TRT4. RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0021144-88.2015.5.04.0027 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021144-88.2015.5.04.0027 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencida parcialmente a Desembargadora Iris Lima de Moraes, DARPARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA E DO SEGUNDO RECLAMADOBANCO DO BRASIL SA para absolvê-los da condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8°, da CLT. Por unanimidade,NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE CRISTIANE ALVES DE FREITAS. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA E SEGUNDO RECLAMADOS. MATÉRIACOMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

1. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

As reclamadas recorrem da condenação ao pagamento da multaprevista no art. 477, § 8°, da CLT. Alegam, em síntese, que a circunstância que dá origem à penalidade é o atraso nopagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação, o que, a toda evidência, não ocorreu nocaso dos autos, em que as verbas rescisórias devidas foram depositadas na conta – corrente da autora, na mesma data da rescisãodo contrato de trabalho.

Procede a insurgência.

A reclamante foi contratada pela primeira reclamada em 10/12/2012,na função de Telefonista, sendo demitida em 11/09/2013 (TRCT – ID: 713af92). Durante a vigênciado contrato de trabalho, prestou serviço em favor do segundo reclamado.

O art. 477 da CLT, em seu parágrafo oitavo, estabelece multa parao caso de inobservância do disposto no parágrafo sexto do mesmo artigo.

O §6º do art. 477 da CLT dispõe, in verbis:

§ 6º – O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisãoou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro diaútil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contadoda data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Da interpretação literal do referido dispositivo legal entende-seque a multa prevista no art. 477, §8º, da CLT somente é devida nos casos em que o empregador não alcança ao empregado,no prazo do §6º do mesmo dispositivo legal, as verbas consignadas no termo de rescisão do contrato de trabalho ou norecibo de quitação.

Neste sentido, conforme consignado na sentença, o pagamento dasverbas rescisórias foi efetuado no dia 11/09/2013 (ID: a5fa349), data do afastamento da reclamante do trabalho, de modo queobservado o prazo previsto no art. 477, § 6°, da CLT, sendo indevida a multa prevista no § 8° do citado diploma.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário da primeirae segundo reclamados para absolvê-los da condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8°, da CLT.

2. HORAS EXTRAS INTERVALARES.

A sentença condenou as reclamadas ao pagamento de 15min extras pordia de trabalho, conforme apurado em liquidação de sentença, com base nos cartões-ponto trazidos aos autos, com reflexos emRSR, feriados, férias com 1/3, natalinas e FGTS com a multa de 40%.

O segundo reclamado afirma que todos os prestadores de serviçosque laboram em seu proveito cumprem 1 (uma) hora para refeição e descanso e nenhum labora em regime de hora extra, postulandoassim a absolvição da condenação.

A segunda reclamada, por sua vez, afirma que a autora foi contratadacom salário proporcional a hora trabalhada, no caso 25 horas/semanais e 125 horas/mensais, portanto não faz jus a autora aopagamento de horas extras intervalares e reflexos.

A condenação deve ser mantida.

O art. 71 da CLT assim determina:

“Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas,é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordoescrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

§1º – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório umintervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. (Grifou-se)

Encontra-se tal ditame albergado no capítulo da CLT que trata daduração do trabalho, constituindo-se em norma de higiene, medicina e segurança do trabalho, tocante à saúde do trabalhadore, portanto, cogente e inafastável pela manifestação volitiva das partes. A supressão do intervalo intrajornada, ainda queparcial, frustra a finalidade da norma, qual seja, garantir o período mínimo de descanso ao empregado, protegendo sua integridadefísica e psíquica. Deve-se, por isso, zelar pelo gozo integral do intervalo em voga, de modo a considerá-lo inexistente quandousufruído de maneira reduzida.

