TRT4. RECURSO DA RECLAMADA. VENDEDOR. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020266-70.2013.5.04.0016 (RO), Data: 13/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020266-70.2013.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: LEANDRO XAVIER LOSS, SOLARIS EQUIPAMENTOS E SERVICOS S.A.
RECORRIDO: SOLARIS EQUIPAMENTOS E SERVICOS S.A., LEANDRO XAVIER LOSS
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. VENDEDOR. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. A previsão contida no art. 62,I, da CLT, constitui exceção à norma que regulamenta a jornada de trabalho, sendo aplicável apenas aos casos em que o empregadoexerça atividade externa, incompatível com a fixação de jornada de trabalho, situação que não se verifica nos autos, vez quehavia não apenas possibilidade, mas efetivo controle do horário de trabalho cumprido. Recurso não provido.

RECURSO DO RECLAMANTE. INTERVALO DOART. 384 DA CLT. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, razão pela qual é obrigatóriaa concessão do intervalo nele previsto às trabalhadoras do sexo feminino, sendo inaplicável ao autor. Inteligência da Súmula65 deste Tribunal. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE LEANDROXAVIER LOSS para a) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da observância dos reajustesnormativos, com reflexos em horas extras, gratificação natalina, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40% e; b) acrescerà condenação o pagamento de diferenças de "quilômetro rodado", pela observância dos valores estabelecidos nas normas coletivasfirmadas pelo Sindicato dos Empregados Vendedores Viajantes do Comércio do Estado do Rio Grande do Sul – SIVEVI, autorizadoo abatimento dos valores alcançados pela reclamada durante o contrato de trabalho. Por unanimidade, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA SOLARIS EQUIPAMENTOS E SERVICOS S.A., para estabelecer a incidência dopercentual de 15% no cálculo das diferenças de comissões deferidas na sentença. Valor da condenação fixado em R$ 30.000,00,com custas proporcionais de R$ 600,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (ID: a8c8fa5), que julgou procedente em parte a ação, o reclamante e a reclamada recorremordinariamente.

O reclamante (ID: 8284a12), pretende a reforma da decisão quantoà majoração da jornada laboral, labor em sábados e domingos, participação no curso de iniciação, intervalo intrajornada, nãoconcessão do intervalo do art. 384, da CLT, pagamento em dobro das horas extras em repousos semanais remunerados, aplicaçãoda Súmula n° 340, do TST, inaplicabilidade da OJ n° 394, da SDI-I, do TST, exclusão do sábado para o cálculo dos repousose feriados, jornada extraordinária e divisor de horas extras, base de cálculo das diferenças de comissões, acúmulo de função,normas coletivas aplicáveis, integração da ajuda-alimentação ao salário, indenização pelas despesas com telefone celular,dano moral, definição da natureza das parcelas da condenação e forma de cálculo do imposto de renda.

A reclamada (ID: b0ab2b4), por sua vez, busca a reforma da sentençaquanto às horas extras e diferenças de comissão.

Contrarrazões do reclamante (ID: 12bfbec).

Autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

1. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. LABOR EMSÁBADOS E DOMINGOS. PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE INICIAÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA E ENTREJORNADA. PAGAMENTO EM DOBRO DAS HORASEXTRAS EM REPOUSOS E FERIADOS. EXCLUSÃO DO SÁBADO PARA CÁLCULO DOS REPOUSOS E FERIADOS. DIVISOR DE HORAS EXTRAS.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de horas extras,assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional de 50%, sendo devidos reflexos em repousos semanaisremunerados e feriados, férias com 1/3; 13º salários e aviso prévio. Diante da ausência dos controles de jornada, fixou ajornada de trabalho como sendo de segundas a sextas, das 08h às 18h, estendido até às 20h em uma oportunidade na semana, semprecom 1 hora intervalo. Em tal jornada estão incluídos os períodos de reunião, tempo para elaboração de relatórios e tarefas,bem como viagens e treinamentos, inclusive o "curso de iniciação" em São Paulo (realizado em uma única oportunidade).

