TRT4. RECURSO DA RECLAMADA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020031-41.2016.5.04.0811 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:21 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020031-41.2016.5.04.0811 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencidas parcialmente, com votos díspares, as Desesmbargadoras Relatora eIris Lima de Moraes, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA INTERCEMENT BRASIL S.A. para:a) determinar a adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade; b) determinar a adoção dosalário básico do autor como base de cálculo para o adicional de periculosidade; c) excluir da condenação o pagamento de horasin itinere. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE SIDNEI ELIAS MOURA POENTES.Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. HORAS EXTRAS.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de horas extras,como tais as excedentes da 6ª diária, com os adicionais estabelecidos nas normas coletivas da categoria, com integração doadicional de periculosidade na base de cálculo (Súmula 132, I, do TST), observado o divisor 180, e observada a redução dahora ficta noturna na forma da Súmula 60, II, do C. TST, com reflexos em aviso- prévio, férias com acréscimo de 1/3 e 13ºssalários (ID: 2d73235 – Pág. 3).

A reclamada recorre alegando que o autor laborou em turnos ininterruptosde revezamento somente até 01/08/2014 e a partir de 02/08/2014, passou a laborar em horário comercial, mediante utilizaçãode regime compensatório semanal, bem como com adoção de regime de banco de horas. Aduz que eventuais diferenças de horas extrasa partir de 02/08/2014 devem ser calculadas a partir da 8ª hora diária ou 44ª semanal, respeitando o divisor 220. Sucessivamente,em que pese o autor laborar em regime ininterrupto de revezamento, era autorizado por norma coletiva a laborar a 7ª e a 8ªhora diária, de maneira que o divisor a ser observado é o de 220 horas, não havendo diferenças de horas extraordinárias. Porfim, alega que não há como ser deferidas diferenças de horas extras pelo fundamento de que o trabalhador usufruía apenas de30 minutos de intervalo, por acarretar em bis in idem.

Ao exame.

Inicialmente, convém ressaltar que diante da ausência injustificadada reclamada na audiência inaugural, houve a aplicação da pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato (ID: a7c232b).Não obstante, a reclamada procedeu na juntada dos documentos relativos ao contrato de trabalho (ID: 404613b), onde expressamentereconheceu que “efetivamente, o autor prestava serviços em turnos ininterruptos de trabalho, com jornada das 08hrs às16hrs, das 16hrs às 00hrs e das 00hrs às 08hrs, sempre com uma hora de intervalo intrajornada”.

Deste modo, a alegação de adoção de regime compensatório semanale banco de horas não foi anteriormente deduzida no feito, não tendo ocorrido sua análise pelo julgador de origem, o qual analisouo feito dentro dos limites em que proposto, restando inviável o conhecimento de tais alegações em sede recursal, por inovatórias.

Quanto à possibilidade de elastecimento da jornada àqueles enquadradosno sistema em comento, considerando-se que são submetidos a condições mais gravosas que os demais empregados, consolidou-seo entendimento de que, mediante norma coletiva, pode-se prever jornada de até 8 horas. É nesse sentido o conteúdo da Súmula423 do TST, in verbis:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTENEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.

Estabelecida jornada superiora seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptosde revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

As normas coletivas acostadas aos autos (v.g. cláusula 16ª do ACT2013/2014 – ID: e88367a – Pág. 5/6), assim estabelecem:

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – TRABALHO EM TURNOS

Os empregados que fazemTurno Ininterrupto de Revezamento cumprirão a escala de trabalho perfazendo 36 horas semanais, com jornada de oito horas eintervalo de trinta minutos para refeição e repouso, os mesmos ficam dispensados do registro de ponto nos intervalos destinadosa repouso e alimentação.

Parágrafo Primeiro: a7ª e 8ª (sétima e oitava) horas de trabalho da jornada serão pagos como extra, com adicional de 50% sobre a hora normal.

Parágrafo Segundo: Ashoras suplementares serão trabalhadas de acordo com as respectivas escalas mensais de revezamento afixadas no local de trabalho.

Parágrafo Terceiro: Ashoras suplementares previstas no parágrafo anterior serão remuneradas de acordo com a cláusula de nomenclatura “Horas Extraordinárias”do presente acordo coletivo.

Parágrafo Quarto: O empregadoterá direito as horas referidas no parágrafo primeiro enquanto exercer as atividades no Turno Ininterrupto de revezamento.

Parágrafo Sexto: Não existesistema de banco de horas para empregados do turno ininterrupto de revezamento.