Desta forma, restando incontroverso que a reclamante cumpria jornadade 5 (cinco) horas diárias, era obrigatória a concessão do intervalo de 15 minutos, sendo devido o pagamento do período integral,acrescido do adicional de hora extraordinária de, no mínimo, 50%, na forma do disposto na Súmula 437, I, emanada pelo TribunalSuperior do Trabalho, in verbis:

“I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessãoparcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento totaldo período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração dahora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração”.

No mesmo sentido a Súmula 63 deste Tribunal Regional.

Diante disso, devido o pagamento integral do intervalo não gozadoou parcialmente usufruído, acrescido do adicional de, no mínimo 50%, na forma da sentença.

Sentença mantida.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º, incisoLXXIV o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos.Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diploma legal suprareferido, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não deve a Lei n.º5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido pela própria norma constitucional. Por tais razões entendodescabida a adoção das Súmulas 219 e 329 do TST. Plenamente aplicável o entendimento da Súmula nº 61 deste Tribunal.

Portanto, não obstante a parte autora não tenha juntado a credencialsindical, tendo esta comprovado a insuficiência de recursos financeiros para arcar com as custas do processo, mediante declaraçãode pobreza, devido o pagamento dos honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Negado provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO.MATÉRIA REMANESCENTE.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Inconformada com a decisão de primeira instância, recorreo segundo reclamado com o objetivo de ser absolvido da condenação subsidiária pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada.Para tanto, argumenta que é integrante da Administração Pública Indireta, sendo-lhe aplicável o artigo 71, §1º, da LeiFederal 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida no julgamento da ADC 16. Cita jurisprudência que entende favorável.Afirma que sempre cumpriu com seu dever de fiscalização frente ao contrato firmado. Aponta afronta ao disposto no art. 37da Constituição Federal.

Razão não lhe assiste.

O art. 71, § 1.º da Lei 8666/93 – já declarado Constitucionalnos autos da ADC n.º 16/DF – dispõe que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas não se transfere à Administração Públicaquando houver inadimplência do contratado. Todavia, é importante esclarecer que, com isso, procurou-se coibir a transferênciaautomática da responsabilidade à Administração Pública, enfatizando-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria,a partir da análise do caso concreto, o reconhecimento de eventual culpa “in omittendo” ou “in vigilando“do Poder Público.

Com efeito, a Administração Pública, ao firmar contratos administrativos,não se desobriga de observar princípios fundamentais e administrativos instituídos pela Magna Carta.

Assim, pressupor que a regra contida no artigo 71, §1º, daLei 8.666/93 e sua declaração de constitucionalidade constituem óbice irrestrito à responsabilização subsidiária do ente públicopelo inadimplemento de obrigações trabalhistas derivadas do contrato administrativo com terceiros, importaria em negar vigênciaa princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho preconizados no artigo 1º daCarta Constitucional, bem como aos princípios da legalidade e da moralidade consagrados, respectivamente, pelos artigos 5º,inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal.

Ademais, na seara infraconstitucional, o referido §1º do artigo71 não pode ser interpretado isoladamente do contexto em que inserido na própria Lei Federal de Licitações.

Sua interpretação deve ser feita de forma sistemática, em cotejocom as regras contidas nos artigos 58, III, e 67 da Lei 8.666/93, que estabelecem o poder-dever da Administração Pública deacompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado.

Dessa forma, os casos que envolvam ação ou omissão culposa por partedo ente público no exercício de seu poder-dever de fiscalização dos contratos administrativos firmados importam, sim, na possibilidadede responsabilização subsidiária pelos danos causados a terceiros que, no presente caso, trata-se do trabalhador.

A propósito, em reiterados julgamentos da Suprema Corte – a exemplodas Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO e Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – já foi exposto posicionamento no sentido deser possível a atribuição da responsabilidade subsidiária do ente público na hipótese de restar demonstrada a ocorrência decomportamento culposo da Administração Pública.

Corrobora com os argumentos supramencionados boa parte da doutrina,aqui representada por Helder Santos Amorim, Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado (“Terceirização – Aspectos Gerais:Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST – Novos Enfoques”, “in” Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83):

“A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sualeitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlatae proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidadee moralidade pública (Constituição, art. 37,’caput’), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadoresterceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbeaprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (…)

E estando assim evidentesos extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadoresterceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administraçãopelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados. Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração deuma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratadoexige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.

