TRT4. RECURSO DA RECLAMADA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020575-60.2014.5.04.0403 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020575-60.2014.5.04.0403 (RO)
RECORRENTE: CELSO MARCANTE, MINERACAO FLORENSE LTDA
RECORRIDO: CELSO MARCANTE, MINERACAO FLORENSE LTDA
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. É vedada a cumulaçãodos adicionais de insalubridade e periculosidade, facultada a opção pelo mais favorável ao empregado. Inteligência do art.192, § 2º, da CLT e da Súmula 76 deste TRT.

RECURSO DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃOPOR DANOS MORAIS. Indevida indenização por danos morais quando a parte não comprova os abalos morais alegadamentesofridos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para: a) excluirda condenação o pagamento das horas extras nos períodos em que o reclamante esteve afastado do trabalho, em gozo de benefícioprevidenciário; b) afastar a possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, facultando-se aoreclamante optar pelo mais favorável; c) excluir da condenação a multa do art. 467 da CLT; e d) postergar a fixação dos honoráriosdo contador para a fase de liquidação de sentença, ficando desonerada da respectiva obrigação caso os cálculos sejam apresentadospor contador diverso do nomeado pelo magistrado a quo. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.Valor da condenação que se reduz para R$ 35.000,00, para os fins legais. Custas proporcionalmente reduzidas para R$ 700,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência do id. c4a3f16, recorrem as partes.

A reclamada busca a reforma do julgado no tocante à cumulatividadedos adicionais de insalubridade e periculosidade, ao cheque e às multas dos arts. 467 e 477 da CLT, às horas extras e compensaçãoe aos honorários periciais (id. 5482c6e).

Já o reclamante almeja a reforma da sentença no tocante às horasextras, aos danos morais e aos honorários advocatícios.

Com contrarrazões da ré (id. 968bbe5) e do autor (id. f1cab68),o processo eletrônico é remetido ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAS. INTERVALOS. COMPENSAÇÃO

O Juízo de origem reconhece a validade dos cartões-ponto,exceto quanto aos domingos, arbitrando que o reclamante trabalhava em dois domingos por mês das 07h20min às 16h, com 1h deintervalo. Deferiu o pagamento das horas extras realizadas em tais dias, com reflexos.

As partes recorrem.

A reclamada alega que o autor fruiu de benefícios previdenciáriosdurante o contrato de trabalho, cujos períodos deverão ser desconsiderados na apuração das horas extras. Ainda, requer sejaautorizada a dedução das horas extras pelo valor global, nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST.

Já o reclamante insiste no pedido de pagamento das horas extrasrealizadas aos sábados. Alude à prova oral. Quanto às horas extras prestadas de segunda a sexta-feira, refere que os cartões-pontodemonstram a sua realização, sendo que os minutos residuais de início e término da jornada superam o limite de tolerânciano art. 58 da CLT. Aduz que tais minutos são considerados tempo à disposição do empregador, conforme o art. 4º da CLT e aSúmula 23 do TST. No que concerne aos intervalos intrajornada, sustenta que os registros de jornada comprovam a fruição deperíodo de descanso inferior a 1h. Argumenta que a prova oral confirma a fruição de apenas parte do período intervalar. Citaprecedentes. Pede a concessão de 1h a título de intervalo, nos termos do art. 71, §4º, da CLT, da antiga OJ 307 da SDI-1do TST e da Súmula 27 do TRT da 4ª Região.

Examino.

Inicialmente, com relação à validade dos cartões-ponto, a insurgênciado reclamante se restringe aos sábados e aos intervalos intrajornada. Considerando a apresentação de registros de jornadaabrangendo a totalidade do período contratual, contendo anotações variáveis de horário, incumbia-lhe comprovar que os espelhosde ponto não refletiam a jornada efetivamente praticada (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC), do qual não se desonerou.

Com efeito, os cartões-ponto contemplam a anotação de labor em grandeparte dos sábados, geralmente das 07h30min às 12h.

