o Hospital de Pronto Socorro, lembrando apenasque foi na parte da tarde; que posteriormente o depoente foi ao médico, e ele lhe deu um atestado de mais 7 dias; que quandoo depoente foi levar o atestado médico foi despedido; que o depoente pediu benefício no INSS, tendo ficado 4 meses em benefícioprevidenciário; que não lembra quando recebeu alta do INSS; que o depoente não lembra qual a data do acidente; que o ambulatórioda AGCO é apenas para os empregados da AGCO; que o depoente torceu o joelho, informou Tati, e foi procurar atendimento médico,tudo no mesmo dia; que o depoente nem sabe o que é artrose; que o depoente é serralheiro; que o sindicato emitiu CAT (Comunicaçãode Acidente do Trabalho) (Id e1e8260 – Págs. 1 e 2).

O depoimento pessoal da primeira reclamada foi no seguinte sentido:"que o reclamante não sofreu acidente de trabalho quando trabalhava para a primeira reclamada no estabelecimento da segundareclamada; que o reclamante não sofreu nenhum acidente de trabalho enquanto trabalhou para a primeira reclamada; que no diaque a depoente chamou o reclamante para terminar o contrato, o reclamante lhe disse que havia sofrido um acidente; que a depoentequestionou o reclamante, e ele não tinha nada de provas, só tinha um atestado, que não relatava o acidente; (…)" (Ide1e8260 – Pág. 2).

A testemunha ouvida a convite do demandante, Ana Paula da Cruz,declarou que: "(…) que a depoente não viu o reclamante se machucar no trabalho; que a depoente trabalhou um tempo naSpringer, e foi nessa época que ouviu dizer que o reclamante tinha se afastado porque tinha se machucado; que isso lhe foidito por colegas de trabalho (…)" (Id e1e8260 – Pág. 3).

Diante dos elementos trazidos aos autos, comungo do entendimentoda origem, no sentido da inexistência de provas suficientes acerca do acidente de trabalho.

Vale destacar, como bem analisado pela Julgadora singular, que osatestados de Id 1146056 não referem qual a moléstia acometida pelo autor. Além disso, o reclamante afirmou, em audiência,que o acidente de trabalho teria ocorrido à tarde, contudo o documento que indica o atendimento aponta como horário 10h11min.

Ainda, o demandante noticiou, na peça inicial, que o acidente teriaocorrido no dia 30.07.2013, no entanto, o atendimento do documento de Id 1145889 tem como data 07.08.2013. Em audiência,declarou que procurou atendimento médico no mesmo dia em que torceu o joelho.

Sendo assim, as provas trazidas aos autos são insuficientes paracomprovar a existência do acidente de trabalho. Por consequência, não há falar em garantia de emprego, tampouco em reintegraçãoao trabalho.

Recurso improvido.

3.5. DANOS MORAIS EM RAZÃO DAS HUMILHAÇÕES SOFRIDASPELO RECLAMANTE

O demandante não se conforma com a sentença no ponto emque restou indeferido o pedido de indenização por danos morais decorrentes das humilhações e constrangimentos de que alegater sido vítima. Sustenta que a testemunha ouvida a convite do autor declarou que a chefia do reclamante fazia pressão psicológica,cobranças exageradas, que falava com o recorrente de forma autoritária, bem como que o autor foi impedido de recolher os seuspertences da sede da segunda reclamada. Alega que tais condutas geram abalo moral e psíquico, ensejando o pagamento de reparação,conforme o artigo 5º, X, da CF. Pleiteia a reforma da sentença a fim de condenar a reclamada ao pagamento de indenização atítulo de danos morais.

Sem razão o recorrente.

Tal qual o entendimento da origem, concluo pela inexistência deprovas robustas acerca do alegado dano moral, decorrentes de humilhações e constrangimentos.

Ao contrário do que alega o recorrente, o depoimento da testemunhaAna Paula da Cruz, convidada pelo reclamante, não comprova, de forma estreme de dúvidas, a existência de dano moral: "(…)que a depoente nunca presenciou o reclamante sendo destratado na empresa; que a depoente nunca viu o reclamante discutindocom Tatiana; que Tatiana ficava dentro da sala e o reclamante conversou com ela foi dentro da sala; (…) que Tatiana "eraum pouco meio grossa para tratar os funcionários, eu ache que ela abusava um pouco do poder que ela tinha"; que é por issoque a depoente pede indenização por danos morais na sua ação; que a depoente já discutiu com Tatiana; que nenhum dos colegasque trabalhavam com a depoente falavam bem da Tati, pelo contrário, falavam muito mal" (Id e1e8260 – Pág. 3).

Como se vê, não há referência à pressão psicológica, tampouco acobranças exageradas.

Da mesma forma, não veio aos autos demonstração de que o reclamantetenha sido impedido de retirar os seus pertences da sede da segunda reclamada. De acordo com as declarações da primeira reclamadaem audiência: "(…) os pertences do reclamante não foram entregues a ele, porque ele não informou à depoente que tinhapertences na empresa; que quando da ciência da ação, a primeira reclamada já não estava mais prestando serviços na AGCO; quea depoente não sabe dizer se o reclamante deixou ou não alguma coisa no armário que utilizava na AGCO, até porque o armárioera da AGCO e não da primeira reclamada; que para ele retirar os seus pertences, o reclamante tinha que pegar autorizaçãona AGCO (…)" (Id e1e8260 – Pág. 2).