A Administração só sedesincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daquelesque, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados,em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37).

(…)

Lado outro, a ausênciade fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplênciado ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.”

Não se pode olvidar que a Administração detém meios de evitar oinadimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas: desde o processo licitatório, exigindo o cumprimentodas condições de habilitação, até a correta fiscalização durante a execução do contrato.

Nesse sentido vem se posicionando o C. Tribunal Superior do Trabalhoao orientar sua jurisprudência e firmar entendimento consubstanciado no item V e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior doTrabalho, in verbis:

“V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n.º 8.666, de 21.06.1993,especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadorade serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidaspela empresa regularmente contratada;

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Pela leitura do referido inciso V da Súmula 331 do Tribunal Superiordo Trabalho, constata-se que ele não afasta a incidência e a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93;ao contrário, revela-se interpretação conforme a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16/DF.

Cita-se, ainda, a orientação consubstanciada na Súmula n.º 11 desteTribunal:

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços”.

Vale frisar, por oportuno, que não se está a desrespeitar a SúmulaVinculante n.º 10, relativa à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88, uma vez que o entendimento aquiesposado não resulta em declaração de inconstitucionalidade, uma vez que não se objetiva remover da ordem jurídica o textoinfraconstitucional examinado. A disposição do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 mantém-se vigente quanto às questões deque trata, pois não se está a afirmar a responsabilização direta do recorrente pelos créditos trabalhistas, mas sim a responsabilidadesubsidiária decorrente da culpa por omissão.

Assim, é sob esse prisma que deve ser apreciada a responsabilidadesubsidiária da Administração Pública nos contratos administrativos em que o contratado não honra com suas obrigações trabalhistascomo empregador. Outrossim, constatada a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento,pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbem, impõe-se ao ente público a obrigação de responder, de forma subsidiária,pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora.

Especificamente em relação ao caso concreto, verifica-se que o Bancodo Brasil S.A., ora recorrente, firmou contrato administrativo com a primeira reclamada, Liderança Limpeza e Conservação Ltda.,tendo por objeto a prestação de serviços de operação de telefonia (ID: 10f224c).

Referido contrato de prestação de serviços entabulado pelaspartes demandadas trata, em princípio, de verdadeira terceirização lícita de serviços, ligados à atividade-meio do ente público,relação triangular na qual este figura como tomador de serviços e real beneficiário da força de trabalho dos trabalhadoresvinculados à empresa fornecedora de mão de obra.

Importante ressaltar, contudo, que, embora o recorrentetenha alegado na defesa não haver nos autos provas capazes de atestar culpa in eligendo ou in vigilando antea efetiva fiscalização do contrato, os documentos juntados não são suficientes a comprovar a regularidade do acompanhamentoda execução do contrato.

Assim, no caso em análise, constata-se que a Administração Públicanão demonstrou ter sido diligente quanto à obrigação de fiscalizar a execução do contrato de trabalho da autora enquanto empregadada prestadora contratada, primeira reclamada e, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, incumbia ao recorrenteo ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato, assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas,encargo do qual não se desincumbiu.

Assim, e diante do inadimplemento de direitos relativos à relaçãode emprego havida entre a primeira reclamada e a autora, tem-se pela ausência de provas que atestem o cumprimento do deverfiscalizatório previsto no artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/93, concluindo-se pela existência de negligência por parte daAdministração Pública como tomadora dos serviços envidados pelo reclamante.

