TRT4. RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020012-38.2015.5.04.0304 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020012-38.2015.5.04.0304 (RO)
RECORRENTE: LINCE -SEGURANCA PATRIMONIAL LTDA., UNIÃO PRF – SECCIONAL PASSO FUNDO
RECORRIDO: DANIEL FRANCISCO DA SILVA, LINCE – SEGURANCAPATRIMONIAL LTDA., UNIÃO PRF – SECCIONAL PASSO FUNDO
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. É devido o adicionalde periculosidade ao empregado vigilante, pelo exercício da atividade de segurança patrimonial, a partir da vigência da Leinº 12.740/2012 a contar da respectiva vigência, independentemente da regulamentação. Entendimentoprevalente na Turma, vencida a Relatora.

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADA DOS SERVIÇOS.O tomador dos serviços, ainda que integrante da Administração Pública (direta ou indireta), responde subsidiariamente pelasobrigações trabalhistas devidas ao trabalhador. Muito mais deve responder o ente público se comprovada sua conduta culposana fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regionaldo Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida, em parte, a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA PRIMEIRARECLAMADA para excluir da condenação o pagamento de diferenças de saldo de salário. Por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. Valor da condenação que se reduz em R$3.000,00, com custas reduzidasem R$60,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalhodo acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença que julgou parcialmente a ação, as reclamadas recorrem.

A primeira reclamada busca alterar a decisão nos seguintes tópicos:litigância de má-fé do reclamante; diferenças de adicional de periculosidade; intervalo intrajornada; saldo de salários; eférias com 1/3.

O recurso da segunda reclamada versa sobre responsabilidade subsidiária.

Com contrarrazões do reclamante, o feito é remetido a este Tribunalpara julgamento.

Há parecer do Ministério Público do Trabalho (id 0cce316).

 

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Defende a primeira reclamadaque houve litigância de má-fé, em face de o reclamante dar causa à prolação de uma decisão, em sede de antecipação de tutela,totalmente inócua, com base em inverdades, considerado o fato de que ele estava ciente do pagamento das parcelas postuladas.Argumenta que o reclamante tem o dever de não praticar qualquer ato que se caracterize como inútil ou desnecessário para oreconhecimento do seu direito. Requer a aplicação do disposto no inciso I e II do artigo 17 e no artigo 18 do CPC, com pagamentode multa de litigância de má-fé.

Entendeu o julgador que:

 

[...]

Não obstante o reclamante tenhadado causa à prolação de uma decisão judicial em sede de antecipação de tutela absolutamente inócua, haja vista que a provacarreada pela ré consigna que o autor recebeu, ao tempo da extinção do contrato de trabalho, as guias para saque do FGTS (id.a555aba) e encaminhamento do benefício do seguro-desemprego (id. 16c6435), tendo realizado, inclusive, o levantamento dosvalores depositados em sua conta vinculada três meses antes do ajuizamento da presente ação, como releva o extrato juntadono id. 99ffbd0, entendo que tal fato não veicula uma intencional alteração da verdade dos fatos (art. 17, inciso II, do CPC),traduzindo, outrossim, falta de zelo dos procuradores do reclamante quando da elaboração da exordial, o que fica evidenteno tópico em que postula a expedição de alvará relativo ao seguro-desemprego, onde menciona uma suposta pretensão de rescisãoindireta, tendo referido, nos parágrafos anteriores, que foi dispensado sem justa causa, bem como no pedido de indenizaçãopor danos morais (alínea H),que restou extinto, já que não se vinculava a qualquer fundamentação.

[...]

Analisa-se.

Como bem decidiu a origem, não se verifica, na hipótese, má-fé doempregado ao postular as parcelas em questão.

Nota-se, inclusive, que, além de referir, na inicial, ter sido despedidoe, após, alegar rescisão indireta, disse o reclamante que a despedida ocorreu em maio de 2012, quando, na verdade, tal fatoocorreu em meados do ano de 2014.

Desconexos os fatos alegados, com os pedidos correspondentes, semprejuízo da defesa, conclui-se que não houve intenção na forma alegada no recurso, nem intenção de locupletamento ilícitoda parte autora.

