TRT4. RECURSO DA RECLAMADA. VALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020171-51.2016.5.04.0334 (RO), Data: 27/03/2017

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020171-51.2016.5.04.0334 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, com divergência de fundamentação dos Desembargadores João Paulo Lucenae Francisco Rossal de Araújo, negar provimento ao recurso da reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Renova a reclamada a alegação de que é parte ilegítima, na medidaem que restou comprovado de forma robusta a legalidade do contrato de prestação de serviços de forma temporária, mediantea empresa Qualysinos Serviços Temporários Ltda, especificamente com o reclamante no período de 19-08-2013 a 01-12-2013. Aduzque o contrato entabulado entre a empresa tomadora de mão de obra e a fornecedora foi de natureza cível, assim como a existênciade um contrato de emprego entre o autor e a empresa fornecedora. Argumenta que restou demonstrado que a contratação do trabalhadorna forma temporária mediante empresa interposta se deu em virtude de aumento da produção da empresa, também de acordo como previsto na lei, não havendo falar em sua responsabilização no período já referido. Ressalta que não há indício de ilegalidadena contratação entabulada, na medida em que o Inquérito Civil nº 000147.2014.04.008/2, instaurado para apurar eventual irregularidadede contratação de serviços temporários, restou por arquivado, conforme os documentos que acompanharam a defesa. Requer suaexclusão do polo passivo e a extinção do feito de acordo com o artigo 485, inciso VI, do NCPC.

Sem razão.

Inicialmente, sendo a ação dirigida contra a reclamada, firma-sea legitimidade desta para figurar no polo passivo da relação jurídico processual.

Conforme a inicial, o reclamante afirmou que, apesar de formalmentevinculado à empresa Qualysinos Serviços Temporários Ltda. de 19-08-2013 a 01-12-2013, prestou serviços exclusivamente em favorda reclamada, passando a vincular-se a esta a partir de 02-12-2013. Requereu a declaração de unicidade contratual de 19-08-2013a 03-02-2015.

No entanto, o Julgador de origem julgou improcedente este pedido,porquanto entendeu que o reclamante não demonstrou qualquer vício no contrato de trabalho temporário que manteve com a empresaQualysinos. Inclusive, ao declarar válido tal contrato de trabalho temporário – e como se passaram mais de dois anos entreo término daquele pacto laboral e a data de distribuição da presente ação (04-02-2016) – declarou prescritas as pretensõesrelativas ao período que vai de 19-08-2013 a 01-12-2013, extinguindo o processo quanto a elas com resolução do mérito, naforma do artigo 487, inciso II, do CPC/15.

Nada a reformar.

VALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO- APLICAÇÃO DA SÚMULA 85, IV, DO TST – ADICIONAL NOTURNO – PREQUESTIONAMENTO.

O Julgador de primeiro grau concluiu que os registros de horário(Id-3fe45ee, págs. 1-11) refletem fielmente a jornada cumprida. Verificou que a reclamada implementou simultaneamente doisregimes de compensação de horários, banco de horas e compensação semanal, conforme previsão nas cláusulas 28ª e 29ª das convençõescoletivas de trabalho (Id-70f0afc, pp. 9-11). Declarou inválida a compensação de horários e aplicou ao caso o entendimentocontido no item III da Súmula 85 do TST. Deferiu ao reclamante o pagamento de: adicional de horas extras (50%), incidentenas horas destinadas à compensação, assim entendidas as excedentes a oito diárias, até o limite de 44 semanais, com reflexosem repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3 e gratificações natalinas; horas extras, assimentendidas as excedentes a 44 semanais, observado o adicional de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados, avisoprévio, férias com acréscimo de 1/3 e gratificações natalinas, deduzidos os valores já satisfeitos aos mesmos títulos; adicionalnoturno, a incidir nas horas prestadas entre as 22h e o final da jornada (Súmula 60, II, do TST), observada a redução da horanoturna e o adicional de 20%, com reflexos em repousos semanais remunerados, horas extras, aviso-prévio, férias com acréscimode 1/3, gratificações natalinas e FGTS acrescido de 40%. Determinou que sejam observados os controles de horário; o critériode contagem previsto no art. 58, § 1º, da CLT, e os entendimentos vertidos no item III da Súmula 85 e na OJ nº 415 daSDI1, ambas do TST; o divisor 220 para a apuração salário-hora e o entendimento contido na Súmula 264 do TST.

