TRT4. RADIAÇÕES IONIZANTES. PERICULOSIDADE. CARACTERIZAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020116-79.2015.5.04.0029 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020116-79.2015.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: CRISTINA SANTOS PEREIRA
RECORRIDO: HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO SA
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

RADIAÇÕES IONIZANTES. PERICULOSIDADE. CARACTERIZAÇÃO. Aplica-se o entendimento majoritário namais alta corte trabalhista no sentido de que as Portarias do Ministério do Trabalho de nºs 3.393/1987 e 518/2003 revestem-sede plena eficácia, porque expedidas por força de delegação legislativa contida no artigo 200 caput e inciso VI da CLT, sendodevido o adicional de periculosidade pela exposição a radiações ionizantes, atentando-se que a Portaria nº 595, de 07-05-2015,do MTE, é aplicável a partir de sua vigência e, portanto, não incide retroativamente.

Recurso ordinário interposto pela reclamante a que se dá provimentoparcial, no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamantepara: 1) condenar o reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade, exclusivamente, no período compreendidoentre 01-09-2010 e 28-01-2014, observados os dias efetivamente trabalhados, com exclusão de eventuais suspensões contratuais,com reflexos em horas extras, férias com 1/3, gratificações natalinas, bem como o pagamento do FGTS incidente sobre as verbasora deferidas o qual deverá ser depositado em conta vinculada da reclamante; 2) concedendo-lhe o benefícioda assistência judiciária, acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15%sobre o valor da condenação, calculados conforme Súmula nº 37 e Orientação Jurisprudencial nº 18 da SEEX, ambas deste Tribunal.Honorários periciais, fixados na origem, no valor de R$ 800,00, revertidos ao reclamado. Juros e correção monetária na formada lei, cujos critérios serão definidos na fase de liquidação de sentença. Autorizados os descontos fiscais e previdenciários,na forma da lei, a serem apurados na fase de liquidação de sentença. Por unanimidade, acolher o requerimento do reclamado,formulado em contestação e contraminuta, para reconhecer a sua isenção ao pagamento de custas e recolhimento de depósito recursal.Valor da condenação que ora se arbitra em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com custas no valor de R$ 200,00 (duzentos reais),pelo reclamado, isento.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida pela Juíza Ana Paula Kotlinsky Severino, que julgou improcedente a ação,interpõe recurso ordinário a reclamante.

Pretende a reforma da sentença no que tange aos pleitos de adicionalde periculosidade e honorários assistenciais.

Há contrarrazões.

Deixa-se de remeter o processo ao Ministério Público do Trabalhopara exarar parecer em face das reiteradas manifestações daquele órgão de fiscalização, que entende que somente é necessáriaa elaboração de parecer circunstanciado quando se discute no processo interesse público primário, com possibilidade de ofensaaos direitos sociais dos trabalhadores, considerando a sua coletividade e a própria sociedade, na esteira dos artigos 127,caput, da CF e 83 da LC nº 75/1993 e ainda da Recomendação Conjunta nº 16, de 28-04-2010, do Conselho Nacional doMinistério Público no sentido da desnecessidade de intervenção ministerial nas ações em que for parte a Fazenda Pública ouPoder Público (União, Estado, Município, Autarquia ou Empresa Pública), com interesses meramente patrimoniais.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A reclamante afirma que exercia o cargo de técnica de enfermageme que, levando-se em consideração as atividades e ambientes laborais, houve a ocorrência de periculosidade, nos termos dalegislação vigente, porquanto relacionada com radiações ionizantes. Alega que a Portaria nº 595, de 07-05-2015, citada pelajulgadora de origem, é posterior ao contrato firmado com o reclamado e, portanto, não poderia se cogitar de sua aplicação.Aduz que, conforme laudo pericial, está demonstrada a periculosidade, já que permanecia ela habitualmente em salas de irradiaçãoe operação de aparelhos de raios X. Argumenta que, diferentemente de operações normais, realizadas em salas com sistema fixode raios X e dotadas de proteção adequada contra o risco potencial da radiação ionizante, os exames com aparelhos radiológicostransportáveis são realizados junto aos leitos de pacientes, em ambiente totalmente desfavorável sob o aspecto da proteçãoradiológica. Refere que a utilização de equipamentos para exames de raios X dentro das salas de recuperação, representa atransferência da sala de raios X fixo do hospital para o ambiente laboral, que se transforma temporariamente em sala de irradiaçãode raios X, porém desprovida da rigorosa proteção para contenção de eventual sinistro. Conclui que a exposição habitual àsradiações ionizantes autoriza o pagamento do adicional de periculosidade, nos termos da NR-16 da Portaria nº 3.214/1978 edas Portarias nºs 3.393/1987 e 518/2003, ambas do Ministério do Trabalho e Emprego. Cita decisões proferidas por este Tribunala respeito do tema. Alega que, no seu caso, havia exposição em potencial aos efeitos nocivos da radiação ionizante, duranteas atividades laborais e que permanecia de forma habitual em salas de irradiação e operação de aparelhos de raios X, consideradasde risco pela legislação vigente. Pretende, assim, seja acolhido o laudo pericial, bem como a condenação do reclamado ao pagamentode adicional de periculosidade, com integrações, conforme pleito contido na petição inicial.