Em audiência, o reclamante informou que trabalhava de segunda-feiraa sábado das 07h20min às 18h, com 30min de intervalo, salvo em um período no ano de 2013, quando trabalhou das 05h30min às20h30min/21h.

A testemunha do autor, Áurio Borella, confirmou que havia trabalhohabitual aos sábados, no mesmo horário praticado durante a semana. Ainda, referiu que entre abril ou maio de 2011 até o finalde 2012, o reclamante passou a trabalhar até as 22h30min/23h. Quanto aos intervalos, disse que fruía de 40min a 45min.

Já a testemunha da reclamada, Dirceu Koza, admitiu que ocorria trabalhoaos sábados, quando a jornada se encerrava entre as 12h e 16h. Declarou, também, que os empregados fruem de 1h de intervalo.

Diante desse contexto, entendo que deve ser conferido maior valoràs declarações da testemunha da reclamada, porque condizente com a prova documental produzida nos autos. Por outro lado, atestemunha do demandante apresentou depoimento conflitante inclusive com as declarações do próprio autor, notadamente quandoafirma que a partir de 2011 a jornada deste passou a ser encerrada após as 22h30min.

Assim, não se justifica o reconhecimento de que o horário de trabalhodo reclamante não corresponde ao anotado nos cartões-ponto, mormente porque a testemunha da ré confirma que o encerramentoda jornada em tais dias ocorria entre as 12h e as 16h, a depender do dia.

Em relação aos intervalos, verifico que estes eram pré-assinalados,como determina o art. 74, §2º, da CLT. Não se trata, ao contrário do que aduz o reclamante, de registro britânico, massim de pré-assinalação do período de repouso intrajornada, nos termos da lei. Tendo em vista que a prova oral, no item, édividida, o autor não se desincumbiu de seu ônus probatório, prevalecendo a conclusão de que fruiu integralmente dos intervalos,como registrado nos cartões-ponto.

No que pertine às horas extras realizadas de segunda a sexta-feira,o reclamante não demonstrou, sequer por amostragem, a existência de diferenças. Logo, inviável o acolhimento da tese recursalno sentido de que o limite de tolerância previsto no art. 58, §1º, da CLT, não foi observado, já que não apontada diferençano curso da instrução processual.

Quanto à pretensão da reclamada de exclusão das horas extras relativasaos períodos de afastamento do reclamante, o recurso prospera. De fato, o documento emitido pelo INSS evidencia que o reclamanterecebeu dois auxílios-doença previdenciários, nos períodos de de 22-07 a 31-12-2012 e 02 a 15-05-2013 (id. 3832432). Os cartões-pontoalusivos a tais períodos confirmam o afastamento do reclamante nas ocasiões respectivas (ids. 0f0dc86, ae85858, 8a64fd7, caaf88c,d5d416b, 688c727 em relação ao primeiro benefício; e id. 3659579, relativo ao segundo benefício).

Ocorre que durante o período do benefício previdenciário, os saláriosnão são pagos pelo empregador, mas pelo Órgão Previdenciário, pois presente a hipótese de suspensão do contrato de trabalho.Nos casos de suspensão do contrato, o empregador não responde pelo pagamento de salário, tendo em vista que a prestação deserviços também fica suspensa.

Assim, no período relativo a concessão do benefício previdenciário,não há horas extras a serem apuradas, razão do provimento do recurso no item.

Por derradeiro, descabe a compensação das horas extras pelo valorglobal, na forma pretendida pela reclamada. A condenação se restringe aos domingos laborados, dia este que não se encontraregistrado nos cartões-ponto como dia de trabalho e, por consequência, não foi remunerado. Autoriza-se a dedução das horasextras comprovadamente pagas na constância do contrato de trabalho, desde que se refiram ao mesmo fato gerador, hipótese diversada dos presentes autos.

Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.Dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o pagamento das horas extras nos períodosem que o reclamante esteve afastado do trabalho, em gozo de benefício previdenciário.

