TRT4. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020215-19.2016.5.04.0351 (RO), Data: 27/03/2017

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020215-19.2016.5.04.0351 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Por unanimidade, darprovimento ao apelo da reclamante para determinar que o salário a ser considerado para fins de cálculo das demais verbas trabalhistastenha por base a soma do valor ajustado nos três contratos firmados entre as partes e para condenar a ré a pagar honoráriosassistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação acrescido em R$5.000,00 e custas em R$100,00,para fins legais

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

NULIDADE DA SENTENÇA. PRESENÇA DO PREPOSTO.

A reclamada pretende a nulidade da sentença, alegando queconforme se constata na ata da audiência una (id 926f696), realizada no dia 28 de junho de 2016, o preposto assistiu as declaraçõesda reclamante antes de, “em tese”, prestar seu depoimento. Defende que tendo o preposto assistido o depoimento prestado pelaautora, infringiu o artigo 385, § 2º, do CPC (antigo § único do artigo 344 do CPC), aplicado subsidiariamente aoProcesso do Trabalho por força do artigo 769 da CLT, uma vez que o artigo 848, §§ 1º e 2º, da CLT não trata sobrea matéria. Alega que teve prejuízo que ficou privada do seu amplo direito de defesa, sobretudo quando tinha uma testemunhapresente para ser ouvida. Pondera que além de infringir a lei, o princípio da igualdade, também afrontou o devido processolegal, o contraditório e a ampla defesa, estes últimos, previstos no artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal.

A decisão é no seguinte sentido: “Conforme consta na ata deaudiência, colheu-se breve depoimento pessoal da reclamante e, posteriormente, o da preposta da reclamada, a qual, perguntadase concordava com o conteúdo do depoimento da obreira, o qual acabara de ouvir, respondeu de forma afirmativa, gerando, portanto,confissão real. Observo que causa espécie a afirmação da reclamada, no sentido de que a preposta foi constrangida por estemagistrado a anuir com as declarações da reclamante, uma vez que não se lhe dirigiu nada além de um questionamento, prerrogativado Juiz, conforme consta na ata lavrada em audiência, a qual, a propósito, goza de presunção de veracidade, própria dos atosadministrativos. Esclareço, ainda, que não houve supressão da oitiva da preposta, tanto é que, por meio da oitiva, concordoucom o depoimento da reclamante. Por fim, não há falar em nulidade da audiência em função da inobservância do art. 385, §2º,do CPC/2015. Em primeiro lugar, porque não se trata de nulidade absoluta e, não tendo sido arguida em audiência, encontra-sepreclusa. Mas, ainda que assim não fosse, a finalidade da lei, ao vedar “a quem ainda não depôs assistir ao interrogatórioda outra parte”, é evitar que a parte que ainda não depôs possa se beneficiar, ao prestar o seu depoimento, do fato de terouvido as declarações da parte adversa, contexto que não se verifica no caso dos autos, já que o fato de a preposta ter presenciadoo depoimento da reclamante não implicou prejuízo à obreira.”.

Á apreciação.

Inicialmente, destaca-se que foi o preposto que ouviu o depoimentoda reclamante, assim, quem, em tese, sofreria o prejuízo seria a parte autora. Todavia, nada requereu nos autos sobre a questão.

Entende-se que não houve afronta aos princípios do contraditórioe ampla defesa, na medida em que a preposta foi ouvida, inexistindo comprovação de qualquer constrangimento.

Nesse sentido, filia-se ao entendimento do Julgador de origem, afastando-sea alegação de nulidade.

Provimento negado.

JORNADA DE TRABALHO FIXADA. INTERVALOINTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. DOMINGOS E FERIADOS.

A decisão de origem é no seguinte sentido: “com fundamentonas alegações da petição inicial e no depoimento pessoal das partes, fixo que a reclamante laborava de segunda a sábado,das 8h às 22h, com 50 minutos de intervalo, e, em domingos e feriados, laborava das 09h às 12h e das 14h às 20h, com folgaem um domingo por mês. Fixo, ainda, que, uma vez por mês, em dia útil, laborava das 07h50min às 5h do dia seguinte, quandohavia contagem de estoque de medicamentos. Por fim, fixo que a reclamante laborava em todos os feriados nacionais, excetoNatal e Ano Novo.”. Em razão da carga horária arbitrada defere como extras as horas excedentes a à 8ª diáriae 44ª semanal, adicional noturno sobre as horas laboradas em jornada noturna, uma hora como extra pelo intervalo intrajornadanão usufruído integralmente e domingos e feriados, todas as parcelas com reflexos nas demais parcelas de natureza salarial.

A reclamada recorre, ponderando que a autora não produziu provaque tenha efetivamente realizado labor em jornada extra, ou labor noturno, ou, ainda, trabalhado em domingos e feriados.

Considerando que a preposta em seu depoimento concorda com a jornadaindicada pela autora em seu depoimento, como referido pelo Julgador de primeiro grau, trata-se de confissão real, inexistindonecessidade de outra prova por parte da demandante.

De qualquer forma, os cartões de ponto juntados ID f8ec398 apresentampequenas variações de horário, resultando inválidos como meio de prova de horário de trabalho, na linha do entendimento daSúmula n. 338, III, do TST, sendo, por mais essa razão acolhida a jornada indicada pela parte autora.