A julgadora de origem rejeitou o pedido, aduzindo que, realizadaa perícia técnica, constou do laudo do (ID a2525c5), a conclusão de que havia periculosidade, pois a reclamante trabalhavaem boxes de atendimento de pacientes da sala de recuperação, onde é utilizado aparelho de raio-X móvel. Salientou ser fundamentalatentar para a informação do perito, repetida no laudo complementar, de que o equipamento de raio-X utilizado no local detrabalho da reclamante era do tipo móvel e entendeu que isso afastaria a caracterização de atividade perigosa. Argumentouque os aparelhos móveis da raios-X oferecem potencial reduzido de perigo e permitem aos trabalhadores afastarem-se facilmenteda ação nociva e que tanto é assim, que em 07-05-2015, foi editada a Portaria nº 595, do Ministério do Trabalho e Emprego,para incluir Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria nº 518/2003, que dispõe sobre as atividades e operações perigosascom radiações ionizantes ou substâncias radioativas. Com base em tal orientação, a julgadora de origem entendeu que não haveriapericulosidade nas atividades da reclamante e não acolheu a conclusão do laudo pericial. Reiterou que o aparelho seria debaixa capacidade emissora de radiações, pois é portátil, logo, não reputava caracterizada a periculosidade e salientou queas condições de trabalho da reclamante não lhe ofereciam riscos significativos.

Consoante laudo pericial (ID a2525c5, pág. 01 a 17), a reclamantedesenvolveu atividades de técnica de enfermagem, no período compreendido entre 01-09-2010e 28-01-2014, junto a Sala de Recuperação – SR e o trabalho consistia no atendimento de quatro pacientes por turno.O perito salientou que que a reclamante recebia como equipamentos de proteção individual, luvas de procedimentos, aventalde tecido e máscara de proteção facial. Ressaltou o perito que, no curso das suas atribuições, a reclamante trabalhava e/oucirculava pelos boxes de atendimento de pacientes da sala de recuperação, onde é utilizado aparelho de raios-X móvel, no mínimo quatro exames de raios-X, no seu turno de trabalho, em procedimentos de drenosde tórax, de conferência do posicionamento de cateteres e sondas, de verificação da situação pulmonar e em pacientes de cirurgiasde alto risco, com ventilação mecânica, que em algumas situações são repetidos, em função da má qualidade das imagens obtidas,que a expunha à nociva radioatividade provocada pela emissão de radiações ionizantes dos raios-X, em condições caracterizadascomo insalubres em grau máximo, de acordo com o disposto no Anexo nº 5, da NR nº 15 e que, com a publicação da Portaria nº3.393, em 17-12-1987, as atividades da reclamante, passaram as ser consideradas como periculosas,de acordo com o disposto no item nº 4, do Quadro"Atividades/Áreas de Risco", do Anexo acrescentado à referida Portaria, comotranscreveu no laudo. Referiu ainda, que, consoante a mesma Portaria nº 3.393/1987, (…) qualquer exposição do trabalhadoràs radiações ionizantes ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à saúde.