Da análise dos registros de horário trazidos autos, cujavalidade também restou incontroversa, verifica-se que o autor laborou em até nove dias consecutivos, extrapolando o limitede 36 (trinta e seis horas) de labor semanal previsto nas normas coletivas (por exemplo, cartão ponto de 11/06/2011 até 10/07/2011- ID: 922926d – Pág. 13), bem como inúmeras vezes a jornada de oito horas foi extrapolada (dias 27/10/2011, 28/10/2011 e 29/10/2011,por exemplo – ID: ID: 922926d – Pág. 13). Some-se a isso que as jornadas cumpridas em horário noturno também eram majoradas,pela observância do critério de contagem da redução da hora noturna. Tanto é assim que os demonstrativos de pagamento anexadosao feito consignam o pagamento habitual de horas extras com adicionais de 70%, 100% ou 130%, as quais, segundo as própriasnormas coletivas correspondem àquelas excedentes do turno ininterrupto adotado.

Desta forma, o labor habitual em jornada superior a oito horas nãose coaduna com o entendimento vertido na Súmula 423 do TST, supra referido.

Na linha desse entendimento jurisprudencial não há como conferirvalidade à prorrogação da jornada de seis para oito horas, quando a jornada de oito horas, máxima considerada compatível como trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, restava ultrapassada, o que ocorreu em várias oportunidades, consoanteo acima explicitado.

Nesse mesmo sentido vem decidindo a Subseção I Especializada emDissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementa transcrita abaixo:

RECURSO DE EMBARGOS ANTERIOR À LEI N.º 11.496/2007. HORAS EXTRAS. ACORDODE COMPENSAÇÃO INVÁLIDO. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA MÁXIMA SEMANAL. SÚMULA 85, IV, DOTST. INAPLICÁVEL. O inciso XIV do art. 7.º da Constituição Federal de 1988 prevê jornada de seis horas para o trabalho realizadoem turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva que poderá fixar o elastecimento da jornada de trabalho.No entanto, tal prorrogação da jornada de trabalho somente se afigura possível até a oitava hora diária, nos termos da Súmulan.º 423 do TST. Tal limitação visa a preservação da saúde do obreiro que exerce suas atividades em condições de maior desgasteàquele suportado pelos trabalhadores em turnos fixos. Por essa razão mostra-se inadmissível norma coletiva que estabelecea compensação de jornada em concomitância com acordo individual, que prevê jornada de oito horas para o trabalho em turnosininterruptos de revezamento. No caso, os registros de horários demonstraram que laborava o autor em jornadas superiores aoito horas diárias e atingiam mais de cinquenta horas semanais, em sistema de turnos ininterruptos de revezamento, em totaldesrespeito às normas constitucionais de proteção à saúde do trabalhador e de segurança do trabalho. Não merece reparo a decisãoda Turma que manteve a condenação às horas excedentes da 6.ª diária e 36.ª semanal, concluindo pela inaplicabilidade da partefinal do item IV da Súmula 85 do TST. Recurso de embargos não conhecido.” (TST-E-RR-816219-51.2001.5.09.0005, Data de Julgamento:31/3/2011, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:DEJT 8/4/2011)

Diante do exposto, é devido o pagamento das horas extras, assimconsideradas as excedentes da 6ª diária. Neste contexto, havendo a norma coletiva estabelecido, para o trabalho em turnosininterruptos, que a carga horária semanal é de 36 horas e que a sétima e oitava horas diárias devem ser pagas como horasextras, tem-se por aplicável o divisor 180, e não o 220.

Por fim, importante referir que a sentença permitiu o desconto de30 (trinta) minutos em cada dia trabalhado, eis que referentes ao intervalo intrajornada fruído e não anotado, de modo quetal expediente é benéfico para a ré, motivo pelo qual não merece censura a sentença proferida na origem.

2. HORAS IN ITINERE.

As horas in itinere têm por pressupostoo tempo despendido pelo empregado em condução fornecida pelo empregador até o (e para retorno do) local do trabalho que sejade difícil acesso e não servido por transporte público regular, consoante construção contida na Súmula nº 90 do Egrégio TST,a qual restou positivada com o advento da Lei nº 10.243/01, que acrescentou o §2º ao artigo 58 da CLT, in verbis:

“O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seuretorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local dedifícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornadado empregado e os do transporte público regular também é circunstância que gera o direito às horas in itinere, conforme sedimentadono item II, da Súmula 90 do TST.