O reclamante recorre buscando a majoração da jornada laboral, devendoser arbitrada a jornada como sendo das 07h30min às 21h ou, sucessivamente, das 07h45min às 20h, de acordo com a média informadapelas testemunhas ouvidas, além da fixação de 4h de labor em sábados e domingos, no mês de junho do ano de 2012. Requer, ainda,seja considerada a sua participação no "curso de iniciação", com duração de 9 (nove) dias, das 8h às 19h30min, de acordo como alegado na inicial. Quanto ao intervalo intrajornada, postula-se seja arbitrado o intervalo intrajornada como sendo de 30minutos, condenando a reclamada ao pagamento de uma hora extra diária, de acordo com o disposto na Súmula n° 437, I, do TST.Acrescida a jornada laboral, afirma que há de ser condenada a reclamada ao pagamento de horas extras correspondente ao períodointegral de 11 horas pela supressão parcial do intervalo interjornadas, por analogia ao mesmo entendimento da Súmula nº 437,I, do TST ou, sucessivamente, ao período suprimido do intervalo legal. Confiando no provimento do recurso, pretende o pagamentoem dobro pelo labor extraordinário em domingos e feriados e da dobra dos repousos semanais remunerados laborados e não compensados.Por fim, considerando incontroverso que a jornada de trabalho era realizada de segunda a sexta-feira, requer a exclusão dosábado para o cálculo dos repousos e feriados, bem como a adoção do divisor 200.

A reclamada busca afastar a condenação em horas extras reiterandosua tese de inexistência de controle de jornada, diante da ocorrência de trabalho externo, bem como pelo fato do autor, naqualidade de Supervisor, exercer cargo de confiança, nos moldes do disposto no art. 62, incisos I e II, da CLT.

Examina-se.

Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, não estão abrangidospelo capítulo da duração do trabalho "os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horáriode trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados". Este artigo se destina exclusivamenteàqueles que exercem serviço externo, que, por natureza da função exercida, não podem estar submetidos a horário, sob penade não desenvolverem suas atividades de forma mais produtiva. Deve ser considerado, ainda, que a circunstância da reclamadanão controlar a jornada do autor, não o insere na previsão da norma do artigo 62, inciso I, da CLT.

Nesse sentido, importa salientar que a anotação, na CTPS e na fichade registro de empregado, da condição de trabalho externo não constitui pressuposto único e derradeiro ao enquadramento nodispositivo supramencionado, devendo ficar demonstrada a ausência de possibilidade de o empregador controlar e conhecer otempo do empregado efetivamente dedicado com exclusividade aos interesses patronais. O contrato de trabalho consiste em contratorealidade, pouco importando a quem aproveite este princípio.

Nesse prisma, tratando-se de fato impeditivo do direito do trabalhadorà percepção de horas extras, cabe às reclamadas comprovar o enquadramento do reclamante no dispositivo em comento.

No caso dos autos, a cláusula 6ª do contrato de trabalho estabeleceque o reclamante irá cumprir carga horária de no máximo 44 horas semanais, com horário de trabalho de segunda à sexta-feira,das 08h00 às 17h48min, sem qualquer menção à inexistência de controle de jornada (ID: 1882393). Existe, ainda, acordo entreas partes para compensação de horário (ID: 1882429), restando consignado na ficha de registro de empregado (ID: 1882429 -Pág. 2), o horário de trabalho contratual.

O reclamante na exordial (ID: 1179288 – Pág. 2/3) aponta que a jornadade trabalho era para ser de oito horas diárias, de segunda à sexta-feira, perfazendo um total de 40h semanais e 200 horasmensais. Afirma que seu labor era externo, com jornada das 07h30min às 19h, em média, com intervalo de 40 minutos. Refere,ainda, que após cumprir sua jornada normal, despendia, em média, 2 (duas) horas diária para executar extensa relação de tarefasimposta pela empregadora, tais como troca de mensagens eletrônicas com colegas e clientes e preparação para a visita no diaseguinte, dentre outros.

A reclamada em sede de contestação defende a impossibilidadede controle da jornada do reclamante pelo fato deste trabalhar em local externo à sua sede, bem como ao exercício de funçãode confiança, a partir de Outubro/2012.

No caso sub judice, tenho por não demonstrados nos autos a presençade elementos que conduzem ao enquadramento do autor nas exceções previstas nos incisos I e II, do art. 62, da CLT, conformereconhecido na origem.

Em depoimento pessoal, o reclamante referiu que:

era o depoente que fazia a montagem do roteiro de visitas,utilizando um sistema disponibilizado pela empresa chamado CRM SUGAR; pode dizer que esse roteiro o depoente sempre faziana sexta-feira em todo período trabalhado pelo depoente na empresa; (…) pode dizer que, quando passou a supervisor, o trabalhoque o depoente fazia como vendedor permanecia o mesmo, sem alteração; a rotina de trabalho do depoente era sair de casa ejá começar a visita junto aos clientes, podendo dizer que o depoente definia qual o cliente que iniciaria essa visita no dia;lembra que a reclamada possuía uma unidade aqui em Porto Alegre e o depoente ao final do trabalho no dia poderia voltar paracasa ou passa na empresa, situação que ocorria meio a meio, o depoente voltava para casa ou passava na empresa; (ID: d2420b8- Pág. 1)