O perito mencionou ainda que, embora o reclamado tenha informadona ocasião da perícia, que existe uma "ordem de serviço" que determina que haja o aviso prévio do Técnico de Radiologia, quandoda realização dos exames de raios-X, em aparelho móvel, e que quando o pessoal da enfermagem não tenha condições de se afastardo atendimento aos pacientes, durante a utilização deste aparelho, se posicionem atrás de um biombo de chumbo ou permaneçama uma distância mínima de dois metros, a reclamante continuava trabalhando em área caracterizada como de risco, de acordocom o preconizado no item nº 4, do Anexo acrescentado pela Portaria nº 3393/1986. Aduziu inexistir a disponibilização de equipamentosde proteção contra a exposição a radiações e que a reclamante não foi submetida a qualquer tipo de monitoramento. Referiuo perito (engenheiro de segurança do trabalho), que os raios X são radiações da mesma natureza da radiação gama (ondas eletromagnéticas),com características semelhantes e que somente se diferem da radiação gama pela origem, ou seja, os raios X não são emitidosdo núcleo do átomo. Aduziu que os raios X podem exercer, sobre os tecidos, ações benéficas ou maléficas, conforme a dose comque são absorvidos e que como curam, também podem produzir doenças, como por exemplo, a doença de pele chamada radiodermite,a qual pode transformar-se em câncer. Referiu que os fatos observados e relatados no laudo pericial, em decorrência de inspeçãorealizada, permitiu apurar que as atividades desempenhadas pela reclamante, são consideradas como perigosas, de acordo como disposto no item nº 4, do Anexo acrescentado pela Portaria nº 3.393, de 17-12-1987, do Ministério do Trabalho.

Em resposta a quesitos complementares, o perito salientou que oraio X utilizado era móvel, mas, que o "Quadro de Atividades/Áreas de Risco", da Portaria nº 3.393/1987, não faz distinçãodo tipo de aparelho de raios-X, para que condicionar situação de periculosidade (ID 15886e5 – pág. 1 e 2).

Atente-se não ter sido produzida a prova oral e que em razões finais,o reclamado em audiência, sustentou ser indevido o adicional de periculosidade em razão da periculosidade reconhecida nolaudo ter ser originado de atividades desenvolvidas pela reclamante em áreas que utilizam equipamentos móveis de raio-X, masque, em 08-05-2015, foi publicada a Portaria nº 595/2015, que dispõe que tais atividades não são perigosas e que, portanto,haveria impossibilidade jurídica do pedido da reclamante.

Conforme CTPS, a reclamante prestou serviços ao reclamado, na condiçãode técnica de enfermagem, desde 05-08-2009 (ID 5e35b34 – pág. 3) e o contrato estava em vigor quando do ajuizamento da açãonão havendo notícias nos autos acerca do seu rompimento.

Note-se ainda, que a reclamante trabalhou na UTI, área I, até 01-09-2010,quando então, passou para a sala de recuperação, conforme documento por ela juntado (ID 9d6c07e – pág. 1) e nos moldes dadefesa do reclamado (ID 5e2d6ea – pág. 5).

Na petição inicial, a reclamante postulou o pagamento do adicionalde periculosidade, com reflexos em horas extras, repousos e feriados, férias com 1/3, 13º salários, anuênios/quinquênios.Além da incidência do FGTS sobre as parcelas deferidas.