Nada a prover, no aspecto.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍODO RELATIVOA 10.12.2012 E 28.02.2013. Sustenta a primeira reclamada que a decisão contraria o disposto na convenção coletivada categoria profissional do reclamante. Refere que "a documentação juntada com a defesa dá conta de que a ré iniciou o pagamentoda periculosidade a partir de março/2013 (ficha financeira), porém efetuou o pagamento do adicional de risco de vida da admissãoaté fevereiro/2013, quando cessou o pagamento, tendo quitado em março/2013, a diferença prevista na CCT, e a diferença dapericulosidade restou quitada sob o título "Dif. Periculosidade mês anterior" também no mês de março/2013". Defende que asnormas coletivas preveem que, "no caso da lei atribuir aos vigilantes o direito ao adicional de periculosidade, o valor queestiverem percebendo a título de risco de vida será incorporado, compensado para fins de satisfação do novo direito, incorporando-sea periculosidade". Diz que o adicional de periculosidade passou a ser devido a partir de 1º/02/2013, e não a contar da datada publicação da lei, em 10/12/2012. Diz que a parcela foi paga em substituição ao adicional de risco de vida, extinto namesma data em que o adicional de periculosidade passou a ser previsto nas normas coletivas. Invoca o disposto no artigo 7º,XXVI, e no artigo 8º da Constituição Federal.Requer sua absolvição do pagamento das diferenças de periculosidade, no períodocompreendido entre 10.12.2012 e 28.02.201.

O julgador assim entendeu sobre a matéria:

 

[...]

As fichas financeiras trazidasaos autos (id. 2dbb53c pág. 13-16) revelam que o adicional de periculosidade foi pago a partir do mês de março/2013, em substituiçãoà parcela alcançada sob a rubrica 499, esta última, calculada na razão – Adic. Risco de Vida RS de 20% sobre o salário-basedo reclamante.

A Lei nº 12.740/2012, que alteroua redação do art. 193 da CLT, prevê o cabimento do adicional de periculosidade àquele trabalhador exposto a risco acentuadode roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Nesse sentido, entendo que o reclamante,admitido na função vigilante, faz jus ao adicional pleiteado a partir da vigência do dispositivo legal que reconheceu a atividadecomo perigosa, cabendo destacar que a referida Lei, muito embora sancionada em 08.12.2012, foi publicada no DOU somente nodia 10.12.2012. Ademais, partilho do entendimento que as alterações promovidas no art. 193 da CLT aplicam-se de forma imediata,frente a natureza expressa da norma, sendo irrelevante, para efeito do marco inicial ao cabimento do adicional, que a regulamentaçãotenha ocorrido somente com a edição da Portaria MTE nº 1.885, em 02.12.2013, que adicionou o Anexo 03 à NR 16.

[...]

Ao exame.

Entende-se que a alteração promovida pela Lei nº 12.740/2012, aqual incluiu o inciso II ao art. 193 da CLT, dá direito ao empregado Vigilante a receber adicional legal pelo exercício daatividade de segurança patrimonial, apenas a partir de 03.12.2013, data em que a matéria foi regulamentada pela Portaria nº1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Assim, considerado o fato de o reclamante já receber o adicionala partir de março de 2013, conforme noticiado acima, não há falar em diferenças em seu favor.

Dá-se, pois, provimento ao recurso para excluir da condenação opagamento das diferenças de adicional de periculosidade e reflexos.

3. INTERVALO INTRAJORNADA. Defende a reclamada,em síntese, que restou comprovada, conforme ficha financeira e comprovante de depósito bancário, a remuneração do intervalo,na forma do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT.

Entendeu o juízo de origem que:

 

[...]

Em relação ao intervalo intrajornada,ante os termos da defesa, indicando que o descanso suprimido era remunerado na rubrica INTRA JORNADA ESCALA, tenho por incontroversoque não foram gozados, notadamente no período em que o autor esteve submetido ao regime compensatório 12×36. Todavia, a verbaalcançada, em que pese destinada a remunerar a supressão do intervalo, é calculada somente no valor equivalente a hora normal,não propriamente como extra (hora mais adicional de 50%).

Pelas razões acima, não tendo sidoobservado o intervalo mínimo previsto no caput do art. 71 da CLT, em atenção ao disposto no §4º do mesmo dispositivo,é credor o reclamante de 01 (uma) hora extra por dia de trabalho, até 22.05.2014, com adicional de 50% e reflexos em repousossemanais remunerados, férias, décimos terceiros salários e

FGTS acrescido do adicional compensatóriode 40%. Determino, desde já, o abatimento dos valores pagos ao reclamante a título de INTRA JORNADA ESCALA.