Embora o autor informe que elaborava o próprio roteiro de visitas,bem como tinha liberdade de iniciar sua jornada visitando os clientes, as testemunhas ouvidas confirmam a existência de controlede jornada, por meio do sistema disponibilizado pela ré, no qual eram lançados os horários de início e término das visitas.Neste sentido, é o depoimento da testemunha Cristiano Joel Celetzki Dacas:

o horário de trabalho do depoente era das 7h30min às19h, fazendo o intervalo de 30 a 40min; pode dizer que a maior parte do horário de trabalho do depoente era cumprido na rua;pode dizer que muitas vezes o depoente já saía de casa diretamente para o cliente e algumas vezes, ao final do dia, o depoentevoltava para a empresa, sendo que na maioria das vezes o depoente voltava direto para casa;

muitas vezes o depoente acompanhava o reclamante no trabalho, jáque ao apresentar o equipe ao cliente, o depoente dava as especificações técnicas, auxiliando o autor na prospecção daquelecliente e assim pode dizer que o trabalho do reclamante era parecido com o do depoente no sentido de comparecer ou não nasede da empresa; lembra que a empresa mantinha o sistema que era possível verificar o roteiro de visitas a clientes,sendo que qualquer pessoa na empresa poderia acessar esse sistema e visualizar esse roteiro e aí o reclamante e o depoente,por esse sistema, poderiam se encontrar no cliente, mas também o reclamante muitas vezes contatava via telefone odepoente sobre se encontrar no cliente; o sistema referido antes era conhecido por SUGAR; pode dizer que o roteiroficava a salvo nesse sistema; pode dizer que não havia como fazer alteração no roteiro, sem autorização do gerenteANDRE MACHADO; lembra que nesse sistema era registrado o horário de início da visita do cliente e o término dela,assim como o nome da pessoa de contato na empresa visitada e também a perspectiva de locação; lembra que a empresa estabeleciametas de visitações por dia; (…) pode dizer que ANDRE MACHADO poderia localizar o depoente conforme o roteiro constanteno sistema e a partir daí ir até onde o depoente estava; pode dizer que o reclamante não tinha qualquer alçada paradecidir pela empresa, como admissões e demissões de empregados, compras; recorda que chegou uma vez a pedir ao reclamanteuma alteração de valor dos gastos com veículo do depoente e ele passou o assunto para frente, provavelmente para ANDRE MACHADO;pode dizer que fez esse pedido ao reclamante, pois ele que fazia a interlocução ou meio de campo com a empresa nessetipo de pedido; o reclamante não tinha empregados subordinados na empresa; pode dizer que no horário de trabalhoera apenas o trabalho de visitas que era executado e pode dizer que a cada visita terminada era feito o lançamento dela nosistema, antes de iniciar outra visita; lembra que o depoente, após o horário de trabalho, respondia e-mails, tanto da própriaempresa quanto de clientes, assim como um complemento, tipo relatório, das visitas realizadas; na verdade, essa complementaçãoera responder os e-mails, falando sobre mais um pouco das visitas e seus resultados; muitas vezes o depoente tinha que lermanuais dos equipamentos para ter conhecimento técnico sobre eles, assim como o reclamante; pode dizer que o tempo de leituradesses manuais era cerca de 1h a 2h mais ou menos, incluídos aí os e-mails referidos antes, recebimento e respostas; odepoente nunca trabalhou sábados e domingos e pode dizer que viu no sistema lançamentos realizados pelo autor e que coincidiamcom esses dias; havia reuniões na unidade e em média eram realizadas uma vez por mês e lembra que essas reuniõesforam realizadas na parte da tarde e algumas vezes chegaram até prorrogar até às 18h, mais ou menos até 20h; geralmente nessasreuniões estava presente ANDRE MACHADO, quando ele vinha fazer as visitas; o depoente fez um curso de iniciação naempresa quando da admissão e lembra que era um aprendizado sobre as máquinas; o curso do depoente foi realizado em São Paulo,achando que a duração tenha sido de 7 a 10 dias; o reclamante não participou desse curso junto com o depoente, sendoque provavelmente ele tenha feito, já que todos lá na empresa tinham que fazer esse curso; (ID: d2420b8 – Pág. 2)

A testemunha Rafaela Alves de Azevedo, informou que:

pode dizer que a rotina de trabalho da depoente comovendedora é já sair de casa com o roteiro de vistas a clientes que a própria depoente define e organiza

