TRT4. RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, II, DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020172-91.2014.5.04.0015 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020172-91.2014.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: NEXTEER INDUSTRIA E COMERCIO DE SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA, SERGIO RENATOGARCIA DE OLIVEIRA
RECORRIDO: NEXTEER INDUSTRIA E COMERCIO DE SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA, SERGIO RENATO GARCIA DE OLIVEIRA
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, II, DA CLT. Para o enquadramento do empregadona exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, deve haver uma diferenciação na fidúcia atribuída entre o cargo de chefia eos dos demais empregados, que afaste o elemento formalista da mera nomenclatura e pagamento de gratificação. As atribuiçõesdesempenhadas pelo empregado devem possuir grau de fidúcia superior àquele exigido em todo e qualquer contrato de trabalho,o que não ocorre no caso dos autos. Provimento negado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para adotar aSúmula 394 da SDI – I do TST no tocante ao aumento da média remuneratória. Por maioria, vencido parcialmente o Juiz JoséCesário Figueiredo Teixeira, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para determinar o pagamento de 48 horasde sobreaviso por semana (sábados e domingos), com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio, repouso semanalremunerado, e FGTS com o acréscimo de 40%. Valor da condenação que se acresce em R$ 6.000,00 e custas em R$ 120,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a Sentença (Id8d07aff), recorrem o reclamante e reclamada, respectivamente (Ids c03cc1be e49e7dd).

O reclamante insurge-se quanto às seguintes matérias: estabilidadena aposentadoria e horas de sobreaviso.

A reclamada rebela-se com os seguintes tópicos: julgamento "ultrapetita", cerceamento de defesa; horas extras; redução da jornada fixada; integrações e reflexos e honorários advocatícios.

Guia de custas e depósito recursal (Id06ff811).

Com contraminuta do reclamante e da reclamada, sobem os autos aeste Tribunal (Ids816c157 e 315b454).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

PRELIMINARMENTE.

1. JULGAMENTO "ULTRA PETITA".

Diz a ré que a Julgadora de origem, semhaver pedido correspondente na exordial, fixou que o autor laborou, além da jornada fixada, 3 horas por semana e que, do montantemensal, 3 horas corresponderam a trabalho prestado em domingos. Alega que a decisão é nula, tendo em vista que ultrapassouos limites da lide, condenando a reclamada ao pagamento de 3 horas extras por semana, inexistindo pedido específico nestesentido. Assevera que na inicial o reclamante é claro ao alegar que laborava das 06h45min às 18h. Sustenta que tendo o Juízoarbitrado a jornada trabalhada como sendo das 06h45min às 17h30min, não há que se falar em arbitramento de jornada superiora deferida, posto que foge aos limites postulados na lide. artigo 302, caput, CPC. Afirma que diante do exposto,há que se conhecer a nulidade da sentença no que tange ao deferimento de 3 horas extras semanais, por afronta aos dispositivosacima mencionados.

Examina-se.

Sobre a matéria, fundamentou a Julgadora "a quo":

"Quanto ao sobreaviso, declaram as testemunhas:

(…)

Os depoimentos denotamque o reclamante era acionado mediante ligação telefônica para resolver problemas na empresa, atividade também desempenhadapelo coordenador. Considerando-se esse aspecto, a prova não demonstra que o reclamante fosse punido caso não atendesse aschamadas telefônicas ou de que não havia outros empregados em condições de atender as solicitações, não havendo falar em regimede sobreaviso. Isso porque não havia prejuízo de o autor usufruir de seus períodos de descanso com liberdade, inclusive comrestrição de seu deslocamento para outras localidades. Afasto, pois, a alegação de trabalho em regime de sobreaviso e indefiroo pedido no item 9.

Contudo, apesar de a testemunhaSr. Michel Andreis Barreto declarar que não havia comparecimento na empresa nessas situações, declara também a existênciade problemas que geram a parada da produção, como por exemplo problema em alguma máquina, quando é necessário definir prioridadese a ação a ser tomada. Tendo em conta a responsabilidade do reclamante enquanto supervisor, apresenta-se mais verossímil odepoimento da testemunha Sr. Carlos Romero no sentido de que algumas vezes era possível resolver o assunto sem a presençado supervisor e em outras vezes era necessário o comparecimento na empresa. A partir dessa conclusão, admito que o autor algumasvezes compareceu na empresa fora de seu horário habitual. Fixo, assim, que o autor trabalhou além da jornada habitual 3 horaspor semana e que, do montante mensal, 3 horas corresponderam a trabalho prestado em domingos.".

Conforme se depreende da leitura da Sentença, o deferimentode três horas decorrem do pedido de pagamento de horas de sobreaviso. Nestes termos, inexiste o alegado julgamento "ultrapetita".