Recorre a reclamada. Alega, em síntese, que a jornada compensatóriaadotada é válida e encontra respaldo na Constituição Federal e previsão nas normas coletivas. Aduz que, sempre que a jornadade trabalho do autor excedeu as 44h semanais, realizaram-se os corretos pagamentos de sobrejornada, observados os adicionaislegais e dissidiais e integradas nas parcelas legais. Aduz que o artigo 58, “caput”, da CLT e o inciso XIII do artigo 7º daConstituição Federal dão amparo para a fixação do regime de compensação. Argumenta que a flexibilidade contida no texto constitucionalautoriza que as partes disciplinem de modo diverso a jornada de trabalho, sem que tal procedimento implique contraposiçãoaos princípios básicos do Direito do Trabalho. Ressalta que a existência de horas extras variáveis e eventuais não elide aadoção de regime compensatório coletivamente previsto, sendo que as horas trabalhadas pelo autor excedentes da 8ª hora diárianão podem ser pagas como extras, sob pena de “bis in idem”. Sucessivamente, requer seja limitado o pagamento somente ao adicionalde horas extras, pois as horas laboradas em regime de compensação encontram-se pagas, sob pena de enriquecimento indevidodo reclamante. Salienta que o Juízo não atentou para a parte final da Súmula 85, item IV, do TST. Sustenta que, na práticada relação de emprego havida entre as partes, o demandante não teve nenhum tipo de prejuízo pessoal ou salarial a partir dajornada de trabalho adotada. Quanto ao adicional noturno, alega que sempre cumpriu os preceitos celetistas fixados no artigo73, e seus parágrafos, da CLT. Aduz que o autor não trabalhou em horário noturno, sendo que deve ser observado que, para oadicional noturno, as horas laboradas em jornada noturna são aquelas entre as 22h de um dia e às 05h do seguinte, cada umadevidamente reduzida e computada em 52 minutos e 30 segundos. Argumenta que o reclamante trabalhou no máximo em horário misto,abrangendo período noturno e diurno, conforme prevê o artigo 73, §4°, da CLT. Defende que somente é devido o adicionalquanto às horas prorrogadas, ou seja, àquelas excedentes das 05 horas da manhã, quando cumprida integralmente a jornada detrabalho no período noturno, ou seja, quando finda totalmente a obrigação horária do obreiro até às 05 horas da manhã. Cita,ainda, o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal; a Súmula 60, item II, do TST. Afirma que a sentença viola literalmentetodos os artigos citados, requerendo o prequestionamento dos dispositivos.

Sem razão.

Inicialmente, diga-se que não houve condenação ao pagamento dashoras extras excedentes da 8ª diária, mas apenas do adicional de horas extras (50%), incidente nas horas destinadas à compensação,assim entendidas as excedentes a oito diárias, até o limite de 44 semanais. As horas extras (hora mais adicional) entendidascomo devidas foram as excedentes a 44 semanais. O Julgador “a quo” aplicou, portanto, a Súmula 85 do TST, como expressamenteconstou na sentença. Não houve recurso do reclamante.

Por outro lado, durante o pacto laboral, a ré implementou simultaneamentedois regimes de compensação de horários, banco de horas e compensação semanal, consoante previsto nas cláusulas 28ª e 29ªdas convenções coletivas de trabalho (Id-70f0afc).