; esses clientes a depoente apanha da base daempresa e também prospecta novos clientes por sua iniciativa; pode dizer que o supervisor auxilia a depoente nas negociaçõescom clientes e também dá orientações do que é melhor seguir, por exemplo, no roteiro, mas nada que a depoente não possa alterare ter a iniciativa de fazer; a depoente trabalha em horário comercial, das 8h às 18h, de segunda-feira a sexta-feira,com intervalo de 1h para almoço; pode dizer que o número de vistas por dia é variável, mas a depoente tem uma metaque é estabelecida pela empresa de 5 vistas no mínimo por dia, mas pode dizer que tem dias que a depoente pode fazer menosvisitas, como 4, e outros dias fazer um maior número, 6 talvez; cada visita a depoente faz o registro num sistemadisponibilizado pela empresa, SUGAR, onde a depoente anota o nome do cliente, a pessoa com quem tratou e o assunto tratado,anotando também o horário de início e término da visita; pode dizer que a depoente também responde e verifica e-mails relacionadosao trabalho e sempre faz essa tarefa dentro do horário de trabalho, pois a depoente se organiza para isso; (…)nunca trabalhou sábados e domingos e nem em feriados, até porque a depoente se organiza no trabalho como já referido;não tem conhecimento se o reclamante alguma vez fez alguma visita ou trabalhou nesses dias; (…) pode dizerque na parte comercial a hierarquia na empresa era o gerente regional, localizado no Paraná, e depois o supervisor da filiale abaixo dele o vendedor; pode dizer que o reclamante como supervisor tinha poderes, independente de consulta ou de autorizaçãodo gerente regional que decidiu sobre quais os clientes que iriam ser trabalhados, responsável pelas pessoas que trabalhavamna filial, podia assinar contratos que eram fechados com os clientes, é o que tem conhecimento; ANDRE MACHADO erao gerente regional; (…) o roteiro de visitas a clientes ficava no sistema e a empresa tinha acesso a ele; não temconhecimento se o reclamante decidia sozinho as admissões e demissões de pessoal na filial; pode dizer que o supervisortinha alçada para dar desconto numa negociação de venda comum cliente, pois a partir dessa autorização todo processo de vendajá seguia contando com ela; não sabe dizer de quem era a decisão final na empresa sobre o desconto dado ao cliente a partirda autorização do supervisor;

Diante dos depoimentos colhidos, observa-se que não há negativaquanto a existência de controle de horário através do sistema disponibilizado pela reclamada, devendo ser lançado o horáriode início e término da visita, conforme explicitado no depoimento da testemunha da própria reclamada, o que possibilita oefetivo controle da jornada de trabalho dos vendedores.

Assim, conforme os elementos de prova acima referidos, resta evidenciadoque era possível à reclamada controlar a jornada do autor, embora o exercício do labor fosse externo, tendo em vista a utilizaçãode sistema próprio, com rotas preestabelecidas e lançamento dos horários de início e término das visitas, havendo o efetivocontrole do horário de trabalho cumprido.

De outro norte, o inciso II do artigo 62 da CLT exclui da duraçãonormal do trabalho de oito horas "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparampara efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial". Assim, para que a exclusãoocorra é mister que haja prova inequívoca de que o gerente ou os equiparados exerçam de fato cargo de gestão. Como gestãodeve se entender o poder atribuído ao empregado para gerir a empresa, colocando-se inclusive na posição de verdadeiro substitutodo empregador, defendendo-lhe os interesses de ordem administrativa e econômica, fato não demonstrado nos autos.

A prova oral produzida nos autos não serve para respaldar as alegaçõesda ré, ao revés, denota a ausência de poderes suficientes para o enquadramento do autor em cargo de confiança, no sentidode admitir, demitir, advertir ou punir os funcionários da filial de Porto Alegre/RS.

Desta forma, correta a sentença que entendeu pela inaplicabilidade,ao caso, das exceções previstas no art. 62, I e II, da CLT, condenando a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradasàs excedentes da 8ª diária e 44ª semanal. Contudo, não há como acolher a jornada anunciada na inicial, conforme pretende oreclamante, em especial diante do fato da prova oral restar dividida quanto ao horário laborado, além do fato da jornada indicadaser pouco crível, em especial pelo labor, em média, de 14 (quatorze) horas diárias.

Em face do princípio da identidade física do juiz, há que se prestigiaras impressões coletadas pelo juízo no momento da produção e análise da prova, pois este mantém contato direto com as partese testemunhas na audiência, tendo condições de verificar a intenção de sustentar uma situação inexistente ou diversa da realidadefática, como forma de subsidiar a condenação.