Rejeita-se.

2. DO CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTOOITIVA DE TESTEMUNHA.

Pretende a ré seja decretada a nulidadedo processo, a contar da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova oral na audiência do dia 19/11/2014. Pretendea recorrente seja decretada a nulidade do processo, a contar da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova oral naaudiência do dia 19/11/2014. Diz que o ato caracteriza cerceamento de defesa, a teor do artigo 5°, LV, da Constituição Federal,o que deverá resultar na nulidade do processo a partir daquele momento. Alega que na audiência do dia 19/11/2014 requereua produção de prova oral, com a oitiva da testemunha Jean da Silva Correia. Sustenta que o Juízo indeferiu o pedido, sob osprotestos da reclamada. De igual forma, houve nítido cerceamento de defesa à reclamada, que não pode produzir novas provasacerca do cargo de gestão ocupado pelo reclamante. Em sentença, o Juízo declarou que conforme analisado, não está caracterizadoo exercício do cargo de confiança, nos moldes do inciso II do art. 62 da CLT. Cita o artigos 5º, LV da CF e 794 da CLT, oque deverá resultar na nulidade do processo a partir do indeferimento da produção da referida prova.

Examina-se.

Constou na ata do dia 19/11/2014:

"A procuradora do autor possui outra testemunha a ser ouvida com idênticoobjeto, em período distinto. Tendo em conta que a avaliação da prova se dá de forma qualitativa e não quantitativa e que atestemunha anteriormente ouvida não se escusou de responder os questionamentos a ela formulados e que a testemunha anteriorafirmou que o ambiente físico de trabalho era o mesmo, o juízo entende desnecessária a repetição da prova com igual objeto,razão pela qual indefiro a ouvida da testemunha Jean da Silva Correia. Registre-se o protesto da reclamada.".

Improcede a arguição da demandada, porquanto o Juiz detém amplaliberdade na condução do processo, devendo zelar pelo andamento rápido das causas, podendo, ainda, determinar qualquer diligêncianecessária ao seu esclarecimento (artigo 765, da CLT). Todavia, deverá indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias(artigo 130, do CPC). Diante da liberdade do Magistrado na condução do processo, inclusive quanto às provas a serem produzidas,o simples indeferimento não implica, automaticamente, cerceamento de defesa, sendo necessária a comprovação de manifesto prejuízoao litigante, a teor do disposto no artigo 794 da CLT.

No caso em apreço, entende-se que havia nos autos elementos suficientespara formar a convicção da Julgadora quanto esta proferiu a sentença.

Nesse contexto, tem-se que o indeferimento de produção de provaoral, não prejudicou a persecução da verdade real dos fatos, e, por consequência, não viola o contraditório e a ampla defesa,na medida em que a prova técnica produzida, torna despicienda a produção de outras provas das matérias nele tratadas (adicionalde insalubridade e periculosidade).

Rejeita-se.

MÉRITO.

3. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, IIDA CLT.

A Sentençadeferiu o pagamento de horas extras pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas além de 8 horas diárias e 44horas semanais, com adicional de 50%, no limite do pedido. Apresentou os seguintes fundamentos: "Dos elementos de convencimentoapresentados, verifico que o reclamante, efetivamente, possuía poderes de mando e gestão, porém esses poderes não eram exercidosde forma ampla e com autonomia, conquanto estava subordinado a outros na estrutura da empresa. A sua atuação era limitadaao setor supervisionado e mesmo nas questões funcionais sua responsabilidade era dividida com o setor de recursos humanos,que tinha a última palavra. Demais disso, é incontroverso que na maior parte do período imprescrito o autor não possuía procuraçãoda empresa. Portanto, o reclamante não possuía poderes de representação da empregadora, elemento que integra a caracterizaçãodo cargo de confiança. A melhor remuneração do autor deriva, assim, da responsabilidade própria de função de chefia, contudo,conforme analisado, não está caracterizado o exercício do cargo de confiança, nos moldes do inciso II do art. 62 da CLT. Porconseguinte, o autor insere-se na regra geral no tocante à jornada. Disso resulta a obrigação de a reclamada manter registrosde horário (art. 74, § 2º, da CLT). O não cumprimento da obrigação legal atrai a presunção relativa de veracidade dasalegações do reclamante quanto à jornada.".