Dessa forma, diante da omissão da Administração Pública quanto aopoder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela primeira reclamada, das obrigações legais que lhe incumbem, constata-se nãoser possível afastar a aplicação dos preceitos contidos nos incisos V e VI da Súmula nº 331 do TST, que fixam a responsabilidadesubsidiária do ente público, enquanto tomador de serviços, quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaçõesda Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

Impõe-se, pois, ao recorrente, a obrigação de responder, de formasubsidiária, pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, em consonância com o entendimento doSupremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e, por não traduzir ofensaaos dispositivos legais e súmulas invocados no recurso, os quais se consideram prequestionados para os fins legais.

Dessa forma, tem-se por correta a sentença a quo ao declarar a responsabilidadesubsidiária do segundo reclamado relativamente aos créditos deferidos na presente ação.

Recurso a que se nega provimento.

2. VERBAS RESCISÓRIAS. OBRIGAÇÕESDE FAZER. MULTAS.

A teor do item VI da Súmula 331 do TST, “a responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Assim, deve o tomador responder subsidiariamente por todas as verbasa que for condenada a reclamada empregadora independentemente de sua natureza, sendo irrelevante que a obrigação seja personalíssimada empregadora (1ª reclamada) ou que o tomador não tenha agido diretamente para a consecução da inadimplência.

O entendimento aqui perfilhado encontra albergue na OJ n.º 09 daSeção Especializada em Execução deste Tribunal, que assim dispõe:

“CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuiçõesprevidenciárias e fiscais, além das despesas processuais”.

Adota-se, inclusive, como razão de decidir, a orientação contidana Súmula nº 47 deste E. TRT, que assim dispõe:

“MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomadorde serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público”.

Negado provimento.

3. CORREÇÃO MONETÁRIA.

O segundo reclamado aduz que deve ser utilizado no presenteprocesso a Taxa Referencial Diária (TRD), previsto no “caput” do artigo 39, da Lei 8.177/91, motivo pelo qual a sentença deveser reformada neste sentido, para que seja extirpada da condenação a determinação do uso do índice IPCA-E.

Ao exame.

Inicialmente, é possível observar que não consta da sentença a determinaçãode utilização do índice IPCA-E, restando sem objeto o recurso, neste ponto.

De outro norte, entende-se que este não é o momento processual adequadopara análise dos critérios para apuração dos juros e correção monetária, os quais deverão ser fixados na fase de liquidaçãoda sentença, tendo em vista que a atualização será levada a efeito na forma da lei vigente à época da realização da conta.

Decisão mantida.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. ISONOMIA SALARIAL E DE DIREITOS.

A reclamante reitera o pedido de reconhecimento do enquadramentocomo bancária, com o pagamento dos direitos previstos para a categoria. Afirma que a prova oral confirmou que as telefonistasrealizaram atividade fim da segunda reclamada, recebendo ordens do gerente da agência e prestando informações aos clientesda mesma, bem como possuíam acesso a dados dos clientes, realizando as mesmas atividades dos caixas do banco (bancários).Cita jurisprudência que entende favorável.

Ao exame.

Constitui fato incontroverso e também demonstrado pela prova dosautos ter sido a reclamante formalmente contratada pela primeira reclamada para exercer a função de telefonista, prestandoserviços em favor do segundo reclamado.

Em depoimento pessoal, a reclamante relatou que as suas atividadesconsistiam em:

que a depoente fazia atendimento telefônico, transferência deramal, ligava para clientes para avisar que cheques tinham voltados e que cartões haviam chegado; que sempre executou taistarefas desde a admissão; (…) que a depoente tinha acesso limitado ao sistema do Banco do Brasil, dizendo que consultavaapenas os telefones dos clientes, não tendo acesso a dados sigilosos como senha, extrato, etc; (ID: 51e3fbc – Pág. 1)

No mesmo sentido, é o depoimento da testemunha da reclamante,Sra. Tatiane de Freitas Castro, ao relatar que:

que a depoente atendia ligações telefônicas externas e também fazia ligações,tanto para transferir ligações de funcionários do banco para clientes quanto para avisar clientes que cheques tinham voltadoou cartões tinham chegado, quando havia solicitação do gerente (ID: 51e3fbc – Pág. 2)

Da análise do teor dos depoimentos, conclui-se que a reclamantesempre exerceu as funções típicas para as quais fora contratada, não tendo acesso a dados sigilosos dos clientes, muito menosexercendo funções de caixa bancário (recebimento de contas, abertura de contas, venda de produtos, aplicações financeiras,etc).