Portanto, diante da prova oral produzida nos autos, mostra-se corretaa sentença ao arbitrar a jornada de trabalho como sendo de segunda à sexta-feira, das 08h às 18h, estendido até às 20h emuma oportunidade na semana, sempre com 1 hora intervalo, eis que de acordo com o princípio da razoabilidade. Por consequência,resta prejudicado o exame do recurso do autor quanto ao intervalo entrejornada, labor aos sábados e domingos e pagamento emdobro do labor em repousos.

Por fim, considerando que o reclamante foi contratado para laborar44 horas semanais, bem como recebia salário mensal, os dias de repouso estão devidamente remunerados, conforme dispõe o art.7, § 2°, da Lei n° 605/49: "§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalistaou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do númerode dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.", sendo aplicável o divisor 220, conforme decidido.

Sentença mantida.

2. DIFERENÇAS DE COMISSÃO. BASE DE CÁLCULO.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferençasde comissões (assim entendido como o pagamento das verbas "INCENTIVO DE PRODUTIVIDADE"), estas calculadas pelo percentualde 40% a incidir sobre o valor médio (média física) percebido anualmente a tais títulos, com reflexos em repousos semanaisremunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e aviso prévio, pelos seguintes fundamentos:

Compulsando-se as fichas financeiras constantes dos autos (ID 1882559e seguintes), pode-se verificar que o reclamante percebeu, ao longo do período contratual, verbas denominadas de "INCENTIVODE PRODUTIVIDADE", com reflexos em repouso semanal remunerado sob a rubrica "DSR Comissão". Não há nos autos, contudo, qualquerdocumento hábil que permita aferir se os valores pagos a tais títulos foram corretamente pagos, seja pela aplicação do corretocritério de aferição, seja pela correta observância dos valores que dão ensejo ao pagamento dos mesmos, ônus que é da reclamada- ante o dever de documentação do contrato de trabalho – e do qual não se desincumbe.

(…)

Contudo, entendo que asdiferenças devidas devem ser calculadas com base na média física dos valores já percebidos pelo autor a título de comissões.(ID: a8c8fa5 – Pág. 5/6)

Inconformado, o reclamante recorre postulando seja acolhida a teseda inicial, determinando-se a adoção do percentual de 40% sobre a remuneração mensal total (salário fixo mais variáveis),a título de diferenças de comissões.

A reclamada, por sua vez, reitera que colacionou aos autos todaa documentação relativa ao pagamento das comissões, cujo conteúdo não foi especificamente impugnado pelo autor. Ressalta quea prova oral confirmou que era possível a verificação e conferência das comissões pagas, seja pelo sistema ou por consultaao RH da empresa. Postula a absolvição da condenação.

Analisa-se.

O autor, na inicial, alega que não era possível conferir se as comissõesajustadas com a reclamada eram pagas corretamente, tendo em vista que não lhe eram repassados os critérios utilizados paradefinir a porcentagem, tampouco disponibilizados meios para tal conferência.

A reclamada, em contestação, afirma que os critérios de comissionamentosempre foram de pleno conhecimento do autor, constando dos sistemas informatizados utilizados, sendo conferidos todos os lançamentos,cálculos e o pagamento das comissões que lhe eram devidas. Nega que tenha deixado de pagar as comissões ajustadas.

Diga-se, inicialmente, que tendo a reclamada afirmado o corretopagamento das parcelas variáveis (comissões), salvo melhor juízo, por força da maior aptidão para a prova e do disposto pelosartigos 818 da CLT e c/c artigo 333, II, do CPC, atraiu o ônus de comprovar a correção do pagamento, do qual não se desincumbiram,porquanto não trouxeram a integralidade dos documentos solicitados, inviabilizando ao Juízo averiguar a correção ou não dospagamentos efetuados a título de comissões.

Neste sentido, cumpre ressaltar que o autor foi contratado em Julho/2009para o cargo de vendedor, recebendo salário fixo e comissões, contudo, apesar dos comprovantes de pagamento de comissões demonstraremo pagamento de tal verba desde a admissão (ID: 1882559) e os critérios para a percepção da remuneração variável (ID: 7c2dde0),denota-se que a relação das vendas efetuadas pelo autor estão incompletas, constando apenas o período posterior a Janeiro/2011(ID: 955ea9e, 8a4be76 e 98409c5).

Desse modo, diante da não apresentação pela ré dos documentos quepermitissem comprovar a tese da defesa quanto à correção dos pagamentos efetuados a título de comissões, correta a sentençaao deferir diferenças.

Por fim, quanto ao valor arbitrado às diferenças, entendo que opercentual estabelecido na sentença deve ser reduzido para 15%, atendendo ao critério de razoabilidade e ao que é usualmentedeferido por esta Turma Julgadora em processos semelhantes.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, no tópico,para estabelecer a incidência do percentual de 15% no cálculo das diferenças de comissões deferidas na sentença.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIAREMANESCENTE.

1. NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384, DA CLT.

Busca o reclamante a reforma da sentença para que sejareconhecido o direito do obreiro ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, com condenação da reclamada ao seu adimplementocomo horas extras, com seus consequentes reflexos legais. Argumenta que pelo princípio da isonomia, tal artigo foi recepcionadopela Constituição Federal, devendo ser aplicado sob pena de prática discriminatória.

Examina-se.

O art. 384 da CLT está inserto no capítulo que trata da proteçãoao trabalho da mulher e prevê que "Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze)minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho".

Em virtude de ser benesse concedida tão somente às mulheres, perquiriu-sese o referido dispositivo teria sido recepcionado pela Constituição Federal, tendo em vista o princípio da isonomia previstoem seu art. 5º, inciso I.

Entende esta Relatora ter ocorrido a recepção do dispositivo emvoga pela Constituição Federal, mormente por se tratar de medida protetiva da saúde e segurança da trabalhadora, que cotejaa desigualdade entre os desiguais. Nesse contexto, há de se reconhecer a diferente condição biológica entre homem e mulher,com a consequente diversidade de desgaste físico em semelhantes condições de trabalho. Até mesmo a Constituição Federal consagrouessa distinção, estipulando condições diversas para percepção de aposentadoria, em seu art. 201, § 7.º, incisos I e II.

Além disso, destaca-se que a matéria já foi objeto de apreciaçãopelo Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ocasião em que houve rejeição do incidente de inconstitucionalidadedo art. 384 da CLT, suscitado nos autos do RR-1540/2005-046-12-00.5, cuja ementa a seguir se transcreve, em parte:

"MULHER – INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA – CONSTITUCIONALIDADEDO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF.

(…)

2. A igualdade jurídicae intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapandoao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto,verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobreintervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva,dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

(…) 5. Nesse diapasão,levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida dassuas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônusda jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o casodo intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidadedo art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado". (grifado)

Dessa forma, correta asentença ao indeferir o pedido de pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, sob o fundamento de que "o referidodispositivo legal não é aplicável ao trabalhador do sexo masculino, porquanto se destina a proteger o trabalho da mulher".

Na mesma linha a Súmula 65 deste Tribunal Regional, in verbis:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionadapela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento,o previsto no art. 71, § 4º, da CLT. (grifo nosso).

Apelo negado.

2. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 340, DO TST e OJ n° 397,DA SDI-I, DO TST.

O reclamante entende inaplicável a Orientação Jurisprudencialnº 397, da SDI-1 e Súmula n° 340 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

Sem razão.

Incontroverso nos autos que o reclamante recebia salário fixo ecomissões, tratando-se, portanto, de remuneração fixa, amoldando-se ao critério contido na OJ n° 394, da SDI-I, do TST, inverbis:

397. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DASÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O empregado que receberemuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Emrelação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, édevido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

Neste contexto, inexiste fundamento legal para afastar a aplicabilidadeda referida orientação jurisprudencial.

Sentença mantida.

3. INAPLICABILIDADE DA OJ N° 394, DA SDI-I, DOTST.

Considerando a uniformização da jurisprudência deste Tribunalcom relação a matéria, com a edição da Súmula nº 64, passa-se a adotar tal entendimento.

Dispõe a Súmula 64 deste Tribunal:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS.AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integraçãode horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Negado provimento.

4. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Postula o reclamante o pagamento de plus salarial decorrentedo acúmulo de função, devendo ser fixado em valor equivalente a, no mínimo,1/3 da remuneração do reclamante.

Não prospera a irresignação.

Ao início, cabe registrar que o acúmulo de funções se configuraquando o empregado, contratado para o exercício de uma determinada função, passa a exercer, conjuntamente com esta, atribuiçõesincompatíveis com a função contratada. Dessa maneira, verifica-se quando ocorre alteração contratual que ultrapassa o jusvariandi do empregador, desacompanhada do devido acréscimo salarial.

No caso dos autos, o próprio reclamante confessa, em depoimentopessoal, que "quando passou a desempenhar a função de supervisor o depoente teve um reajuste no salário fixo mas não lembrao percentual" (ID: d2420b8 – Pág. 1).

Analisando os comprovantes de pagamento de salário (ID: 1882718- Pág. 8/9), verifica-se que o aumento concedido alcançou o equivalente a 28,5% (vinte e oito e meio por cento) na remuneraçãodo autor, de modo que, não há que se falar em alteração contratual lesiva, posto que o aumento de funções veio acompanhadada respectiva valorização salarial.

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso.

5. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS.