Aduz a ré que o Juízo deferiu o pagamentode horas extras ao recorrido, por considerar que não se aplica ao reclamante a exceção prevista no artigo 62, II da CLT, entendendoque o reclamante não possuía poderes de representação da empregadora, elemento que integra a caracterização do cargo deconfiança. Afirma que restou incontroverso, pelo próprio depoimento do reclamante e das testemunhas convidadas pelaspartes, que o mesmo exercia cargo de confiança e estava enquadrado na exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Diz que o reclamante,em seu depoimento pessoal, confirma a tese da defesa, na medida em que declara a sua condição de autoridade máxima em suaárea da unidade da reclamada. Alega, ainda, que a testemunha Michel Andreis Barreto, ouvida a convite da reclamada, confirmouque o reclamante era chefe da unidade, inclusive sendo o responsável por efetuar entrevistas para admissão na empresa. Alémdisso, referiu que, na sua época, havia um líder de produção, um coordenador, e hierarquicamente acima, o supervisor (cargoexercido pelo reclamante). Aduz que o próprio teor da decisão prolatada confirma a responsabilidade do reclamante enquantofuncionário da empresa, eis que o mesmo era responsável por resolver eventuais problemas da produção. Apenas confirma queeste detinha poderes de mando e gestão da unidade da reclamada, suficientes para caracterização do cargo de confiança. Sustentaque de acordo com a redação do dispositivo retro transcrito, dada pela Lei nº 8.966/94, o cargo de gestão a que se referea norma não é necessariamente o de comando geral da empresa. Dentre os detentores de função de confiança, não sujeitos aocontrole de horário, encontram-se os supervisores. Estes, embora se subordinem ao diretores, são considerados, na hierarquiada empresa, como elementos de alto grau de comando, não passíveis de controle de horário. Inviável acreditar que apenas osDiretores das empresas possuem poder de mando e de gestão.

Examina-se.

O Reclamante trabalhou para a Reclamada, no período de 09/03/1999a 08/05/2012, (período Aviso Prévio Indenizado) quando demitido sem justa causa, exercendo a função de Supervisor de Produção.

Informou em depoimento pessoal o preposto da ré:

"que ao final do contrato, desde 2011, o reclamante trabalhava como supervisor de facilities, sendo que no curso do contrato, na maior parte do tempo,trabalhou como supervisor de produção e por um período como supervisor de manufatura; que há na empresa cerca de 8 a 9 supervisoresem áreas diversas; que os supervisores estão subordinados à diretoria daempresa; que os diretores são empregados; que a função de supervisor na empresa equivale à gerência; que enquanto supervisor de produção, estavam subordinados todos os operadores, líderes e coordenadores;que ao final do contrato, o reclamante tinha por atribuição negociar com fornecedores,sendo que se teve alguma procuração para agir em nome da empresa, foi neste período; que fora isso, o reclamante não possuíaprocuração da reclamada; que há na empresa reuniões de áreas do diretor com os supervisores, nas quais o reclamanteparticipava, sendo denominada reunião de staff; que em Porto Alegre há dois diretores, um da área comercial e outro da planta;que o reclamante não possuía registro de ponto;"

(grifou-se).

Depoimento pessoal doautor:

"que o depoente trabalhava como supervisor de produção; que o depoenteestava subordinado a um gerente de produção, que por sua vez estava subordinado a um diretor empregado; que o depoente nãopossuía registro de ponto; que o depoente tinha subordinados a ele coordenadores, sendo que em algumas áreas não havia coordenadorese ele tratava diretamente com a área de produção; que a hierarquia era líder, coordenador e supervisor; que além do depoentehavia outros supervisores em igual condição de hierarquia dele, sendo de manutenção, facilities, RH, engenharia e engenhariamanufaturada; que o depoente foi supervisor de manufatura, de manutenção, de facilities e de produção ao longo dos anos; queo depoente não tinha procuração para agir em nome da empresa; que para admissões, o depoente fazia uma entrevista com candidatosrepassados pelo RH, os quais também eram entrevistados pelo líder e pelo coordenador; que depois da entrevista o depoentese reunia com o líder e com o coordenador e escolhia candidatos que consideravam aptos, enviando ao RH; que a contrataçãoé assinada pelo gerente de produção; que o RH só tem autorização de contratar depois que o gerente de produção assina; quepara dispensas o depoente se reunia também com o líder e com o coordenador e optava por determinados empregados; que issoera feito quando havia uma orientação de redução de quadro, por exemplo; que no dia-a-dia, para empregados insatisfatórios,a queixa em geral vinha do líder direto após as avaliações que eram realizadas na empresa; que da mesma forma discutiam ocaso e encaminhavam ao RH, sendo que também nestes casos a dispensa dependia da assinatura do gerente de produção; que advertênciase suspensões eram aplicadas junto com o RH; que se ocorresse um fato relevante, o depoente encaminhava o assunto ao RH, sendopreenchidos documentos e realizada uma conversa com o empregado, também por integrantes do RH; que o depoente não participavade reuniões da diretoria, sendo que participava de reuniões com os gerentes e supervisores, podendo haver um diretor presente;".