2 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIAS REMANESCENTES

2.1 CUMULAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

A reclamada não concorda com a sentença que deferiu o pagamentoacumulado dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Afirma que a teor do art. 193, §2º, da CLT, cabe ao trabalhadoroptar pelo adicional mais benéfico.

Com razão.

Com base no laudo pericial, foram deferidos ao reclamante, de formaacumulada, os adicionais de insalubridade em grau máximo a partir de 13-03-2013, e de periculosidade até da admissão até 12-03-2011e a partir de 13-03-2013 até o fim do contrato de trabalho.

A cumulação do adicional de periculosidade e insalubridade é proibidapelo ordenamento jurídico nos termos do art. 193, § 2º, da CLT. No mesmo sentido, a Súmula 76 deste TRT:

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE.

O pagamentocumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual facultaao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo7º, da Constituição.

Provejo o recurso da reclamada para afastar a possibilidadede cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, facultando-se ao reclamante optar pelo mais favorável.

2.2 PARCELAS RESCISÓRIAS. MULTAS DOSARTS. 467 E 477 DA CLT

Não concorda a reclamada com a condenação ao pagamentodas parcelas rescisórias e das multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Insiste na tese de que o reclamante recebeu seus haveresrescisórios, conforme o cheque 1384 do Banco Banrisul. Afirma que conforme o ofício emitido pela entidade bancária, houveo pagamento do valor constante do cheque na data de 13-03-2014, sendo depositado na conta de Francisco Tadeu Alves dos Santos.Refere que por ocasião da rescisão contratual, compareceu ao Sindicato a representante da empresa, sra. Denise. Questionao fato de o reclamante ter mencionado em seu depoimento um empregado do setor de RH que teria solicitado o cheque. Entendenão ter o autor se desincumbido de seu ônus probatório. Pede a reforma da sentença ou, sucessivamente, a exclusão da multado art. 467 da CLT, por se tratarem de verbas rescisórias controversas.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante relatou que, na data de assinaturado TRCT perante o Sindicato, recebeu da reclamada dois cheques, nos valores de R$ 3.540,00 e R$ 13.391,00. Disse que, apósa formalização da rescisão e já na saída do Sindicato, a reclamada pediu os cheques para conferência dos valores, devolvendoapenas o primeiro. Referiu que o cheque de maior valor permaneceu retido na ré, não tendo recebido a integralidade dos valoresconsignados no termo de rescisão.

Em defesa, a reclamada negou os fatos articulados pelo autor, alegandoque as parcelas rescisórias foram pagas no dia 13-03-2014 mediante cheques.

Com efeito, ambas as partes anexaram fotocópias dos cheques passadosao reclamante como forma de pagamento das rescisórias, sendo R$ 13.391,00 pago mediante o cheque nº 1384 do Banco Banrisul,e R$ 3.540,00 por meio do cheque nº 16 do Banco Sicredi (ids. 2626172 e 7e84ac0).

Conforme informações prestadas pelo Banrisul, o cheque nº 1384 foipago em 13-03-2014 mediante depósito na conta 35.122543-00, de titularidade de Francisco Tadeu Alves dos Santos (id. d273613).Como se pode constatar da cópia do cheque juntada pelo banco, o cheque era nominal ao reclamante e está assinado no versopela representante da reclamada, Denise Maria Susin Cecconello, o que se conclui pela identidade das assinaturas apostas noreferido documento e no contrato social (id. bc574a4).

Intimada a respeito dos esclarecimentos do Banco, a ré alegou queo reclamante recebeu o cheque e o repassou a um "amigo seu" (id. 63e2095).

Já o reclamante sustentou que "(…) a assinatura do emitentepertence à DENISE MARIA SUSIN CECCONELLO, sócia administradora da empresa reclamada e, observa-se também o endosso no cheque(verso do cheque) para a própria emitente, DENISE MARIA SUSIN CECCONELLO (…)" (id. 2cdbde3).

A prova oral é pouco esclarecedora (id. 78c1fb5), já que apenaso reclamante foi inquirido acerca dos fatos sob exame, apresentando a mesma versão da petição inicial.