Diante da ausência de defesa da reclamada, a sentença concluiu queo autor era transportado pela empregadora de sua residência até o local de trabalho e vice-versa, despendendo 2 horas e 30minutos por dia trabalhado com o deslocamento, e preenchendo os requisitos do § 2º do art. 58 da CLT e da Súmula 90 doTST.

Assim, considerando que o fornecimento de transporte pela empresaé incontroverso nos autos, bem como a demandada não apresentou quaisquer provas indicativas da existência e compatibilidadede horários de transporte público com o início e término da jornada e que servisse todo o percurso entre a residência e olocal de trabalho do autor, não sendo suficientes os documentos dos ID´s: 98880ba e 65a3859, não há dúvidas de que são devidashoras in itinere correspondentes ao trajeto percorrido, considerados o art. 58, § 2.º, da CLT e a súmula 90,II, do TST.

Ademais, a existência de norma coletiva prevendo que o fornecimentode transporte pela empresa não implica o pagamento de horas extras é inválida diante da já citada disposição legal que, medianteo preenchimento de requisitos, determina o pagamento de horas in itinere. Isso porque o princípio da autodeterminaçãodas vontades coletivas, não se sobrepõe ao princípio da proteção, fundamento maior do direito do trabalho, de modo que é vedadoàs normas coletivas instituir regras que contrariem expressa disposição legal. Transcrevo, por pertinente, a lição de CarmenCamino a respeito do tema:

“O princípio da autodeterminação coletiva não deverá, contudo, ser erigidoa princípio fundamental. Este deverá continuar sendo o da proteção, enquanto concebido, o direito do trabalho, como instrumentoregulador da paz social. Esse princípio somente será superado se o Estado abdicar de tal dever e, no caos social que daí,certamente, resultar, ele próprio sucumbir, ou se restarem superadas as diferenças sociais que justificam a existência deum direito tutelar.” (Porto Alegre, Editora Síntese, 4ª edição, pp. 107 e 108).

Ante o exposto, mantenho a sentença.

3. ADICIONAL NOTURNO.

Ao passo que a jornada de trabalho do autor, enquanto laborouem turnos ininterruptos de revezamento, jamais abarcou todo o período noturno, iniciando sempre a meia noite, a reclamadaentende inaplicável o entendimento contido no item II da súmula 60 do TST. Postula a reforma da decisão que lhe condenou aopagamento de diferenças de adicional noturno.

Sem razão.

De acordo com o parágrafo quinto do artigo 73 da CLT, deve ser adimplidoo adicional noturno às prorrogações do labor cumprido integralmente no horário definido como noturno. Nesse sentido, o entendimentocontido na Súmula 60, II, do TST, segundo a qual: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta,devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”

Assim, pela interpretação conferida no item II da Súmula 60 do TST,tem-se que o trabalho prestado entre 22h e 5h do dia seguinte, dito noturno nos termos da lei, quando integralmente inseridona jornada contratual, autoriza a consideração do adicional noturno também sobre as horas praticadas após às 5 horas.

No caso dos autos, restou incontroverso que o reclamante iniciavasua jornada noturna, em média, às 00h, com término às 08hs, extrapolando, portanto, o período noturno das 5h da manhã.

Assim, incensurável o juízo de origem ao entender devido o adicionalnoturno sobre as prorrogações do labor efetuado pelo reclamante após as 5 horas da manhã, restando improvido o recurso dareclamada, no ponto.

4. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

Defende a recorrente que as atividades do autor e de todosos paradigmas indicados na peça preambular jamais foram as mesmas, havendo diferenças circunstancias que diferenciavam, especialmenteno que tange a responsabilidade do trabalho. Aduz que cabe ao autor comprovar a identidade absoluta de funções, exegese doartigo 818 da CLT, ainda que se tenha declarado a revelia e a confissão. Cita jurisprudência.

À análise.

Na inicial o autor alega que exercia a função de mecânico, assimcomo os seus colegas Luiz Madeira, Ronaldo Silveira e Luiz Fernando Nunes, os quais percebiam salário superior ao seu.

Quando da juntada dos documentos nos autos, em razão darevelia e confissão aplicada, a reclamada afirmou que os holerites demonstram que o requerente e os paradigmas sempre receberamo mesmo salário, inexistindo diferenças salariais a ensejar a equiparação, bem como existiam diferenças circunstancias quediferenciavam o labor do autor com o dos paradigmas, especialmente no que tange a responsabilidade do trabalho.