Neste sentido, o fato da autora ligar para clientes para avisarque cheques tinham voltado e cartões haviam chegados na agência apenas reforça a conclusão de que a função exercida era deTelefonista, visto que a ligação era meramente informativa.

Assim, inviável o reconhecimento da condição de bancária, vistoque as atividades prestadas eram próprias da função de telefonista.

Negado provimento.

2. DIFERENÇA SALARIAL.

A reclamante postula o pagamento de diferença salarialalegando, em síntese, que trabalhava 05 horas diárias e que, no mês deve resultar numa carga mensal de 150 horas, contudo,a reclamada pagava apenas o salário proporcional às horas efetivamente trabalhadas.

Sem razão.

No caso dos autos, a autora foi contratada para laborar de segundaà sexta-feira, das 13h às 18h, totalizando 125 horas mensais (ID: 8b47fa3).

A reclamante faz uma interpretação literal do dispositivo previstono art. 64 da CLT, ao multiplicar a carga horária diária por 30, o que totalizaria 150 horas. Entretanto, o sábado era diaútil não trabalhado, de forma que o cálculo deve ser efetuado dividindo-se a carga horária semanal por 6 dias (totalizando4,16 horas) e o resultado multiplicado por 30, conforme previsto no citado artigo, totalizando 125 mensais.

A equivocada interpretação do artigo por parte da autora, caso aplicadapara a jornada diária de 8 horas, resultaria em uma carga mensal de 240 horas mensais, superior ao limite previso no art.7º, XIII, da Constituição Federal, a qual considera o limite de 220 horas. Para fins de simplificação, quando queremos encontrara jornada mensal de um empregado multiplicamos a jornada de trabalho semanal por cinco.

Exemplificando, caso a reclamante fosse contratada para prestar44 horas semanais, haveria a obrigação da reclamada em efetuar o pagamento correspondente a 220 horas mensais (44*5 = 220).O mesmo ocorre para a carga horária de 36 horas semanais e 180 horas mensais (36*5 = 180). Logo, partindo da mesma premissa,ao contratar a reclamante para prestar uma carga horária de 25 horas semanais, é devido o pagamento mensal de 125 horas (25*5= 125), nos exatos termos do contrato de trabalho mantido pelas partes, de modo que não há que se falar em diferença salarial,pois observada a proporcionalidade do salário e número de horas prestadas.

Nada a prover.

3. AVISO PRÉVIO.

A reclamante alega que na data da assinatura do aviso préviotambém recebeu uma suspensão, mostrando total incoerência no exercício do poder disciplinar. Afirma que é vedada a extinçãocontratual enquanto suspenso ou interrompido o contrato de trabalho e que tal procedimento só revela que, na verdade, o avisoprévio não foi concedido no dia 12 de agosto e, sim muito tempo depois, só que com data retroativa.

Analisa-se.

Na esteira do decidido na origem, verifica-se que o aviso préviofoi concedido no dia 12/08/2013 (ID: 4eaff8a), na modalidade trabalhada, com redução de 7 dias corridos do período, estandoo referido documento firmado pela autora.

Ademais, no que diz respeito ao ônus da prova, são aplicáveis ospreceitos legais contidos no artigo 818 da CLT, de sorte que incumbia à reclamante demonstrar o fato constitutivo de seu direito,não havendo qualquer prova que elidisse o teor do documento.

Apenas para fins de registro, insta salientar que o fato da empresaaplicar a pena disciplinar de suspensão ao empregado não impede a concessão do aviso prévio na mesma data, visto que incontroversoque a autora, no dia 12/08/2013, iniciou a sua jornada de trabalho às 08h55min (cartão-ponto ID: eaa4534 – Pág. 9), de modoque presente no local de trabalho e, consequentemente, passível de receber e assinar o aviso prévio.