Informou a 1ª testemunha do autor:

"que acima do reclamante havia um gerente, sendo que acima deste haviaum gerente-geral, acreditando o depoente que possa ser chamado de diretor; que por vezes não havia esse gerente intermediário,reportando-se diretamente ao gerente geral; que o depoente, nas admissões, participava fazendo uma entrevista na parte técnica;que o depoente não tinha participação nos desligamentos, referindo que eram atribuições do RH e da gerência de produção ougerência geral; que também o reclamante, nas admissões, fazia uma avaliação da parte técnica e também não possuía participaçãonos desligamentos;".

Informou a testemunha indicada pela reclamada:

"que quando trabalhou com o reclamante o depoente era líder de produção,sendo que o coordenador à época era o sr. Jorel; que o reclamante, após trabalhar com o depoente, passou a ser supervisorde outras áreas, porém o trabalho fisicamente se dá no mesmo ambiente; que o depoente quando ingressou foi entrevistado peloRH, depois passou por entrevista com a coordenação, tendo sido aprovado à vaga; que o depoente atualmente como coordenadorfaz a seleção; que a entrevista que o depoente faz é mais sobre a parte técnica; que o depoente então, em conjunto com o RH,define quem será o candidato aprovado; que após essa definição o empregado é contratado; que o contrato de trabalho é firmadopelo RH; que a entrevista com o depoente foi feita pelo reclamante, que era coordenador à época;".

O fato de não registrar o seu horário de trabalho e possuir subordinados,por si, não são suficientes à caracterização do exercício de cargo de gestão. Como bem examinado pela Juíza de primeiro grau,a prova produzida evidencia que as tarefas exercidas pelo reclamante não exigiam especial fidúcia. No caso, o próprio prepostoinforma que existem vários supervisores em áreas diversas (8 a 9) estavam subordinados à diretoria da empresa, bem como disseque ao final do contrato, o reclamante tinha por atribuição negociar com fornecedores, sendo que se teve alguma procuraçãopara agir em nome da empresa, foi neste período. Para que o empregado seja enquadrado na exceção prevista no artigo 62, II,da CLT, deve haver uma diferenciação na fidúcia atribuída entre o cargo de chefia e os dos demais empregados, que afaste oelemento formalista da mera nomenclatura. No caso, como restou demonstrado através do depoimento do preposto da reclamada,o autor era subordinado à diretoria da empresa. Assim, tem-se que as atribuições desempenhadas pelo reclamante não exigiamgrau de fidúcia superior àquele exigido em todo e qualquer contrato de trabalho, e não autoriza o enquadramento na exceçãoprevista no artigo citado.

Sentença mantida.

4. REDUÇÃO DA JORNADA FIXADA.

A Sentençafixou que o horário de início da jornada como sendo às 6h45min e, quanto ao horário de término da jornada, arbitrou que ajornada encerrava, em média, às 17h30min. A Sentença entendeu que o autor trabalhou além da jornada habitual 3 horas porsemana e que, do montante mensal, 3 horas corresponderam a trabalho prestado em domingos. Ainda, acolheu a alegação do autorde que trabalhou em um sábado por mês das 8 às 12 horas e fixou o intervalo, pois, em uma hora por dia trabalhado

Aduz a reclamada que no o caso de sermantida a condenação, ainda merece reforma a sentença de primeiro grau para o fim de reduzir a jornada fixada, considerandoos depoimentos colhidos ao longo da instrução processual. Alega que a previsão da Súmula 338 do TST refere-se à presunçãorelativa de veracidade da jornada de trabalho aduzida na inicial, a qual, por consequência, admite prova em contrário. O reclamante,em seu depoimento pessoal, informou que trabalhava de segundas a sextas. Alega que, contudo, foi condenada ao pagamentode horas extras decorrentes do labor aos sábados, em razão da ausência do controle de jornada. Ocorre que, sem prejuízo datese lançada no item 3 do presente Recurso Ordinário, mesmo sem a juntada dos registros de jornada, o reclamante é confessono sentido de que laborava de segundas a sextas, não fazendo qualquer menção em laborar aos sábados. Alega que inexiste motivaçãopara que o início da jornada fixada seja às 6h45min. Postula seja reduzida a jornada fixada, para limitar o horário de iníciodo turno para as 8h, e não 06h45min, como fixado na sentença. Diz que inexiste prova de que o reclamante tenha efetivamentetrabalhado aos domingos, pelo que merece reforma a decisão neste ponto.

Examina-se.