Ao invocar fato impeditivo ao direito do reclamante a recorrenteatraiu para si o encargo de comprovar tal alegação, nos termos do art. 333, II, do CPC e da Súmula 6, item VIII, do TST,in verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.

(…)

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

De tal encargo a recorrente não se desincumbiu, porquanto não produziuqualquer prova a fim de demonstrar a pertinência de sua alegação.

Além disso, não trouxe aos autos qualquer documento a fim de demonstrara existência de qualquer óbice ao direito à equiparação salarial pretendida pelo autor.

Nesse contexto e considerando, ainda, a confissão ficta atribuídaà ré, descabe a reforma da sentença.

5. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A reclamada recorre da condenação ao pagamento de adicionalde insalubridade em grau máximo durante todo o contrato de trabalho. Afirma que o reclamante jamais realizou as atividadesque o expusessem a hidrocarbonetos aromáticos, óleos e graxas, tendo recebido e utilizado todos os Equipamentos de ProteçãoIndividuais aptos a elidir/neutralizar a atuação de quaisquer agentes insalutíferos. Por fim, diante da ausência de manifestaçãodo juízo singular sobre a base de incidência do adicional de insalubridade, requer a recorrente que seja fixado a base decálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo nacional, tal qual previsto no art. 192 da CLT.

Ao exame.

Considerando que os argumentos vertidos na razões recursais já foramdevidamente enfrentados na sentença, respaldada na prova técnica produzida nos autos, a qual expressamente refere acerca donão fornecimento de EPI´s adequados, não infirmada por prova em contrário, acolhem-se os bem lançados fundamentos do julgadorde origem, como razões de decidir (ID: 2d73235 – Pág. 2):

“De acordo com as razões expostas, o Sr. Sidnei Elias Moura Poentes, ressaltandoo não fornecimento e uso de equipamento de proteção individual, em conformidade com a NR 6, trabalhou exposto a insalubridadeem grau máximo, agente químico, anexo 13, conforme legislação vigente da Portaria n.º 3214/78, NRº 6 e 15 de 8 de junho de1978, do Ministério do Trabalho e Emprego e fez jus a periculosidade, em conformidade com a NR 16.” (laudo pericial, Id. e3ecdce).

Nesse contexto, não havendonenhum elemento técnico a afastar a conclusão de que o reclamante executou atividades laborais insalubres e em área de riscodurante todo o contrato de emprego, conforme verificado pelo perito, acolho o laudo técnico como razão de decidir e concluoque o autor trabalhou em condições insalubres em grau máximo, e também em condições de periculosidade durante todo o contratode emprego.

Quanto à base de cálculo do referido adicional, a Súmula vinculanten.º 4 dispõe que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de basede cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Todavia, na própriadecisão que deu origem à súmula em comento – RE 565.714/SP – a Corte Suprema entendeu, sob o pálio da repercussão geral, queo adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidadedo art. 192 da CLT, por meio de lei ou convenção coletiva.

Nesse contexto, foi deferida liminar, em 15/07/2008, para suspendera aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridadeem sede de medida cautelar na Reclamação n.º 6266/DF, tendo em vista revelar aplicação indevida da Súmula Vinculante n.º 4.

Atualmente, é firme o entendimento do TST de que a base de cálculode adicional de insalubridade a ser adotada, salvo edição legislativa ou disposição contrária em convenção coletiva, é o saláriomínimo, senão vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculanten.º 4, consagrando entendimento no sentido de que -o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo devantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. 2. Mais recentemente, o Exmo. Presidenteda Excelsa Corte, ao conceder liminar na Reclamação n.º 6.266, suspendeu a aplicação da Súmula n.º 228 do Tribunal Superiordo Trabalho na parte em que determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico. 3. Ante a impossibilidadede adoção de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade por meio de decisão judicial, impõe-se manter a sua incidênciasobre o salário mínimo, até que a incompatibilidade seja suprida mediante lei ou norma coletiva. 4. Recurso de revista conhecidoe provido, com ressalva do entendimento pessoal do Relator.(Processo: RR – 33600-59.2004.5.04.0511 – DEJT 08/11/2013 – RelatorDesembargador Convocado: José Maria Quadros de Alencar, 1ª Turma).