Nada a prover.

4. VALE TRANSPORTE E ALIMENTAÇÃO.

A reclamante aduz que não há provas da legalidade do descontorelativo ao Vale Refeição efetuado no valor de R$112,80, e Vale Transporte no valor de R$ 134,40 efetuados pela reclamadano momento da rescisão contratual e que pelo princípio da melhor aptidão para a prova, incumbia a primeira reclamada demonstrara correção nos pagamentos das referidas verbas.

Não prospera.

Analisando os documentos carreados aos autos, em especial os comprovantesde pagamento do vale alimentação (ID: 6da2af6) e vale transporte (ID: 95565fc e 70e5769), adoto como razões de decidir, osbem lançados fundamentos da sentença, ao referir que:

A demandante não apresentou quaisquer diferenças na manifestação de fls.365/372, ainda que instada a fazê-lo sob pena de preclusão (ata de fl. 360/361), sequer por amostragem.

Presumo, assim, que osvalores alcançados à autora a título de vale transporte e de vale alimentação na contratualidade, fls. 266/291, foram corretos.

Por fim, registre-se queos valores descontados a título de vale transporte e de vale alimentação do montante rescisório, de R$134,40 e R$112,80, sobas rubricas 115.2 e 115.3, respectivamente, decorrem do fornecimento antecipado dos benefícios, sendo legítima a dedução quandoocorre a rescisão contratual. (ID: 7dd6a33 – Pág. 10)

Nada a prover.

5. FGTS.

Ao fundamento que incumbia a primeira reclamada demonstrara correção nos pagamentos referentes ao FGTS, a reclamante postula a reforma da decisão.

Ao exame.

A primeira reclamada procedeu na juntada do extrato do FGTS da autora(ID: 9b67d86), o qual apresenta o depósito da parcela referente a todo o período contratual (dezembro/2012 até setembro/2013),não tendo a autora apontado a existência de qualquer diferença em seu favor, ônus que lhe incumbia, a teor do disposto noart. 818 da CLT.

Negado provimento.

6. DANOS MORAIS.

Em decorrência do suposto desvio de função perpetrado pelasreclamadas, se locupletando com uma atividade de maior complexidade e responsabilidade sem a devida contraprestação (atividadede bancária), a reclamante reitera em sede recursal o pedido de pagamento de indenização por dano moral, no valor mínimo deR$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A indenização por dano moral está prevista na Constituição Federal,art. 5º, inciso V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moralou à imagem -, e inciso X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direitoa indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Consoante o artigo 186 do CCB, aquele que, por ação ou omissão voluntária,negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Porsua vez, o artigo 187 do CCB consigna que, “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excedemanifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O dano moral se materializa através de profundo abalo moral ou sentimentode dor e humilhação gerado por ato direcionado a atingir direito da personalidade do trabalhador (honra, reputação, integridadepsíquica, etc), ou para desmoralizá-lo perante a família e a sociedade.

No caso em apreço, mantida a sentença que não reconheceu o enquadramentoda reclamante como bancária e não havendo qualquer prova do cometimento de ato ilícito por parte das reclamadas, não há quese falar em indenização por danos morais.

Negado provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

1. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

Vênia para divergir do voto condutor.

Sobre o tema. a Magistrada assim decidiu:

(..)

O TRCT colacionado à fl.240 não registra homologação sindical, o que é providência despicienda, na medida em que o contrato de trabalho não atingiuo prazo de 1 (um) ano.

Também não consigna aassinatura da autora, o que é suprido pela comprovação do depósito do respectivo valor, consoante comprovante de fl. 265.

Contudo, não há provanos autos de que a empregadora tenha providenciado a entrega da CTPS à autora, assim como as guias rescisórias e guias parasaque do seguro-desemprego dentro do prazo estabelecido no artigo 477, §6°, “a”, da CLT, o que poderia ter feito coma mera juntada de recibo e do canhoto das guias “CD”.