[...]

 

Veja-se.

Inexiste controvérsia acerca do não gozo do intervalo intrajornada,na forma decidida na origem.

Discute-se, na espécie, o correto pagamento da parcela epigrafada,o que não se verifica nos autos, como bem decidiu a origem.

Conforme disposto no artigo 71 da CLT, o intervalo, no caso, deuma hora, deve ser remunerado com o adicional de 50% (o valor-hora mais o adicional legal).

Em sendo assim, não merece reforma a sentença. Nega-se provimento.

4. DIFERENÇAS DE SALDO DE SALÁRIO DE SEIS DIAS.Argumenta a reclamada que o reclamante foi comunicado do aviso prévio trabalhado (33 dias) em 07/08/2014, optando por faltar7 (sete) dias corridos, o que não foi cumprido, porque faltou sem justificativa durante todo o período do aviso, conformedemonstrado pelo ponto. Refere que o "aviso prévio restou computado e quitado, parte no mês de agosto/2014, conforme fichafinanceira, e parte a título de saldo de salário 9 (nove) dias, na rescisão, conforme TRCT, tendo sido efetuado o descontodas faltas sem justificativa no mês de agosto e setembro/2014".

Na origem, o julgador entendeu que:

 

[...]

A prova carreada aos autos revelaque o autor foi notificado da dispensa sem justa causa no dia 07.08.2014 (id. 5ab4771), com aviso prévio trabalhado, tendooptado por faltar ao serviço, sem prejuízo da remuneração, nos últimos sete dias do contrato de trabalho, conforme facultao Parágrafo Único do art. 488 da CLT, o que deveria ocorrer entre os dias 03 e 09.09.2014.

Todavia, a reclamada junta declaraçãomanuscrita pelo próprio reclamante, na mesma data em que tomou ciência da dispensa, informando que não trabalharia no períodorelativo ao aviso prévio, bem como que estava ciente que a remuneração correspondente seria deduzida das suas parcelas rescisórias.

Deste modo, considerando que oautor foi comunicado da dispensa no dia 07.08.2014, quando parou de trabalhar, ao passo que o contrato de trabalho foi extintosomente no dia 09.09.2014, pelo exaurimento do período de aviso prévio, entendo que o reclamante faria jus ao saldo de saláriona razão de 06 (seis) dias, associado ao período em que ele estaria legalmente autorizado de faltar ao trabalho, de acordocom a previsão legal antes referida, cabendo destacar que o cômputo de seis dias (e não sete), se dá em razão das faltas injustificadasnos dias 01 e 02.09.2014, hipótese em que o autor perde a remuneração relativa ao repouso semanal remunerado, nos termos docaput do art. 6º da Lei nº 605/49.

Uma vez que o TRCT consigna o pagamentode saldo de salário no valor de R$ 29,86, acrescido do adicional de insalubridade no valor de R$ 8,96, não resta dúvida queo reclamante faz jus ao pagamento de diferenças.

É credor o reclamante, portanto,de diferenças de saldo de salário (06 dias), autorizada a dedução dos valores alcançados a mesmo título.

[...]

 

Veja-se.

Esclareça-se, inicialmente, que o saldo de salário deferido na origemcorresponde a seis dias do aviso-prévio trabalhado (concedido pela reclamada), que, no caso, não o foi.

A questão reside em saber se o empregado tem direito ou não aosdias que seriam destinados à procura de novo emprego quando ele próprio abre mão do cumprimento do aviso concedido pelo empregador.

Consoante o disposto nos artigos 487 e 488 da CLT, o reclamantepoderia optar por não trabalhar nos últimos sete dias do aviso, caso o cumprisse, tendo direito à remuneração do período.Abrindo mão de trabalhar durante o aviso-prévio, perde o reclamante o direito de opção previsto no parágrafo único do artigo488 da CLT, podendo o empregador descontar os salários do período.

Não faz sentido, e não seria razoável, ter direito o empregado aopagamento dos referidos dias, quando, por opção, deixa de trabalhar ao longo de todo período do aviso-prévio, porque o institutolegal visa justamente à proteção do trabalhador no mercado de trabalho, concedendo-lhe tempo na busca por novo emprego, comremuneração do período do aviso, o que não foi exercido pelo reclamante, na hipótese.

Em sendo assim, merece reforma a sentença.