O autor informou na exordial que trabalhava um sábado por mês. Portanto,existe pedido específico (Num. 1794566 – Pág. 2). Outrossim, quanto à fixação do início da jornada como sendo às 06h45min,o preposto declarou que "o reclamante não possuía registro de ponto; que o reclamante fazia o mesmo horário da produção,qual seja, 7h10 às 16h58; que não era obrigatório, porém o reclamante costumava chegar antes deste horário, por volta de 6h50;que poderia acontecer também na saída de o reclamante permanecer além do horário da produção". Assim, quanto ao horáriode início da jornada, há diferença de 5 minutos entre o horário indicado pelo preposto e aquele mencionado na petição inicial(6h45min), sendo razoável a jornada fixada na Sentença.

Sentença mantida.

5. INTEGRAÇÕES E REFLEXOS.

Diz a reclamada que merece ser reformadaa decisão também no que se refere à eventual integração das horas postuladas nos repousos remunerados e feriados, e após,pelo aumento da média remuneratória, repercutir em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3 e 13º salários. Cumpre referir que,apesar de não constar deferimento a este título na sentença prolatada, inexiste previsão legal para a referida incorporaçãodas horas extras nos repousos semanais remunerados e, pelo aumento da média remuneratória, ser deferidos os reflexos nas demaisparcelas, sob pena de bis in idem, pois os reflexos devem ser calculados de forma simples. Alega, ainda, que indevidaa integração das horas extras em repouso semanal remunerado, e destes em férias acrescidas de 1/3, 13º salário, aviso prévio,FGTS, ao passo que acarretaria a incidência de adicional sobre adicional, o que é vedado no ordenamento jurídico vigente.Aduz ser incontroverso nos autos que o Reclamante recebia remuneração mensal e considerando que o empregado mensalista játem remunerado os repousos semanais remunerados, revela-se indevida a integração em discussão. Diz que ainda que assim nãofosse, cumpre referir que inexiste previsão legal para a referida incorporação das horas extras nos repousos semanais remuneradose, pelo aumento da média remuneratória, ser deferidos os reflexos nas demais parcelas, sob pena de bis in idem, pois os reflexosdevem ser calculados de forma simples. Requer a observância da OJ nº 394, da SBDI-1 do TST.

Examina-se.

Quanto aos reflexos pelo aumento da média remuneratória,aplica-se a OJ n. 394 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST: "REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR.INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOSDO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas,não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bisin idem'".

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso da Reclamada para adotara Súmula 394 da SDI – I do TST no tocante ao aumento da média remuneratória.

6. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos(ID 1794567), o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamentodos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – "Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Assim, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

7. ESTABILIDADE NA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO.

A Sentençaindeferiu o pedido de reconhecimento da estabilidade provisória ou o consequente pagamento da indenização substitutiva (item2). Apresentou os seguintes fundamentos: "Independentemente da acepção que se dê à expressão "aposentadoria ordinária",é certo que o autor não produziu prova, nem para a ré durante o contrato de trabalho nem em Juízo, de que completou o períodonecessário à aposentadoria especial. Veja-se que o cálculo deve ser aferido pelo INSS e este, segundo o autor, indeferiu opedido formulado. O reclamante sequer indica o motivo do indeferimento da aposentadoria especial, de modo que não há elementospara a aferição do preenchimento, pela ótica do autor, dos requisitos à aposentadoria especial. Tem-se apenas a notícia deinterposição de ação em face do indeferimento da aposentadoria especial via administrativa. Conquanto é o INSS o órgão competentepara dizer se há, ou não, direito à aposentadoria, até que sobrevenha decisão judicial transitada em julgado favorável aoautor, não há falar em cumprimento de tal requisito. Demais disso, como pondera a contestante, as normas coletivas, ao instituíremvantagens à classe trabalhadora, devem ser interpretadas restritivamente. A cláusula 30.04 dispõe expressamente como deveser realizada a prova do tempo de contribuição para o reconhecimento da garantia de emprego, ou seja, a certidão do INSS oudeclaração do empregado acompanhada dos documentos pertinentes. Nenhuma dessas provas é apresentada. Por conseguinte, nãopreenche o autor requisito essencial ao direito vindicado, nos termos da norma coletiva.".