O reclamante pretende a aplicação das normas coletivasfirmadas pelo Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, no Estado do Rio Grande do Sul – SIVEVI, por setratar de integrante de categoria diferenciada. Cita jurisprudência que entende favorável.

Ao exame.

O artigo 511 da CLT prescreve a liberdade de associação de todosos que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente,a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas. O §3º do mencionado dispositivo legal,define categoria profissional diferenciada como a "que se forma dos empregados que exercem profissões ou funções diferenciadaspor força do estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares".

Consoante o artigo 570 da CLT, os sindicatos se constituem, normalmente,por categorias econômicas ou profissionais específicas, na conformidade da discriminação do quadro das atividades e profissõesa que se refere o artigo 577 do diploma já referido, ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do EnquadramentoSindical, forem criadas pelo Ministério do Trabalho, sendo que a teor deste artigo, o quadro de atividades e profissões emvigor fixa o plano básico do enquadramento.

Das normas legais em referência, depreende-se que, no ordenamentojurídico vigente, o enquadramento sindical é definido em face da atividade preponderante do empregador, ressalvado quantoàs categorias profissionais diferenciadas, cujo enquadramento possui caráter excepcional. Ou seja, à exceção dos empregadosque integram categoria profissional diferenciada por força de estatuto profissional especial ou de condições de vida singulares,os demais empregados, diante da similitude das condições de trabalho, são enquadrados na categoria profissional correspondenteà atividade ou categoria econômica preponderante da empresa empregadora.

De outra parte, existem construções doutrinárias e jurisprudenciaisque defendem os efeitos ultra litigantes da sentença normativa e ultra contraentes das convenções coletivas que fazem comque estas alcancem todos os integrantes das categorias econômicas e profissionais abrangidas pela norma coletiva, independentementede referidos integrantes terem sido, ou não, suscitados individualmente.

Ademais os efeitos ultra litigantes da sentença normativa e ultracontraentes das convenções coletivas fazem com que tais instrumentos normativos atinjam a todos os integrantes das categoriaseconômicas e profissionais abrangidas pela decisão coletiva, independentemente de referidos membros terem sido, ou não, suscitadosindividualmente.

Dessa forma, indiferentemente ao sindicato da categoria econômicaa que pertença o empregador, aos empregados integrantes de categoria diferenciada são aplicáveis as normas coletivas próprias,na medida em que fixam regras de proteção específicas ao caráter excepcional e à realidade diferenciada da categoria.

No caso em comento, a prova produzida nos autos demonstra que oreclamante laborou para a primeira reclamada na condição de vendedor viajante, mesmo após assumir a função de supervisor.

Desta forma, aplicáveis as convenções coletivas firmadas pelo Sindicatodos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul apontados na inicial (ID: 1179306). Assim,o autor faz jus ao pagamento de diferenças salariais decorrentes dos reajustes normativos, com reflexos em horas extras, gratificaçãonatalina, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Registre-se que para fins de apuração das diferenças da vantagem"quilômetro rodado", é possível observar o pagamento dos quilômetros rodados, por exemplo, no valor de R$ 0,36 por quilômetrorodado nos meses de Julho, Agosto e Setembro/2009 (ID: 7beb083), o que revela a diferença dessa vantagem, uma vez que o dissídiocoletivo (cláusula 05 – fl. 150 dos autos) prevê o valor de R$ 0,87 por quilômetro rodado.

Para apuração das diferenças deferidas, deve-se levar em consideraçãoa quilometragem indicada nos comprovantes colacionados pela reclamada (por exemplo, ID: e93ea93 – Pág. 6, e93ea93 – Pág. 3,130dca5 – Pág. 19, 130dca5 – Pág. 11, 130dca5 – Pág. 4 e 7beb083, entre outros), eis que ausente impugnação expressa do reclamante.Eventual ausência de indicação da quantidade de quilômetros percorridos, deve-se adotar a média dos demais meses, autorizadoo abatimento dos valores alcançados pela reclamada durante o contrato de trabalho à título de reembolso de quilometragem,combustível e despesas com o veículo próprio do autor, desde que demonstrado nos autos.

Assim, faz jus o autor às diferenças da vantagem "quilômetro rodado",pela observância dos valores estabelecidos nas normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Empregados Vendedores Viajantesdo Comércio do Estado do Rio Grande do Sul – SIVEVI (ID: 1179306), autorizado o abatimento dos valores alcançados pela reclamadadurante o contrato de trabalho.

Recurso provido.

6. INTEGRAÇÃO DA AJUDA-ALIMENTAÇÃO AO SALÁRIO.

Na esteira do decidido na origem, a empresa demandada comprovaque está inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT desde 2008 (ID: 1882793), abrangendo, portanto, o contratode trabalho do autor.