Quanto à caracterização da periculosidade, assim dispunha o artigo193, da CLT:

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentaçãoaprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente cominflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Atualmente, assim dispõe o referido artigo:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na formada regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, porsua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:(Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012) § 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura aoempregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ouparticipações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º – O empregadopoderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluídopela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 3º Serão descontadosou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.(Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012) §

4º São também consideradasperigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997,de 2014)

Por muito tempo se entendeu que o artigo 193 da CLT erataxativo ao considerar, como atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, implicassemno contato permanente com inflamáveis ou explosivos, de onde resultaria que a exposição a radiações ionizantes ou a substânciasradioativas não estaria contemplada na lei como situação a ensejar o direito ao adicional. Sua previsão consta de Portaria,editada pelo Ministério do Trabalho e, portanto, sem qualquer eficácia, haja vista tratar-se de ato do Poder Executivo, aquem caberia, apenas, implementar o mandamento legal. A Portaria nº 3.393/1987, de 17-12-1987 – revogada pela Portaria nºGM/TEM nº 496, de 11-12-2002 (DOU de 12-12-2002), entretanto, exorbitou de sua finalidade, visto que criou direitos, ao quenão se poderia dar acolhida, em respeito ao sistema legislativo pátrio.

Tendo em vista o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 345 da SBDI-1 do TST (DJ de 22-06-2005), reformulou-se tal posicionamento.

Dispõe tal verbete:

A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativaenseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalhonºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquantoexpedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

A partir daí, pareceu contraproducente manter a posiçãoanteriormente adotada, por economia e celeridade processuais, pois o entendimento majoritário na mais alta corte trabalhistaé no sentido de que as Portarias do Ministério do Trabalho de nºs 3.393/1987 e 518/2003 revestem-se de plena eficácia, porqueexpedidas por força de delegação legislativa contida no artigo 200 caput e inciso VI da CLT.

Também não se desconsidera a Súmula nº 42 deste Tribunal:

Súmula nº 42 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. Devido.

Todavia, a situação trazida a julgamento engloba a análise acercada Portaria nº 595, de 07-05-2015, do MTE, a qual acresceu nota explicativa ao quadro anexo à Portaria nº 518/2003, nos seguintestermos:

1. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividadesdesenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico.

2. Áreas tais como emergências,centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiaçãoem razão do uso do equipamento móvel de Raios X.

Portanto, a partir de 07-05-2015, consoante a referidaPortaria, tem-se que não seria devido o adicional de periculosidade nas situações elencadas com exposição a raio-X móvel.Contudo, tal portaria não tem efeito retroativo, sendo aplicável somente a partir da data de sua vigência, consoante já explicitado.

No presente caso, conforme as informações periciais, a exposiçãoda reclamante aos efeitos do raio-X móvel ocorreu de forma habitual (no mínimo quatroexames de raios-X, no seu turno de trabalho).

Pelos fundamentos retro expendidos, a contar da publicação da citada portaria é indevido o adicional de periculosidade, observando-se, queno caso presente, a reclamante permaneceu em tais condições até 28-01-2014, conforme informações constantes do laudo pericial,em que pese o contrato de trabalho se encontrar em vigor.

Logo, resta devido o adicional de periculosidade, quanto no períodocompreendido entre entre 01-09-2010 e 28-01-2014 (data final fixada, tendo em vista as informações colhidas perito técnico,no sentido de que que a exposição ao Raio X móvel ocorria no período mencionado, no qual a reclamante trabalhou junto à salade recuperação). A análise contida no laudo pericial, está atrelada especificamente a tal período, inexistindo menção à exposiçãoposterior a condição perigosa no laudo, que, quanto ao aspecto, não foi impugnado pela reclamante, em que pese não haja notíciade alteração do posto de trabalho da reclamante em momento posterior, conforme exposto na defesa (ID 5e2d6ea – pág. 5). Deacordo com o artigo 194 da CLT, o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminaçãodo risco à sua saúde ou integridade física, nos termos da Seção respectiva daquele diploma consolidado e das normas expedidaspelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Atente-se ainda, que a prescrição quinquenal pronunciada na origemdiz respeito às parcelas vencidas e exigíveis antes de 04-02-2010, logo, não atinge as verbas ora deferidas.