Aduz o reclamante que a cláusula 30.4da Convenção Coletiva dispõe que "o empregado, ao implementar a condição de tempo de serviço pré aposentadoria, deverácomprovar perante a empregadora, mediante certidão fornecida pelo INSS, ou mediante declaração própria acompanhada dos respectivosdocumentos comprobatórios, encontrar-se a 12 (doze) ou 24 (vinte e quatro) meses, conforme for o caso, da aquisição do direitoà aposentadoria, sob pena de, enquanto assim não proceder, não gozar da garantia prevista no "caput" para aquisição do direitoà aposentadoria". Diz que o recorrente não possuía a certidão do INSS, porque administrativamente o pedido fora negado,mas informou o número do processo judicial. Comprovou através de e-mail que estava prestes a se aposentar, também no dia darescisão fez uma ressalva sobre a aposentadoria.Pergunta: "E-mail não é declaração própria? Qual o documento que informa qualé o tipo de declaração própria?". Alega que no processo nº 5065615-54-2011-404-7100/RS que tramita perante a Vara Federalfoi deferido ao Autor, em Primeiro Grau, 16 anos, 3 meses e 11 dias de tempo comum, e 10 anos, 7 meses e 19 dias de tempoespecial, convertendo-se todos em especial totaliza 22 anos 2 meses e oito dias. Acrescenta-se a esta decisão o tempo especialde 2 anos, 5 meses e 1 dia, referente ao tempo transcorrido desde a negativa do pedido administrativo até o aviso do reclamantea reclamada, em 01/03/2012 após o ingresso com a ação judicial, conclui-se que até a data do aviso feito pelo reclamante,o mesmo possuía 24 anos, 7 meses e 9 dias de tempo especial, restando então, menos de seis meses para sua aposentadoria continuandoo mesmo em atividade especial ou menos de 10 meses em atividade comum, sendo desta forma imprescindível ao autor gozar destaestabilidade para garantia de sua aposentadoria, conforme o previsto no acordo coletivo de sua categoria.

Examina-se.

Informou o autor na exordial que na data de 02/12/2012ajuizou processo judicial de Aposentadoria Especial contra o INSS, na Justiça Federal, pois teve indeferida sua pretensãono processo administrativo. Na data de 27/02/2012 o Autor avisou a empresa através de e-mail ao Sr. Ricardo Pesce, de quehavia ajuizado Ação de Aposentadoria Especial, informando inclusive o andamento processual naquele momento. Mesmo assim,na data de 01/03/2012, com certeza porque avisou que havia ajuizado o pedido de Aposentadoria, recebeu o comunicado de AvisoPrévio Indenizado, sendo dispensado do emprego, três dias após o envio da mensagem. Alega que tentou argumentar com a empresaa estabilidade prevista na Convenção Coletiva e não obteve êxito. Ocorre Exa. que a Convenção Coletiva dos Sindicatos dosTrabalhadores nas Indústrias Mecânicas e de Mat. Elet. De Porto Alegre prevê em sua cláusula trigésima a garantia de empregoou de salário ao aposentando, sendo credor então o Autor de uma indenização por dano moral por descumprimento do estabelecidona Convenção. Sustenta o Reclamante que não apresentou a certidão do INSS porque a aposentadoria foi negada administrativamente,mas forneceu o número do processo judicial onde está pleiteando judicialmente a aposentadoria negada, portanto sua demissãoocorreu de forma arbitrária, porque o Autor estava em vias de se aposentar, sendo credor da garantia de permanecer no empregoou de ser indenizado por 24 meses. Alega quer caso reintegrado ao serviço, deverá a empresa adimplir com o valor referenteaos dois anos desde a demissão, ou caso seja contrário o seu entendimento, seja deferida a indenização do período da estabilidadeprevista na cláusula do dissídio coletivo (Id1794566).

A reclamada, na contestação, aduz que conformejá exposto acima, o autor não foi despedido em período pré-aposentadoria, de forma que o pagamento de indenização por danosmorais deverá ser julgado improcedente também.

Dispõe a Cláusula 30.4 da Convenção Coletiva:

"O empregado, ao implementar a condição de tempo de serviço pré-aposentadoria,deverá comprovar perante a empregadora, mediante certidão fornecida pelo INSS, ou mediante declaração própria acompanhadados respectivos documentos comprobatórios, encontrar-se a 12 (doze) ou 24 (vinte e quatro) meses, conforme for o caso, daaquisição do direito à aposentadoria, sob pena de, enquanto assim não proceder, não gozar da garantia prevista no "caput".A referida garantia cessará, automaticamente, quando o empregado completar o tempo de serviço exigido para aquisição ao direitoà aposentadoria "

(Id 1794595).

Contudo, nenhuma dessas provas foi apresentada pelo autor. Por conseguinte,não preenche o autor requisito essencial ao direito vindicado, nos termos da norma coletiva.

Sentença mantida.

8. HORAS DE SOBREAVISO.

A Sentençaindeferiu o pedido de pagamento de horas de sobreaviso. Apresentou os seguintes fundamentos: " Os depoimentos denotamque o reclamante era acionado mediante ligação telefônica para resolver problemas na empresa, atividade também desempenhadapelo coordenador. Considerando-se esse aspecto, a prova não demonstra que o reclamante fosse punido caso não atendesse aschamadas telefônicas ou de que não havia outros empregados em condições de atender as solicitações, não havendo falar em regimede sobreaviso. Isso porque não havia prejuízo de o autor usufruir de seus períodos de descanso com horas de sobreaviso liberdade,inclusive com restrição de seu deslocamento para outras localidades. Afasto, pois, a alegação de trabalho em regime de sobreavisoe indefiro o pedido no item 9".