Diante do contexto probatório contido nos autos, entendo que a sentençadeve ser mantida no tópico, mormente em face ao princípio da imediatidade, tendo o magistrado que colheu a prova maiores condiçõesde aferir a veracidade dos fatos a que essas se referem.

Ademais, algumas circunstâncias devem ser ponderadas no caso. Ocheque é, ao mesmo tempo, uma ordem de pagamento e um título de crédito, e contempla em seu bojo três figuras, a saber: osacador, ou emitente; o sacado, ou banco; e o beneficiário. Nos termos da Lei 7.357/85, a Lei do Cheque, o cheque pode seremitido à pessoa nomeada com ou sem a cláusula "à ordem"; com a cláusula "não à ordem" ou outra equivalente; ou, ainda, aoportador. Porém, caso nominal, o cheque deve ser pago ao beneficiário, que pode transmiti-lo por meio do endosso. E, nos termosdo art. 17, §2º, do referido diploma, o endosso pode ser feito ao emitente.

Embora teoricamente o endosso só possa ser feito pelo beneficiário,no presente caso, o cheque não está assinado em seu verso pelo reclamante, mas sim pela sócia da reclamada, tornando presumidamenteverídica a alegação do autor no sentido de que o Banco aceitou o endosso do título pela ré. Tanto assim que depositou o valorcorrespondente na conta de terceiro alheio aos autos, sr. Francisco Tadeu Alves dos Santos. Após isso, o valor foi integralmentesacado da conta deste, não se podendo verificar a sua destinação.

De qualquer modo, o reclamante logrou demonstrar que o valor docheque nº 1384 não foi depositado em sua conta e, por tal motivo, tenho por não adimplido integralmente o valor devido pelareclamada por ocasião da rescisão contratual. Portanto, mantenho a decisão que condenou a ré ao pagamento do valor de R$ 13.391,00a título de verbas rescisórias. Devida, por consequência lógica, a multa a multa do §8º do art. 477 da CLT, por não pagastempestivamente as verbas devidas na rescisão.

Não obstante, assiste parcial razão à reclamada no tocante à multado art. 467 da CLT. Este dispositivo dispõe que:

Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobreo montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho,a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Portanto, à percepção do acréscimo de 50%, necessário se faz a existênciade parcelas incontroversas, do que não se cogita.

Destarte, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamadapara excluir da condenação a multa do art. 467 da CLT.

2.3 HONORÁRIOS PERICIAIS

Pretende a reclamada a redução dos honorários do peritoengenheiro, reputando-os exorbitantes. Requer a sua fixação em R$ 1.000,00. Quanto aos honorários do contador, alega não sercabível a sua condenação, reputando desnecessária a perícia realizada. Sucessivamente, pede a redução do valor arbitrado pelametade, pois ambas as partes são vencidas na demanda.

Analiso.

Sucumbente a reclamada no objeto da perícia de insalubridade e periculosidade,deve arcar com os honorários respectivos, a teor do art. 790-B da CLT. O valor arbitrado na origem (R$ 2.400,00 – id. c4a3f16- pág. 12) se mostra adequado ao trabalho desenvolvido pelo especialista, além de ser compatível ao usualmente praticado poresta Justiça Especializada.

Já no que pertine aos honorários do contador, tem razão a reclamada.O magistrado a quo proferiu sentença líquida, procedimento que se coaduna com os princípios da celeridade e economiaprocessual. Contudo, a remessa precipitada dos autos a contador, antes mesmo do trânsito em julgado da sentença, ofende oregramento específico do Processo Trabalhista, previsto no art. 879 da CLT, além de onerar injustificadamente o processo.

Destarte, os honorários do contador devem ser fixados na fase deliquidação, não sendo exigível da reclamada caso não apresentada pelo mesmo contador nomeado pelo magistrado a quo.

Neste sentido já se posicionou esta Turma Julgadora, conforme acórdãode relatoria da Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo proferido no processo nº 0021552-74.2014.5.04.0331, julgado em21-09-2015.