Além disso, são devidos reflexos em horas extras, férias com 1/3e gratificações natalinas, anuênios/quinquênios. Cabível, também, a incidência do FGTS sobre as verbas deferidas a ser depositadona conta vinculada da reclamante.

Ainda, são indevidos os reflexos postulados em repousos e feriados,tendo em vista que o adicional de periculosidade é satisfeito sob a forma mensal, já englobando aqueles.

O adicional de periculosidade deve, nos termos do artigo 193, parágrafo1º, da CLT, incidir sobre o salário total do empregado, excluídas apenas as gratificações, prêmios ou participações no lucroda empresa.

Assim, todas as parcelas salariais, exceto gratificações e prêmios,devem servir como base de cálculo do adicional de periculosidade.

Também é excluída a participação nos lucros, que não tem naturezasalarial (artigo 7º, inciso XI, da C.F.).

Assim, e considerando que a reclamante percebeu anuênios/quinquêniosem período em que é devido o adicional de periculosidade, deve ser considerada aquela rubrica no adicional ora deferido enão o reverso. Ou seja, são cabíveis reflexos de anuênios/quinquênios, no adicional de periculosidade e não o contrário.

Autoriza-se ainda, a dedução dos valores pagos no mesmoperíodo (vide ID b6ebaed – pág. 1), a título de adicional de insalubridade, observados os recibos salariais, tendo em vistaa impossibilidade de cumulação dos referidos adicionais, consoante se infere do disposto no artigo 193, parágrafo 2º, da CLT.

Em razão disso, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário interpostopela reclamante, no item, para condenar o reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade, no período compreendido entre01-09-2010 e 28-01-2014, observados os dias efetivamente trabalhados, com exclusão de eventuais suspensões contratuais e reflexosem horas extras, férias com 1/3, gratificações natalinas, bem como a incidência do FGTS sobre as verbas ora deferidas, o qualdeverá ser depositado em conta vinculada da reclamante.

1.1. Honoráriospericiais.

Em razão do provimento parcial do recurso ordinário quantoao adicional de periculosidade, sendo o reclamado sucumbente na matéria objeto da perícia, na forma do artigo 790-B da CLT,revertem-se os honorários periciais, arbitrados na sentença no valor de R$ 800,00, os quais devem ser arcados pelo reclamado.

Outrossim, não vinga a insurgência vertida em contraminuta peloexecutado, no que tange ao valor fixado a título de honorários periciais na sentença, porquanto mostra-se razoável, proporcionalao trabalho técnico pericial realizado e com o valor usualmente praticado nesta Justiça Especializada.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamante aduz fazer jus aos honorários assistenciaisno caso de provimento do pleito de adicional de periculosidade, porquanto declarou a sua hipossuficiência econômica e estáassistida na forma prevista na Lei nº 5584/70 c/c a Lei nº 1060/50.

A julgadora de origem indeferiu os honorários assistenciais, tendoem vista a rejeição dos demais pleitos da reclamante, mas, deferiu o benefício de justiça gratuita, diante da declaração dehipossuficiência apresentada.

A reclamante preencheu os requisitos previstos no artigo 14 da Leinº 5.584/1970, porquanto juntou credencial sindical (ID af2db5e – pág. 1) e declarou sua hipossuficiência econômica ( ID 09cdfc3- pág. 1), além de ter postulado na petição inicial a concessão de honorários advocatícios/assistenciais (ID 0b43c6c – pág.2).

Nos termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/1970, é necessário que otrabalhador receba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou ainda que comprove ou declare, sob as penas da leie nos termos da Lei nº 1.060/1950, modificada pela Lei nº 7.510 (de 04-07-1986), sua condição de pobreza, que não lhe permitademandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial a prova de incapacidade econômica, bastandoa simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, o qual se adota. Portanto, sequer existe necessidade que no instrumento de mandato conste poderesespeciais para o procurador realizar tal declaração.