Entende-se que são inválidos o banco de horas e o regime compensatóriosemanal quando adotados de forma concomitante. Isso porque a prestação habitual de horas extras – o que justifica a existênciado regime de banco de horas – acaba por invalidar o regime compensatório semanal, sendo evidente a incompatibilidade entreambos.

Ademais, como bem observado na decisão recorrida, “Os controlesanexados com a defesa permitem a conclusão inequívoca de que as horas extras não eram corretamente contabilizadas, práticaque vicia o banco de horas, especialmente, porque inviabiliza o controle de débitos e créditos do sistema. Em 13.05.14 (id.3fe45ee, p. 4), por exemplo, a jornada se estendeu por 13 horas e 47 minutos (das 7h31min às 12h30min, das 13h26min às 17h26mine das 17h32 às 22h13min), mas a reclamada contabilizou apenas 8 horas e 56 minutos. Do mesmo modo, em 19.11.2014 (id. 3fe45ee- p. 9) o autor trabalhou das 7h28min às 12h33min e das 13h28min às 21h30min, jornada de aproximadamente 12 horas, mas a empregadoraencontrou tão somente 9 horas.“. Como já visto, a Súmula 85 foi adotada na sentença.

Quanto ao adicional noturno, correta a consideração do adicionalnoturno a incidir nas horas prestadas entre as 22h e o final da jornada, observada a redução da hora noturna, conforme prevêo item II da Súmula 60 do TST: “ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (…) II – Cumpridaintegralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegesedo art. 73, § 5º, da CLT.“.

Diante da tese ora adotada, restam prejudicados todos os demaisargumentos lançados pelas partes. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionadosno recurso, prequestionados, não havendo necessidade demanifestação de forma específica sobre cada um dos itens mencionados, já que apontados, nas razões de convencimento, os fundamentosda decisão adotada. Nesse sentido o item I da Súmula nº 297 do TST: “PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO – Novaredação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sidoadotada, explicitamente, tese a respeito“.

Provimento negado.

emf.

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO:

Acompanho o voto divergente, quanto aos fundamentos.

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

VALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO- APLICAÇÃO DA SÚMULA 85, IV, DO TST – ADICIONAL NOTURNO – PREQUESTIONAMENTO.

Peço vênia ao Exmo. Relator para apresentar divergência apenas defundamentos.

Entendo ser possível, em tese, a adoção conjunta do regime compensatóriosemanal e do banco de horas quando ambos estão instituídos por meio de instrumento coletivo e atendidos os demais requisitoslegais. Cada um desses regimes de compensação tem suas particularidades e pressupostos de validade, podendo ocorrer, inclusive,de um invalidar o outro, como é exemplo o caso de habitualidade na prestação de horas extras, situação compatível com o bancode horas, mas não com a compensação semanal. Tal compatibilidade seria legal, contudo, se as horas extras destinadas ao bancode horas e, portanto, prestadas além do regime compensatório semanal, fossem esporádicas, e as atividades não fossem insalubres,desde que respeitados os demais critérios das normas coletivas.

Quanto à possibilidade de adoção conjunta de tais regimes a seguintedecisão do TST, assim ementada:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. BANCODE HORAS. INSTITUIÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ADOÇÃO SIMULTÂNEA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte inclina-seno sentido de emprestar validade à adoção simultânea do acordo de compensação semanal e do banco de horas instituídos pornorma coletiva. Precedentes. 2. As premissas fáticas postas no acórdão regional não noticiam eventual irregularidade na adoçãodo regime de compensação anual – impossibilitado o revolvimento de fatos e provas (Súmula 126/TST). Incidência do art. 896,§ 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido.” (TST, Processo: RR – 225500-57.2009.5.12.0019,Órgão Judicante: 1ª Turma, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, julgado na sessão de 15.08.2012).

No caso, considerando-se que havia a prestação habitual de horasextras e os requisitos relativos ao banco de horas não foram observados, acompanho a conclusão quanto à invalidade de ambosos regimes.

Por tais fundamentos, acompanho o voto do Exmo. Relator em sua conclusão.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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