Nada a prover.

FGTS E 40% SOBRE AS VERBAS DEFERIDAS.

Quanto ao item supra a reclamada requer que: “Considerandoque os pedidos deverão ser julgados improcedentes, em virtude dos argumentos acima expostos, conclui-se que inexistem diferençasfundiárias acrescidas da multa de 40% devidos à recorrida, eis que o acessório segue o principal.”

À apreciação.

Pela mesma razão esposada pela recorrente, mantida a condenaçãoprincipal segue a acessória.

Provimento negado.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE.

INTEGRAÇÃO SALARIAL.

Informa a autora, na petição inicial, que mantinha três contratosde trabalho vigentes ao mesmo tempo com reclamadas distintas, mas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Informa que exerciaa função de farmacêutica. A demandante informa que trabalhava diariamente em todas as reclamadas da cidade de Canela, semqualquer individualidade de contratos de trabalho, indo de uma farmácia para outra, conforme ordens das reclamadas. A reclamantenunca tinha um estabelecimento certo, pois era no meio do expediente chamada para ir trabalhar de farmacêutica em um ou outra,a todo instante, pois era a farmacêutica responsável em todas. Alega que isso foi realizado a fim de que a reclamada furta-sedo pagamento de horas extras. Assim, requer a declaração de unicidade contratual, com a invalidação doa três contratos detrabalho, postulando a remuneração integral dos três contratos de trabalho.

A decisão de origem é no seguinte sentido: “Todavia, no casodos autos, o contexto fático-probatório, bem como os termos da defesa, tornam evidente a existência de fraude na contratação(art. 9º da CLT), com o único objetivo de garantir, ainda que apenas formalmente, a existência de farmacêutico responsávele de farmacêutico substituto vinculado a cada uma das filiais da empresa. A reclamada confessa que a contratação da reclamante,como farmacêutica, com registro em filiais diversas, ocorreu somente em função do regramento do Conselho Regional de Farmácia,que determina a presença de um farmacêutico com responsabilidade técnica para cada filial. Ademais, a reclamada juntou aosautos uma única ficha registro de empregado (id 99514b4), embora alegue a existência de três contratos distintos, a qual consignacarga horária única de 220 horas mensais. Incabível, entretanto, o acolhimento do pedido de soma dos salários pagos, poisa própria petição inicial é clara no sentido de que o trabalho em favor das três filiais ocorria dentro da jornada indicada.”.

Em suas razões recursais reafirma a autora que a reclamadaconfessou que somente confeccionou a assinatura de 03 contratos de trabalho individuais para burlar o Conselho Regional deFarmácias, que exigia a assinatura de documentos um farmacêutico responsável em cada uma das unidades. Então, sendo de fatoum único contrato de trabalho, não pode haver calculo das horas extras e demais verbas com base somente em apenas uma remuneraçãode um dos contratos firmados na CTPS ou do contrato escrito. Os salários devem ser somados e integrados para que se transformemem uma única remuneração.

À apreciação.

É incontroverso a existência de três contratos de trabalho, tambémcomprovado nos autos que a demandante efetivamente exercia a função de farmacêutica responsável em três farmácias da rede.Resta claro que as três lojas se beneficiavam do trabalho da autora, sendo justo que a empregada receba pelos três contratos,ou seja, as parcelas que tem por base a remuneração devem considerar o valor somado dos três contratos de trabalho.

Nesse sentido são os seguintes acórdãos deste Tribunal: 0020019-27.2015.5.04.0402RO, em 31/08/2016, 3ª Turma, Desembargadora Maria Madalena Telesca e 0021922-28.2014.5.04.0404 RO, em 24/11/2016,5ª Turma, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi.

Pelos fundamentos acima, dá-se provimento ao recurso da autora paradeterminar que o salário a ser considerado para fins de cálculo das demais verbas trabalhistas tenha por base a soma do valorajustado nos três contratos firmados entre as partes.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A decisão de origem indefere o pagamento dos honorários,tendo em vista que não estão preenchidos os requisitos previstos no artigo 14 da Lei nº 5.584/70, deferindo, forte no art.790, § 3º, da CLT, o benefício da Justiça Gratuita.

À apreciação.

A parte não junta credencial sindical.

Todavia, apresenta declaração de insuficiência de rendimentos (ID60c836a – Pág. 2) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamentodos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontramóbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem comonos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de “reservas de mercado” aosadvogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolhapelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime dacidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – “Os poderespúblicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição” – arts. 1º e4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anteriore sobreposto do homem antes de ser trabalhador” (TRT 22ª Reg. – Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal: “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.”

Saliente-se que, recentemente, houve importante modificaçãolegislativa em que o NCPC considera honorários advocatícios devidos como despesa processual inclusive em recurso e na fasede execução. Consta no art. 85 do CPC: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. §1ºSão devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistidaou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. §2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximode vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valoratualizados da causa, atendidos: I – O grau de zelo do profissional; II – O lugar da prestação do serviço; ( … ).”

Por fim, ao adotar o entendimento previsto na Súmula n. 61 desteTribunal, indiretamente está sendo afastada a aplicação das Súmulas 219 e 329 do TST, por incompatibilidade.

Assim, dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada aopagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

/j

Assinatura

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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