Assim, adota-se o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219do TST, alterada por força da Resolução nº 174 (de 24-05-2011).

Desta forma, como a reclamante implementou os requisitos elencadosna Lei nº 5.584/1970, faz jus ao benefício da assistência judiciária e, em consequência, aos honorários assistenciais de 15%sobre o valor da condenação, conforme disciplina o artigo 11 da Lei nº 1.060/1950, entendimento jurisprudencial constantena Súmula nº 37 deste Tribunal, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 18 da SEEX.

Ainda, não se acolhe o requerimento formulado pelo reclamado emcontraminuta, de limitação quanto aos honorários assistenciais, já que a condenação relativa ao adicional de periculosidadelimitou-se ao período de 01-09-2010 a 28-01-2014. Esclarece-se que a limitaçãodecorrente das parcelas vincendas tem como marco inicial o do trânsito em julgado da decisão, conforme a Orientação Jurisprudencialnº 57 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal (Os honorários advocatícios/assistenciais são devidos sobre asparcelas objeto da condenação, incidindo sobre as vincendas até doze parcelas mensais seguintes ao trânsito em julgado dotítulo executivo judicial).

Outrossim, o cálculo dos honorários assistenciais deve ser realizadocom base no valor líquido do crédito do empregado, apurado na execução de sentença, segundo determina o artigo 11, parágrafo1º, da Lei nº 1.060/1950, in verbis:

Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15%(quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução de sentença.

No entanto, os honorários assistenciais devem ser calculados sobreo valor total da condenação, ou seja, o líquido devido ao reclamante, evidentemente expungido de custas processuais e honoráriospericiais, o que significa que referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à reclamante, sem a exclusãodas contribuições fiscais e parafiscais devidas pelo empregado.

O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte.As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pelo reclamante, porém, são deduzidas do valor do crédito após o seurecebimento. Por corolário lógico, as contribuições previdenciárias – quota patronal não são devidas pelo empregado, mas pelaempresa ao INSS e portanto, estas devem ser expressamente deduzidas do cálculo para fins de apuração dos honorários assistenciais,haja vista que tal valor não integra o valor devido ao reclamante pela empresa.

Tal entendimento também se encontra consubstanciado na Súmula nº37 deste Tribunal, que tem a seguinte redação: Honorários de Assistência Judiciária. Base de Cálculo. Os honorários deassistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Desta forma, dá-se provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamante, para conceder-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescendo à condenação o pagamento de honoráriosassistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculados conforme Súmula nº 37 e Orientação Jurisprudencialnº 18 da SEEX, ambas deste Tribunal.

3. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS.

Autoriza-se a dedução dos descontos fiscais e previdenciárioscabíveis, nos termos da lei, a serem apurados na fase de liquidação do julgado.

DEFESA E CONTRAMINUTA.

1. CUSTAS E DEPÓSITO RECURSAL.

O executado, reitera pedido formulado em contestação, paraque seja reconhecida a isenção de custas e depósito recursal.

De acordo com o artigo 5º do antigo Decreto-lei nº 200/1967, comredação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 29-09-1969, considerava-se:

II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica dedireito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômicaque o Governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidasem direito.

III – Sociedade de EconomiaMista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica,sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da AdministraçãoIndireta.

O reclamado foi constituído como uma sociedade anônimade direito privado. Em 1975, por meio dos Decretos nºs 75.403 e 75.457, foram desapropriadas pela União, as ações das empresasintegrantes do grupo hospitalar, nos seguintes termos:

Artigo 1º. Ficam declarados de utilidade pública, para desapropriaçãopela União, na forma do artigo 5º, alínea g do Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, 51% (cinquenta e um por cento)das ações constitutivas do capital efetivamente integralizado ou realizado das sociedades anônimas Hospital Nossa Senhorada Conceição S.A., Hospital Fêmina S.A. e Hospital Cristo Redentor S.A., sediadas no Estado do Rio Grande do Sul.