Dá-se, pois, provimento parcial ao recurso para excluir da condenaçãoo pagamento das diferenças de saldo de salário.

5. FÉRIAS RELATIVAS AO PERÍODO AQUISITIVO 2013/2014.Argumenta que, em face do excesso de faltas sem justificativa, no período aquisitivo das férias 2013/2014, superiores a 32faltas, o reclamante perdeu o direito a férias, conforme dispõe o artigo 130 da CLT.

Entendeu o juízo de origem que:

 

[...]

Em relação às férias relativasao período aquisitivo 2013/2014, não obstante o reclamante tenha deixado de prestar serviço durante todo período de avisoprévio, reputo que os últimos sete dias do contrato de trabalho não podem ser tratas como faltas injustificadas a fim de reduziro período de férias a que o reclamante faria jus, haja vista o permissivo legar que autoriza a ausência ao trabalho sem prejuízoda remuneração correspondente.

Assim, tendo em conta que o autorfaltou ao trabalho entre 07.08.2014 e 02.09.2014 (27 dias), acrescidas das ausências injustificadas nos dias 10, 12 e 14.05.2014,tenho que o autor faz jus às férias na razão de 12 (doze) dias, conforme previsto no art. 130, IV, da CLT.

Condeno a primeira reclamada, portanto,a pagar ao reclamante 12 (doze) dias de férias, acrescidas de um terço, relativas ao período aquisitivo 2013/2014.

[...]

 

Ao exame.

Na forma do artigo 130 da CLT, o direito a férias é adquirido peloperíodo de vigência do contrato de trabalho, consideradas as faltas do empregado. Não completado o período aquisitivo, temdireito o empregado a férias proporcionais quando despedido, a teor do artigo 146 da CLT.

Assim prevê o referido artigo:

 

"Art. 146 – Na cessação do contratode trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondenteao período de férias cujo direito tenha adquirido. Parágrafo único – Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) mesesde serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao períodoincompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superiora 14 (quatorze) dias".

O aviso-prévio, consoante artigos 487 e seguintes da CLT, vem regulara extinção contratual, assegurando um período às partes, a partir da declaração da vontade do rompimento, para adequar-seao mercado de trabalho. O empregado, no caso, na busca de um novo emprego. Tal instituto visa primordialmente a proteção doempregado que tem no salário sua subsistência.

Pode o empregado ou o empregador não querer cumprir o prazo do aviso-prévio,devendo sofrer, o primeiro, com os descontos dos salários do respectivo período, e, o segundo, pagando a indenização correspondente.

No caso, o reclamante optou por não cumprir o aviso-prévio concedidopelo empregador, como renúncia ao direito, não devendo ser computado no tempo de serviço, tão-somente, sem alterar a cessaçãodo contrato de trabalho pela iniciativa do empregador. Nota-se que as ausências do reclamante, pelo não cumprimento do aviso,caracterizando-se como renúncia ao direito, não são consideradas como faltas ao serviço (faltas injustificadas).

Assim, o período não trabalhado no aviso-prévio não deve ser computadono cálculo das férias proporcionais, motivo pelo qual não merece reforma a sentença, considerados os valores da condenação,relativa a 12 dias de férias do período 2013/2014.

No aspecto, adotam-se as razões abaixo que elucidam a matéria:

 

Acórdão do processo 0089400-66.2008.5.04.0015(RO); Data: 07/04/2010; Origem: 15ª Vara do Trabalho de Porto Alegre; Órgão julgador: 1a. Turma; Redator: José Felipe Ledur;Participam: Ione Salin Gonçalves, André Reverbel Fernandes

[...]

Todavia, considera-se que o nãocumprimento do aviso-prévio não configura abandono de emprego. Embora o empregado possa praticar uma falta grave no períododo aviso prévio e a despedida sem justa causa converter-se em com justa causa, tal não se concretiza em relação ao abandonode emprego. Isso porque a revelação do animus de não mais retornar ao trabalho é impossível, pois, esgotado o prazo do avisoprévio o empregado não poderá mais retornar ao emprego, mesmo que queira. Na mesma linha a Súmula 73 do TST, segundo a qual:"DESPEDIDA. JUSTA CAUSA (nova redação). A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo doaviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória."

Assim, conclui-se que o não cumprimentodo aviso-prévio se configura em mera renúncia ao direito.