RECURSO DE REVISTA. ADICIONALDE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DOSALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSEPARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. PROVIMENTO. A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal,conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para oadicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao saláriomínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativaà adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciárioem substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivadaa respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculose faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilitaa observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Recurso de revistaconhecido e provido. (Processo: RR – 1028-14.2010.5.04.0261 – DEJT 08/11/2013 – Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga,6ª Turma).

Nesse sentido é o entendimento da Súmula nº 62 deste Tribunal, como seguinte teor:

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o saláriomínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo basede cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Diante disso, na ausência de Convenção Coletiva e até a edição delegislação que disponha de forma diferente, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo.

Recurso provido, em parte.

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A reclamada nega que o autor realizou atividades de “acompanhare receber caminhão tanque que abastecia o depósito de óleo diesel de 50.000 litros, para utilização no processo industrialda demandada“, ao passo que existem profissionais específicos que realizam tais atividades (operadores de área). Eventualmente,caso isto efetivamente tenha ocorrido, tal procedimento de abastecimento de óleo diesel na unidade da requerida ocorria, emmédia, uma vez a cada 45 dias, o que não enseja o deferimento do adicional em comento, a teor do que dispõe o Enunciado 364,I do TST. Cita jurisprudência que entende favorável. Por fim, requer a incidência do adicional sobre o salário, sem os acréscimosresultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Não prospera a irresignação.

Elaborado laudo técnico para verificação de periculosidade nas atividadesdo reclamante, relatou o perito que:

O reclamante, desempenhava atividades no abastecimento/armazenamento decombustíveis desta forma operando na área de risco, que para efeito da norma, NR, considera atividades ou operações perigosas,conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como àqueles que operam na área de risco”Operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos”.

O reclamante independentementede que sua exposição, seja habitual, permanente ou intermitente, no abastecimento tem direito ao recebimento do adicionalde periculosidade. A equiparação do contato intermitente com o permanente se justifica pelo fato de que no permanente apenasaumenta a probabilidade do acidente, mas como não há tempo definido para ocorrer um sinistro, expõe o autor da mesma forma,sempre frente ao risco acentuado. (ID: e3ecdce – Pág. 6)

Tem-se, assim, que o reclamante esteve exposto a condições de periculosidadena atividade de abastecimento do referido combustível no depósito de óleo diesel da reclamada, para utilização no processoindustrial, ressaltando-se que não há provas nos autos capazes de afastar a intermitência suficiente à caracterização de “contatopermanente” e de “risco acentuado” a teor do verificado pelo expert, bem como no previsto no art. 193 da CLTe na Súmula n° 364 do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTEE INTERMITENTE

I – Tem direito ao adicionalde periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido,apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempoextremamente reduzido.

Nesse contexto, à vista das conclusões do perito de confiança doJuízo e não havendo outras provas a infirmar o laudo técnico, mantém-se a decisão de origem no tocante ao reconhecimentodo adicional de periculosidade.

Por fim, a base de cálculo do referido adicional será o saláriobásico do autor, nos termos da Súmula n° 191, I, do TST, sendo provido o recurso da reclamada, neste ponto.

7. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Ao fundamento que o valor fixado pelo juízo a quo nãose atentou para a razoabilidade e para a proporcionalidade, mormente se vista a complexidade dos trabalhos realizados peloperito, a reclamada postula a redução do montante fixado a título de honorários periciais.

Mantida a sucumbência da reclamada no objeto da perícia, deve sermantida a sentença que a condenou ao pagamento dos honorários periciais, a teor do art. 790-B da CLT.

De outra parte, inviável acolher a redução do valor fixado na sentença(R$ 2.000,00) uma vez que se afigura razoável, considerando a complexidade do trabalho realizado e os parâmetros fixados pararemunerar trabalhos semelhantes nesta Justiça Especializada.

Negado provimento.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

1. INDENIZAÇÃO PELA HIGIENIZAÇÃO DOS UNIFORMES.

Alega o reclamante que não se pode comparar a lavagem deuniformes com tecidos especiais, próprios para a atividade de mecânico, com as de vestimentas de uso comum, ainda mais pornecessitarem de produtos mais caros de limpeza e serem lavados separados das demais roupas comuns, uma vez que estes sujam-sede óleo, graxa, fuligens e outros produtos químicos com certa frequência. Cita jurisprudência que entende favorável.

Não prospera a irresignação.

Considerando que as vestimentas utilizadas pelo reclamante no trabalhopodem ser higienizadas juntamente com as demais peças de roupa do dia a dia, pois não se tratam de itens de vestuário complexos,que exigissem procedimentos especiais para limpeza em razão do material ou do tipo de sujeira, cuja alegação, aliás, sequerconstou da inicial, bem como carece de comprovação nos autos, não há falar em direito à indenização pretendida.