Assevera o reclamante que a Lei nº 12.551afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviçopara a empresa. A Súmula 428 do TST não considerava este tempo de espera como tempo de serviço, mas a Lei o conta como tal.Diz que o texto atual passou a considerar que se encontra em regime de sobreaviso o empregado que, submetido ao contrato patronaltrabalhe com aparelho celular, permanece em regime de plantão, aguardando a qualquer momento chamado para serviço duranteo período de descanso. Sabe-se que apenas portar o celular da empresa não gera o direito de receber horas de sobreaviso. Asseveraque a prova colhida foi bastante clara no sentido de que o Autor portava o telefone celular da empresa. Era chamado pararesolver pendências, como falta de energia, manutenção de máquinas, falta de funcionários, acidentes de trabalho e etc. Sustentaque a testemunha da empresa trabalhou em outro período, afirmou ainda que há dois meses, por exemplo, não existe no locala figura do supervisor. Diz o Autor era supervisor da empresa, não podendo deixar de atender aos apelos dos colegas comrelação a problemas na empresa. Assevera que como supervisor era o único que poderia resolver qualquer tipo de problema surgidono turno da madrugada, quando em descanso, comparecendo ou não a empresa.Sustenta que o próprio preposto da empresa afirmouque o reclamante portava um celular da empresa, que o reclamante era demandado fora do horário de trabalho por este celular;que todas as situações poderiam ser resolvidas por telefone, em razão de que havia coordenadores e líderes na empresa quepoderiam despachar por ele, confirmando que o Autor era chamado fora do horário de trabalho.

Examina-se.

Na petição inicial, o autor afirma que, ficava a disposição da empresapor 24 horas, através do telefone celular prefixo nº 55-51-97086856 para atender emergências técnicas e administrativas.Era obrigado a portar e a atender celular diuturnamente, todos os dias da semana, inclusive aos sábados e domingos, caracterizando-secomo cerceamento de utilizar seu tempo de folga por determinação do empregador, sendo sua casa um braço da empresa, devendoser remunerado com 1/3 da hora normal no período de descanso e se efetivamente chamado, como horas extras, conforme novo entendimentodo TST sobre o regime de sobreaviso que vigora desde 27.09.2012, quando foi publicada pela primeira vez a Resolução 185 TSTque reexaminou o tema.

Em contestação, a reclamada afirma que o autor não ficava à esperade chamados da reclamada quando estava em sua casa. Por evidente, o simples fato de portar telefone móvel não lhe retira aliberdade de locomoção, não gerando o direito ao pagamento de tal parcela. Diz que o telefone celular, por certo, serviajustamente para, muito eventualmente, ser contatado o autor para algum esclarecimento imprescindível ou até para a soluçãode algum verdadeiro problema. Alega, que, todavia, esta circunstância é muito diferente do regime de sobreaviso e os contatosjamais exigiram que o reclamante se deslocasse até a sede da empresa, tampouco que permanecesse em casa, de prontidão, à esperade ordens ou chamados.

Cumpre sinalar, inicialmente, que o autor exercia as atividadesde inspetor de supervisor

cabe a análise da prova oral:

Informou o autor em depoimento pessoal:

"constantemente era chamado fora do horário de trabalho por ligações nocelular para as mais diversas situações, passando por acidentes de trabalho, manutenções de máquinas, toda a parte de facilities,como, por exemplo, queda de energia; que ao que estima, metade das ligações o depoente resolvia por telefone e outra metadetinha que se deslocar até a empresa; que o depoente solucionava essas questões na empresa, permanecendo por tempo mínimo de1 hora, havendo situação em que permaneceu até 12h, como, por exemplo, quando, em final de semana, quebrou um compressor;que à época a reclamada funcionava por 24 horas, desde o domingo às 20h00 até o sábado às 18h00; que permanecia um vigilanteno local e se houvesse um problema, inclusive em período de não funcionamento da fábrica, o depoente era contratado por elepara resolução; que o depoente recebia muita chamada também referente ao material, pois trabalhavam com material importadoe ocorria de deixar na sexta-feira a produção da segunda-feira programada e ter problema no porto e nos caminhões com a chegadado material de forma a prejudicar a produção na segunda-feira; que também em razão de queda de energia o start automáticodesarmava e o depoente era contatado para chamar um mecânico ou um técnico em eletrônica para restabelecer o sistema; quea princípio cada supervisor respondia por sua área, porém as áreas são interligadas e os problemas em geral afetavam maisde uma área; que o depoente quando ia se ausentar da cidade, no final de semana, deveria avisar ao gerente; que o gerentenão impedia a ausência e organizava o trabalho de forma que outro colega pudesse solucionar eventual problema; que poucosfinais de semana foi sugerido ao depoente pelo gerente que trocasse a viagem para outro dia em razão de algum problema específicona fábrica;".