Portanto, deve ser mantida a causada dispensa do reclamante, sem o cômputo do período do aviso-prévio, porque provado o seu não cumprimento. Salienta-se queuma vez configurada a renúncia ao direito, os dias que deveriam ter sido considerados como de cumprimento do aviso-prévionão configuram "faltas injustificadas", motivo pelo qual devido não só o 13º salário proporcional, como também as férias proporcionaiscom adicional de 1/3.

[...]

 

Nega-se, pois, provimento ao recurso.

RECURSO DA UNIÃO

RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE CULPA. Defende areclamada que a Administração Pública não responde pelo pagamento de encargos trabalhistas do empregador, a teor do artigo71 da Lei 8.666/93, declarado constitucional no julgamento da ADC nº 16/DF. Argumenta que não há prova de falta de fiscalizaçãono cumprimento das obrigações entre o contratado e seus empregados. Refere que a Administração Pública não tem a faculdadede eleger a empresa que vai contratar, em face do procedimento licitatório, não podendo ser lhe atribuída culpa pela escolha.Defende que a mera inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dosencargos.

Veja-se.

Inexiste controvérsia acerca do fato de ter o reclamante prestadoserviços de vigilância junto ao ente público, autarquia do INSS.

Assim, a responsabilidade, objeto da inicial, decorre de ter o segundoreclamado se beneficiado da prestação de serviços realizada pelo reclamante, sendo irrelevante, no tocante, o fato de ele,ente público, não ter sido o empregador do reclamante.

Não é aceitável o ente público ser o tomador de serviços, sem havera correspondente contraprestação ao empregado.

O Direito Pátrio protege o hipossuficiente empregado diante do empregador,devendo o tomador de serviços assumir o ônus quanto aos créditos trabalhistas quando terceiriza suas atividades ao contratarempresas prestadoras de serviços.

No caso, a responsabilidade do segundo reclamado é subsidiária.

É irrelevante o fato de o segundo reclamado não ter violado os preceitosdo contrato de prestação de serviços, ou deliberadamente causado dano ao reclamante, porque o que verdadeiramente importaao deslinde do feito é ter a reclamada se beneficiado da força de trabalho e não agido em proteção aos direitos do empregado,devendo responder, ainda que de forma subsidiária, no polo passivo da demanda, como garantia da satisfação do crédito trabalhistaatribuído a ele, na hipótese de o pagamento do débito, por qualquer motivo, restar inviabilizado.

Nos moldes da jurisprudência consagrada na Súmula 331 do TST, osegundo reclamado, na condição de tomador dos serviços, concorreu para o descumprimento dos direitos decorrentes das normasde tutela especial consagradas na legislação social, respondendo por culpa.

Assim consta na Súmula 331 do TST:

 

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DESERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadorespor empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular detrabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indiretaou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de empregocom o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como ade serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações,desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da AdministraçãoPública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposano cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigaçõescontratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplementodas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiáriado tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

Como se vê dos autos, o segundo reclamado não exerceu sua fiscalização.

No aspecto, diga-se que a fiscalização como incumbência do entepúblico perante os serviços terceirizados é inerente à própria condição de tomador de serviços, considerada a proteção especialao trabalhador, amparada na lei.

Assim, ainda que coubesse ao segundo reclamado, pelo princípio daaptidão da prova, o ônus de demonstrar ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas na relação mantida entrea primeira reclamada e o reclamante, a prova é no sentido de que o segundo reclamado agiu com culpa, considerado o inadimplementode valores devidos pela primeira reclamada ao reclamante.

Com efeito, ao contrário do alegado, não há falar em responsabilidadeexclusiva da primeira reclamada, empregadora do reclamante.

Sinala-se que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviçosengloba um conceito amplo de obrigações trabalhistas ("verbas decorrentes da condenação", conforme referido na súmula 331do TST). Com amparo no inciso VI da súmula do TST mencionada, a responsabilidade inclui verbas rescisórias, indenizações decorrentesda relação de emprego e multas. Ou seja, abrange parcelas contratuais inadimplidas pelo empregador e também parcelas decorrentesdo próprio ajuizamento de reclamatória trabalhista, sem prejuízo, é claro, do direito de regresso ao responsável direto pelopagamento.