Neste sentido, é o disposto na Súmula n° 98 deste Tribunal:

Súmula nº 98 – LAVAGEM DO UNIFORME. INDENIZAÇÃO. O empregado faz jus àindenização correspondente aos gastos realizados com a lavagem do uniforme quando esta necessitar de produtos ou procedimentosdiferenciados em relação às roupas de uso comum.

Negado provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI:

2. HORAS IN ITINERE.

Peço vênia à nobre Relatora para divergir.

Antes de mais nada, consigno minha concordância com o voto condutorna parte em que afasta a validade da norma coletiva que prevê que o fornecimento de transporte pela empresa não implica opagamento de horas extras.

Todavia, entendo que não existe, no caso, direito ao pagamento dashoras in itinere.

Ainda que a reclamada tenha sido considerada revel e confessa, juntouaos autos os documentos de Id 98880ba e 65a3859, que evidenciam que há transporte público que faz a rota Bagé/Candiota/Bagée que se desloca até a Usina Presidente Médici.

Importante referir que o reclamante, à vista de tais documentos,não os impugnou, afirmando apenas que não comprovam a existência de transporte público desde o local onde ele reside, em PinheiroMachado (manifestação de Id 24fc6f2 – Pág. 7), argumento que não se sustenta, pois a noção de difícil acesso deve ser visualizadado ponto de vista do local em que estabelecida a empresa, e não da residência do trabalhador.

Portanto, tenho que a reclamada não está em local de difícil acessoe é servida por transporte público.

A eventual insuficiência de transporte público nos exatos horáriosde início ou término da jornada do reclamante não enseja o pagamento de horas in itinere. Segundo a interpretaçãoque adoto, a situação dos autos se enquadra no inciso III da Súmula 90 do TST (e não no inciso II), segundo o qual: “amera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. É oportuno esclarecer que é notórioque em horário noturno ou de madrugada há redução do transporte público nas ruas, deficiência que, diga-se, deve ser imputadaao Poder Público que não forneceu aos seus cidadãos transporte público em variados horários.

Enfatizo ainda o inegável benefício concedido aos empregados, que,com o transporte fornecido, dispõem de condições obviamente mais favoráveis ao exercício de suas atividades, pois evidenteso maior conforto e segurança no deslocamento ao trabalho. Essas condições, inclusive, contribuem para a manutenção do empregoou até o viabilizam, além de contribuir para o desenvolvimento econômico da região em que residem os trabalhadores transportados.

Por isso tenho por não configurados os requisitos previstos no art.58, § 2º, da CLT e tampouco os da Súmula 90 do TST para fins de deferir o postulado, enfatizando que o objeto primeirodesse entendimento jurisprudencial (inciso I) sempre foi o da existência de local de difícil acesso e não servido por transportepúblico, o que não é a hipótese em exame.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir dacondenação o pagamento de horas in itinere.

3. ADICIONAL NOTURNO.

Acompanho o voto condutor.

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

2. HORAS IN ITINERE.

Acompanho o voto divergente.

3. ADICIONAL NOTURNO.

Peço vênia para divergir do voto condutor, no item.

Sobre o tema, assim decidiu o magistrado “a quo”:

(…) E resultando incontroverso que o adicional noturno foi incorretamentepago, condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno em observância aos critérios da Súmula 60, II, doC.TST, com reflexos em horas extras pagas e deferidas, aviso-prévio, férias com 1/3 e 13os salários.

Quanto à prorrogação de trabalho após o período noturno,o tema, na atualidade, é alvo do inciso II da Súmula 60 do E. TST:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO(incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 (…)

II – Cumprida integralmentea jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73,§ 5º, da CLT. (grifei).

No caso dos autos, tal como constou no voto condutor, restouincontroverso que o reclamante iniciava sua jornada noturna, em média, às 00h, com término às 08hs, não cumprindo, integralmentea jornada de trabalho em período noturno. Tal circunstância caracteriza jornada mista e não prorrogação de jornada. Tal matériaestá expressamente prevista no § 4º do art. 73 da CLT c/c § 2º do mesmo artigo, não cabendo ampliação dos seus efeitospara além das cinco horas.

Assim, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenaçãoas diferenças de adicional noturno em observância aos critérios da Súmula 60, II, do C.TST e reflexos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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