Referidos decretos nominam o reclamado como sociedade anônimae desapropriam parte de suas ações.

Ressalvada a posição anterior deste relator que entendia que o requisitoessencial para definir-se uma sociedade de economia mista é a sua criação – esta obrigatoriamente efetuada por meio de leie que, portanto, o reclamado (e respectivo grupo hospitalar) não poderia ser considerado como sociedade de economia mistaporque não foi criado por lei, quer seja federal, estadual ou municipal, mas passou a ter vida jurídica por meio de ato adstritoao direito privado, é de conhecimento deste julgador, que, assim como informado pelo reclamado em diversos processos já julgados,que a União detém 99,99% do capital social do réu (leia-se grupo hospitalar), sendo que apenas 06 (seis) ações pertencem apessoas físicas, cedidas aos conselheiros integrantes do Conselho de Administração, em caráter precário e gratuito, com afinalidade de garantir a gestão pelo tempo do mandato.

Nesse sentido, passou-se a reconhecer o reclamado (agora incorporadosos Hospitais Cristo Redentor e Fêmina pelo Decreto nº 7.718/2012 à pessoa jurídica Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A),formalmente como sociedade de economia mista porque previsto no Decreto nº 5.974, de 29-11-2006, mas vê-se que a sua naturezaé de empresa pública, tendo em vista que a integralidade das ações são da União, assim como a se considerar que se dedicaexclusivamente a serviços de caráter público em área essencial para a coletividade, qual seja a saúde pública, inexistindoem tal decisão qualquer afronta ao artigo 37, inciso XIX, da CF.

Tampouco há violação ao artigo 236 da Lei nº 6.404/1976 (Lei dasSociedades Anônimas), pelas razões retro expendidas.

Adota-se o entendimento constante na Orientação Jurisprudencialnº 02 deste Tribunal, que tem a seguinte redação:

IMPENHORABILIDADE DOS BENS. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO/RPV.GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO.

Oshospitais integrantes do Grupo Hospitalar Conceição (Hospital Nossa Senhora da Conceição S. A., Hospital Cristo Redentor S.A. e Hospital Fêmina S. A.) sujeitam-se à execução por precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), nos termos do art.100 da Constituição.

Por derradeiro, no mesmo sentido transcreve-se parcialmenteo Recurso Extraordinário com Agravo nº 698.357/RS, da lavra da Ministra Cármen Lúcia, julgado em 09-08-2012, onde consta noitem 7 dos fundamentos:

Este Supremo Tribunal assentou que: a) O Hospital Nossa Senhora da ConceiçãoS.A. é apenas formalmente uma sociedade de economia mista, porque a União tem 99,99% das ações com direito a voto (o que importano controle total de sua administração); b) esse Hospital não atua em ambiente concorrencial, pois presta serviços de saúdeexclusivamente pelo Sistema Único de Saúde (como afirmado pela 2ª instância ordinária trabalhista) e está vinculado diretamenteao Ministério da Saúde; c) às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos em ambiente não concorrencial(caso do Recorrente) aplica-se o regime de precatório. Assim, mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

Em razão disso, acolhe-se o requerimento do reclamado quantoao reconhecimento da isenção do pagamento de de custas e recolhimento de depósito recursal.

2. DEMAIS REQUERIMENTOS.

Os demais requerimentos, formulados na contestação e emcontraminuta pelo reclamado, já foram anteriormente analisados, uma vez que já pronunciada a prescrição no juízo de origem.Além disso, na presente decisão foram analisadas as questões pertinentes aos honorários assistenciais (parcelas vincendas),além de autorizadas as deduções cabíveis e os descontos previdenciários e fiscais, na forma da lei, bem como determinada aobservância de eventuais suspensões contratuais para apuração do adicional de periculosidade devido.

A par disso, acolhe-se o requerimento do reclamado de que os jurose correção monetária incidam nos termos da lei, conforme critérios a serem definidos na fase de liquidação de sentença.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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