Sendo assim, o recorrente não se desincumbiu de comprovar a existênciado dano moral, ônus que lhe cabia, a teor do artigo 818 da CLT.

Diante do exposto, nego provimento.

3.6. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

O demandante não se conforma com a sentença no ponto emque julgou improcedente o pedido de aplicação das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT. Afirma que as diferençasde parcelas relativas ao adicional de insalubridade e horas extras, reconhecidas na decisão, decorrem de valores que deveriamintegrar a rescisão contratual, contudo não integraram. Pugna pela condenação ao pagamento da multa do artigo 467 da CLT,uma vez que persistiram valores incontroversos, os quais não foram satisfeitos pela reclamada, bem como da multa do artigo477 da CLT, tendo em vista que as diferenças salariais deferidas deveriam integrar o termo de rescisão do contrato de trabalho.

Analiso.

A sentença foi no seguinte sentido (Id ae9a994 – Pág. 10):

De acordo com os documentos de ID. 1692289 e 1692295, por ocasião da rescisãocontratual foi pago ao reclamante saldo de salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e 13º salário proporcional.

Além disso, o documentode ID. 1692298 demonstra que a reclamada depositou, na conta vinculada do reclamante, o FGTS acrescido de 40%.

Assim, não tendo o reclamanteapontado a existência de diferenças a tais títulos, ônus que lhe incumbia e do qual estava ciente, conforme registrado naata de audiência de ID. 1693978, presumo corretamente adimplidas aquelas verbas.

Quanto ao aviso prévio,não há falar em pagamento, pois o empregado que tem o contrato de trabalho por prazo determinado rescindido antecipadamente,em regra, o que é o caso, não faz jus a esta verba.

Rejeito, também, o pedidode pagamento da multa do art. 477 da CLT, pois, de acordo com o documento de ID. 1692295, as verbas rescisórias do reclamanteforam pagas no prazo legal.

Descabe, também, a aplicaçãodo art. 467 da CLT, tendo em vista a inexistência de parcelas rescisórias incontroversas.

Por outro lado, tendoem vista que não há, nos autos, prova de que tenham sido fornecidas ao reclamante as guias necessárias para saque do FGTS,determino à Secretaria que expeça alvará para tal fim.

Efetivamente, como bem apontado pela origem,não há parcelas incontroversas no presente feito, de modo que não há falar em aplicação da multa prevista no artigo 467 daCLT.

Além disso, o Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (Id 1692289)e o documento de Id 1692295 comprovam que as verbas rescisórias foram pagas corretamente e dentro do prazo legal. Sendo assim,indevida a multa do artigo 477 da CLT.

Recurso improvido.

3.7. DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÃO

A Magistrada de primeiro grau indeferiu o pedido de diferenças salariaispor acúmulo de funções, sob o argumento de que as atividades realizadas pelo autora eram compatíveis com a sua condição pessoale com o cargo ocupado na empresa, estando devidamente remunerado.

O reclamante irresigna-se contra a decisão. Entende que a provaquanto ao acúmulo de função não se restringe à prova testemunhal. Diz que o documento juntado à inicial demonstra que o demandanteexercia atividades de pintura, mecânica e manutenção, em que pese ter sido contratado para a função de serralheiro. Pretendea condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais por acúmulo de função nos termos da petição inicial.

Sem razão.

Observo que o contrato de trabalho firmado entre as partes apenasrefere a contratação para o exercício do cargo de serralheiro sem especificar as atividades a serem desempenhadas (Id 1145870).

O laudo pericial apontou como atividades do autor: "cortede tubos de aço, perfis, chapas em serra policorte, solda elétrica com eletrodo consumivel e MIG de estruturas metálicas emgeral; pintura á rolo e pincel de estruturas; troca de rolamentos dos carrinhos das linhas de produção, lubrificar com dedo,pedaço de madeira/ferro e manutenção de estruturas em todo parque fabril, basicamente estruturas metálicas. Varrer setor"((Id 2198864).

Analisando a prova trazida os autos, concluo que as atividades desempenhaspelo reclamante eram compatíveis com o cargo para o qual foi contratado. Se, no contrato de trabalho, não houve detalhamentodas funções a serem exercidas, é lícito ao empregador exigir do empregado tarefas que estejam de acordo com a sua condiçãopessoal.

Nos termos do art. 456 da CLT, in verbis: "A prova do contratoindividual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e supridapor todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito,entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

Com efeito, para se ter reconhecido o direito a diferenças salariais,mostra-se imperioso que o empregador determine a execução de tarefas que demandem maior especialização ou exijam maior complexidade,e desde que estranhas à função contratada, devendo haver, ainda, diferenciação de salários entre a função originalmente exercidae aquela acumulada. A simples variação de tarefas dentro da jornada contratada e compatíveis com a função exercida e/ou comas condições pessoais do empregado, não configura acúmulo de funções.

Portanto, correta a sentença.

Nego provimento.

mrmc.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDOTEIXEIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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