Recurso provido no item.

3 RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.MATÉRIAS REMANESCENTES

3.1 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O reclamante pretende a condenação da reclamada em danosmorais, em razão de seu agir fraudulento no pagamento das parcelas rescisórias. Sustenta que foi alertado em audiência quecaso faltasse com a verdade, incorria em multa superior ao valor do cheque, razão pela qual entende justificada a condenaçãoda recorrida em valor superior a 50 salários mínimos. Destaca ser evidente a má-fé da reclamada, sendo imensurável a situaçãoconstrangedora e humilhante a que submetido, tendo que provar sua inocência. Invoca os arts. 5º, V e X, da CF e 186 do CódigoCivil. Requer, ainda, a cominação de multa por litigância de má-fé à reclamada, nos termos do art. 18, caput e §2º,do CPC.

Analiso.

O dano moral decorre da lesão sofrida pela pessoa natural, em suaesfera de valores eminentemente ideais, como a dignidade, a honra, a boa fama, a integridade física e psíquica,a imagem.

A indenização por dano moral encontra amparo nos artigos 186 e 927do Código Civil, decorrendo a responsabilidade civil do preenchimento dos seguintes pressupostos: ação ou omissão contráriaa uma norma preexistente (dolosa ou culposa), liame causal e dano. A ausência de qualquer desses requisitosexclui a responsabilidade e, por conseguinte, o dever de indenizar.

Por se tratar de fato constitutivo do direito buscado, a teor doart. 818 da CLT, combinado com o art. 333, I, do CPC, cabe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos alegados na inicial.

No caso dos autos, como exaustivamente examinado no item alusivoàs parcelas rescisórias, ficou demonstrado que a reclamada reteve o cheque de nº 1384 do Banco Banrisul, que havia passadoao reclamante como forma de pagamento de parte das parcelas rescisórias. Todavia, a situação delineada nos autos não autorizao deferimento da pretensão.

O reclamante não logrou demonstrar ter sofrido qualquer ofensa aosseus direitos de personalidade. Na realidade, o dano alegado atinge unicamente a sua esfera patrimonial, cabendo ao reclamanteo ressarcimento do prejuízo financeiro efetivamente experimentado, o que já obteve com a procedência do seu pedido relativoàs parcelas rescisórias. Logo, não há subsídio fático que ampare a tese da recorrente.

Quanto à má-fé, esta vincula-se ao comportamento processual inadequado,ao agir temerário do litigante, causando prejuízo à parte adversa e deliberada afronta à justiça. Como penalidades pela litigânciade má-fé, o art. 18 do CPC estabelece o pagamento de multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizaçãoda parte contrária pelos prejuízos sofridos, que pode chegar a vinte por cento sobre o mesmo valor.

Todavia, no verifico enquadramento da reclamada em quaisquer dashipóteses do art. 17 do CPC. Há, apenas, indícios, não confirmados cabalmente, de que a ré tenha tentado alterar a verdadedos fatos para induzir o juízo em erro. Contudo, tanto não foi atingido o seu intento que resultou condenada ao pagamentodas diferenças de parcelas rescisórias, o que se confirmou nesta decisão.

Diante do que se fundamentou, nego provimento ao recurso do reclamante.

3.2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Postula o reclamante a condenação da reclamada ao pagamentode honorários advocatícios, como decorrência do direito à assistência jurídica integral, nos termos do art. 5º, LXXIV, daCF e da Lei 1.060/50.

Razão lhe assiste.

Tendo em vista a publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015,disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e 05.06.2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015, e diante dostermos da Lei 13.015/2014, que alterou a CLT dispondo sobre a obrigatoriedade de os Tribunais Regionais do Trabalho uniformizaremsua jurisprudência, adoto o entendimento vertido na Súmula 61 deste Tribunal, in verbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Nesses termos, declarada condição de miserabilidade jurídica (id.2625630), embora não conste dos autos credencial sindical, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em15% sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido.

LBL

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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