A situação narrada atrai, assim, a incidência da Orientação Jurisprudencialnº 133 da SDI-I do TST, que a seguir se transcreve:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Aajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76,não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Nesse contexto, não merece provimento o recurso do reclamante.

7. INDENIZAÇÃO PELAS DESPESAS COM TELEFONE CELULAR.

Restando incontroverso nos autos que a reclamada forneciatelefone celular para seus funcionários e não tendo o autor demonstrado qualquer gasto com uso de telefone particular na prestaçãode serviços, ônus que lhe incumbia a teor do art. 818, da CLT, fato que ensejaria o ressarcimento das despesas pelo empregador,deve ser mantida a sentença, no particular.

8. DANO MORAL.

A indenização por dano moral está assegurada na ConstituiçãoFederal, em seu art. 5º, cujos incisos V e X encontram-se redigidos nos termos que seguem, respectivamente:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além daindenização por dano material, moral ou à imagem.

X – são invioláveis aintimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moraldecorrente de sua violação;

O Código Civil também regula a matéria ao estabelecer, no art. 186,que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda queexclusivamente moral, comete ato ilícito. Além disso, o art. 927 do mesmo dispõe que "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nesse cenário, para que se configure o direito à reparação por danomoral, é necessária a comprovação da ilicitude, por ação ou omissão do ofensor, da existência do dano e do nexo causal entreambos. O ilícito civil, porém, independe da configuração do dolo específico, bastando a culpa do empregador, no caso dasrelações de emprego. Acerca do ônus da prova, cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do direito pleiteado, a teordo art. 818 da CLT, c/c o art. 333 do CPC.

Conforme narrado pelo reclamante na inicial, no decorrerdo contrato de trabalho, passou a sofrer pressões constantes, principalmente por seu superior hierárquico, Sr. André Machado,inclusive em frente a colegas de trabalho, com cobranças exageradas quanto ao cumprimento das metas.

A prova oral, consistente no depoimento de uma testemunha do autore uma testemunha da reclamada, não sustenta a tese da inicial.

Neste sentido, a testemunha ouvida a convite do autor, Sr. CristianoJoel Celetzki Dacas, afirmou que:

o depoente nunca presenciou ANDRE MACHADO se dirigir ao reclamante compalavras de baixo calão, ou gritar com ele, mas lembra de ter ouvido num dia que esteve na sede da empresa do outro lado daporta conversa de ANDRE MACHADO com o reclamante, onde o tom de voz de ANDRE MACHADO era alto, mas não sabe dizer que conteúdodessa conversa; lembra que depois dessas reuniões o reclamante, quando se encontrava com o pessoal, tinha um comportamentodiferente, um tom de preocupação, aborrecido; pode dizer que no local onde ANDRE MACHADO estava era apenas ele com o reclamante;lembra que foi apenas essa vez que o depoente ouviu esse tom de voz empregado por ANDRE MACHADO; o reclamante nunca comentoucom o depoente sobre o teor da conversa que teria levado ANDRE MACHADO a usar aquele tom de voz, mas lembra que o reclamanteteve até um afastamento medico, alteração da pressão, por um ou dois dias; (ID: d2420b8 – Pág. 2)

Por sua vez, a testemunha da reclamada, Sra. Rafaela Alves de Azevedo,informou que:

nunca presenciou ANDRE MACHADO dispensar ao reclamante algumtratamento como assédio ou algo parecido; (ID: d2420b8 – Pág. 3)

Desta forma, o conjunto probatório não indica a ocorrênciade efetivos danos à honra, imagem ou psiquê do autor, decorrentes do tratamento dispensado pelo supervisor da reclamada, nãotendo o autor se desincumbido do encargo que lhe impõem os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Nesses termos, nega-se provimento ao recurso do autor.

9. DEFINIÇÃO DA NATUREZA DAS PARCELAS DA CONDENAÇÃO.

A definição da natureza jurídica das parcelas foi devidamenteobservada na sentença, deferindo-se os reflexos sempre que cabíveis, não havendo indicação de qualquer omissão neste sentido.

Recurso improvido.

10. FORMA DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA.

Correta a sentença na parte que determina a retenção doimposto de renda dos créditos auferidos pela empregada em decisão judicial, como também ao impor ao empregador a responsabilidadepelo recolhimento.

Todavia os critérios de apuração e recolhimento dessas obrigaçõesdevem observar a legislação vigente na época em que exigíveis os recolhimentos, sendo inadequada a fixação de critérios nestafase processual, na medida em que se trata de matéria atinente à fase de liquidação de sentença.

Nada a prover.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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