O benefício auferido pelo reclamado a partir da prestação dos serviçospor parte do reclamante impõe àquele o dever de arcar com o pagamento de todas as quantias relativas ao contrato de trabalho,ainda que devidas após a cessação deste, estando a condenação subsidiária, portanto, amparada em preceitos de lei que dizemcom a proteção ao trabalhador e ao resguardo de seus vencimentos, sabidamente de natureza alimentar, alcançando disposiçõesaté mesmo de esfera constitucional, como a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, em especial os do artigo7º. Por isso, é viável dizer que a condenação subsidiária, em síntese, encontra amparo na lei. Cabe destacar que não ocorre,na espécie, a sobreposição à lei ou a sua revogação a partir da edição (e decorrente incidência) das súmulas de jurisprudência.

Entende esta Relatora que não se cogita da inconstitucionalidadede lei de licitações, na forma alegada no recurso. No que diz respeito à Súmula nº 331 do TST, não se pode deixar de mencionarser essa mera explicitação do entendimento jurisprudencial dominante no TST, e não ato normativo sujeito a controle de constitucionalidade.E a nova redação da referida súmula, com a inserção dos itens V e VI, se amolda ao entendimento recentemente manifestado peloSTF, no julgamento da ADC nº 16, acerca da matéria sobre o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93. No aspecto, vale registrarque o entendimento da Suprema Corte não estabelece a irresponsabilidade total dos entes públicos, apenas condiciona a responsabilidadedo ente público à comprovação da sua culpa in vigilando.

Em face do exposto, não merece reforma a sentença.

Nega-se provimento ao recurso.

 

Assinatura

MARIACRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍODO RELATIVOA 10.12.2012 E 28.02.2013.

Não obstante os judiciosos fundamentos veiculados pela eminenteRelatora, peço vênia para apresentar divergência parcial, no concernente ao item em epígrafe, por filiar-me à corrente jurisprudencialque aplica a Lei nº 12.740/2012 a contar da respectiva vigência, independentemente da regulamentação, conforme precedenteda minha lavra sobre a matéria, a cujos fundamentos me reporto, na parte que aqui importa:

 

"[...] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Postula a segunda demandada a reformada sentença mediante a qual foi deferido o pagamento de "adicional de periculosidade nos meses de dezembro de 2012, janeiroe fevereiro de 2013 com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, adicional noturno e repousos semanais remuneradose feriados e FGTS com multa de 40%". Aduz ser indevido o pagamento do adicional de periculosidade antes da regulamentaçãodo órgão competente, sob pena de ofensa ao art. 193 da CLT.

O art. 193, inciso II, da CLT,incluído pela Lei nº 12.740, de 08.12.2012, estabelece:

"São consideradas atividadesou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, porsua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[...]

II – roubos ou outras espéciesde violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial."

(sem grifos no original)

O Juízo de origem reconheceu queo adicional de periculosidade ao autor (vigilante) somente foi pago a partir de março de 2013.

A incidência do adicional de periculosidadea partir da edição da Lei 12.740/2012, porém antes da regulamentação aprovada pelo MTE, já foi examinada por esta Turma Julgadora,no processo 0000606-06.2013.5.04.0141, de relatoria do Exmo. Des. Francisco Rossal de Araújo, cujos fundamentos adoto comorazões de decidir:

"A posterior regulamentação daLei nº 12.740/12 pela Portaria nº 1.885 do MTE não afasta a aplicabilidade da legislação no período anterior à edição da portaria,mesmo porque a lei contempla todos os requisitos para sua imediada aplicabilidade, cabendo à regulamentação administrativaa definição mais detalhada e pormenorizada do dispositivo legal, de modo a facilitar sua observância e aplicação.

De tal forma, tendo o contratoencerrado em 24/12/2012, é devido o pagamento do adicional de periculosidade a partir de 08/12/2012, sendo que, acerca doperíodo anterior, o direito à percepção da verba fica condicionado às condições particulares de trabalho capazes de justificaro pagamento da parcela conforme a legislação anterior à alteração decorrente da Lei nº 12.740/12".

(TRT da 04ª Região, 8a. Turma,0000606-06.2013.5.04.0141 RO, em 19/03/2015, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

À vista do exposto, nego provimentoao recurso." [grifos no original]

(TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0021184-55.2014.5.04.0011RO, em 12/05/2015, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da primeira ré, nesseaspecto.

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

 

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Com a devida vênia, acompanho a divergência manifestada pelo Exmo.Desembargador Fernando de Moura Cassal.

 

 

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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