Informou o preposto:

"que o reclamante portava um celular da empresa; que o reclamante erademandado fora de seu horário de trabalho por esse celular; que todas as situações poderiam ser resolvidas por telefone, emrazão de que havia coordenadores e líderes na empresa que poderiam despachar por ele;".

Informou a 1ª testemunha do autor:

"que o depoente muitas vezes efetuou ligações ao reclamante no celularda empresa, em razão de problemas na fábrica; que o depoente por um período foi deslocado à coordenador de produção, referindo que o reclamante tinha amplo conhecimento na área, razão pela qual também erademandado neste período; que algumas vezes não era possível resolver o problema apenas por telefone, sendo necessário o deslocamentodo autor até o local; que questionado sobre a frequência, refere que era difícil em uma semana o reclamante não ser chamadoduas ou três vezes em deslocamento, sendo que por telefone a frequência era bem maior, ocorrendo de forma diária; (…) que era necessário o reclamante se deslocar até a empresa após o expediente em situações, por exemplo, de máquinas paradasou peças que chegavam com defeito e que era necessário avaliar e tomar uma decisão; que no período em que foi supervisor defacilities, havendo problemas em tubulações de água e ar, por exemplo, a produção parava, sendo necessário que o reclamantefosse à empresa resolver; que algumas situações era possível resolver sobre a parada da produção por telefone, o que ocorriaquando não havia prazo para entrega da produção; que quando existisse esse prazo, era necessário o deslocamento em razão daurgência;".

Informou a testemunha indicada pela reclamada:

"que o depoente tem conhecimento de que problemas ocorridos nos demaisturnos de trabalho é mantida uma ligação telefônica com o coordenador; que o depoente resolve os problemas pelo telefone;que há aproximadamente 2 meses não há mais a figura do supervisor; que mesmo antes disso o depoente já portava telefone, sendoque problemas da fábrica normalmente eram resolvidos com ele; que quando havia supervisor este também portava telefone; queo depoente nunca necessitou deslocamento até a empresa em razão de problemas ocorridos em outros turnos; que o depoente nãorecorda se quando havia supervisor, de ter havido necessidade de o supervisor ir até a empresa nestas situações; que há problemasem que ocorre a parada da produção, como por exemplo problema em alguma máquina; que nesta situação é preciso definir a prioridade,ou seja, se mantém a produção ou se deixa parada;".

O conjunto da prova testemunhal evidencia que o autor permaneciaà disposição da empresa fora do horário convencional de trabalho, sendo chamado para a solução de problemas. Nesse sentidoo depoimento do preposto da ré: "que o reclamante portava um celular da empresa; que o reclamante era demandado fora deseu horário de trabalho por esse celular; que todas as situações poderiam ser resolvidas por telefone, em razão de que haviacoordenadores e líderes na empresa que poderiam despachar por ele;". Também o depoimento da testemunha indicada pelo autorfavorece a tese da exordial: 'referindo que o reclamante tinha amplo conhecimentona área, razão pela qual também era demandado neste período; que algumas vezes não era possível resolver o problema apenaspor telefone, sendo necessário o deslocamento do autor até o local; que questionado sobre a frequência, refere que era difícilem uma semana o reclamante não ser chamado duas ou três vezes em deslocamento, sendo que por telefone a frequência era bemmaior, ocorrendo de forma diária;".

Vale sinalar que o regime de sobreaviso caracteriza-se pelo cerceamentoà liberdade ou disponibilidade do trabalhador, que, mesmo fora do seu horário de trabalho, deve permanecer aguardando ordensdo seu empregador. A disponibilidade do reclamante se define pela obrigatoriedade do estado de plantão, o que restou verificadono caso em tela.

Aplica-se ao caso dos autos o item II da Súmula 428 do TST, quedispõe: "Súmula nº 428 do TST. SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT. (…) II – Considera-se em sobreavisoo empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer emregime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.".

Considerando-se que já foi deferido o pagamento de três horas extraspelo labor os domingos, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para determinar o pagamento de 45 horasde sobreaviso por semana (sábados e domingos), com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio, repouso semanalremunerado, e FGTS com o acréscimo de 40%.

el

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

Acompanho o voto do nobre relator.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDOTEIXEIRA:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

MÉRITO.

6. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

8. HORAS DE SOBREAVISO.

No particular, divirjo do voto do ilustrado Des. Relatore mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, já transcritos no referido voto.

Nego provimento, pois.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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