Por tais fundamentos,comino à 1ª ré a multa em questão.

Não há o que reformar na sentença, visto que orientadapelo princípio da proteção ao hipossuficiente, cuja vulnerabilidade torna-se manifesta quando da perda involuntária do emprego.

O tema é alvo da Súmula nº 59 deste Regional, assim redigida:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. É indevida a multa do art. 477,§ 8º, da CLT quando o valor líquido devido pela extinção do contrato de trabalho for disponibilizado ao empregado pormeio de depósito em conta-corrente dentro do prazo previsto no § 6º do referido dispositivo legal, ainda que a assistênciaprevista no § 1º ocorra em data posterior.

A orientação sumulada confere primazia ao fatoe não a aspectos formais, de sorte que não estará caracterizada a mora se o cumprimento integral da obrigaçãoocorrer no prazo legal. Neste sentido, a jurisprudência do TST: O artigo 477 da CLT prioriza, para a aplicação da multa,o fato material de as verbas rescisórias serem pagas no prazo legal, circunstância que o Regional reconhece ter ocorrido,e não o aspecto formal do ato homologatório da entidade sindical o ter sido tardiamente. (TST, RR 686/2002-001-03-00.0, Min.Barros Levenhagem, Comentário à CLT, Valentin Carrion, – 40ª ed., São Paulo; Saraiva, 2015 p. 457).

Observado o princípio da proteção que orienta a interpretação eaplicação do direito laboral, considero que a Súmula 59 do Regional tem por pressuposto lógico e apto para afastar a aplicaçãoda multa do artigo 477 da CLT, que todas as obrigações decorrentes da dissolução contatual tenham sido cumpridas, as quais,é corrente, consubstanciam-se em obrigação de pagar divida de valor e obrigação de fazer.

Assim, considero que o empregador incorre em mora passível de aplicaçãoda multa prevista no artigo 477 da CLT, quando deixa de cumprir integralmenteas obrigações que decorrem do despedimento do empregado. Isso inclui não só o depósito da dívida de valor, mas também a disponibilizaçãoao trabalhador, no tempo próprio, dos instrumentos hábeis ao saque do FGTS e encaminhamento do Seguro-Desemprego.

Ressalto que a expressão “parcela”, referida no texto legal , nãotem a acepção de soma em dinheiro ou quantia de determinado consectário do contrato de trabalho. O vocábulo designa partes,itens constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação. O vocábulo “pagamento”, por sua vez, não pode ser descoladode seu conceito e natureza jurídica aceita em todas as searas do Direito. Nesse sentido, a doutrina define que o termo “pagamento”(…) pode ser empregado em sentido: 1º) lato, para designar a execução satisfatória da obrigação, ou seja, solução, adimplemento,(…) Percebe-se daí que o vocábulo em tela abrange quaisquer meios extintivos da relação obrigacional (…); 2) restrito,para indicar certo meio de extinção da obrigação, significando a execução voluntária e exata, por parte do devedor, da prestaçãodevida ao credor, no tempo, forma e lugar previstos (…)” (Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil, 2ªvol.teoria geral das obrigações,19ª ed. Rev. Aum.e atual. de acordo com o novo Código Civil – São Paulo, Saraiva, 2004 p.218).

O pagamento a que alude o parágrafo 6º do artigo 477 da CLT envolveobrigação de dar (solver dívida em dinheiro) e obrigação de fazer consubstanciada na entrega das guias necessárias à movimentaçãoda conta vinculada e encaminhamento do seguro-desemprego. Desse modo, o atraso no cumprimento de qualquer um desses pagamentosdá azo à multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Salvo melhor juízo, essa interpretação do artigo 477, parágrafo§ 6º, da CLT e da Súmula 59 deste Regional, que mais atende a finalidade da norma tuitiva ao trabalhador despedido.

Provimento negado ao recurso do reclamado.

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGERNICOTTI:

1. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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