TRT4. PROMOTORA DE VENDAS EM SUPERMERCADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020320-81.2015.5.04.0334 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020320-81.2015.5.04.0334 (RO)
RECORRENTE: CAROLINE ALVES LEMOS
RECORRIDO: ORUS BRASIL PROMOCAO DE PRODUTOS LTDA – ME, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

PROMOTORA DE VENDAS EM SUPERMERCADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Embora a reclamante não tenhasido diretamente contratada pela fabricante dos produtos por ela divulgados, mas por empresa promotora de vendas, importaé que o supermercado não tinha qualquer ingerência sobre o trabalho por ela prestado, não se obrigando a fiscalizar o cumprimentodas obrigações trabalhistas assumidas pela empregadora.

Recurso ordinário interposto pela reclamante a que se nega provimento,no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamantepara: 1) acrescer à condenação o pagamento dos intervalos de quinze minutos de que trata o artigo 384 daCLT, com acréscimo de 50%, além de reflexos em repousos semanais remunerados (e feriados), férias com 1/3, gratificação natalinae depósitos do FGTS; 2) concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação honoráriosassistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 e Orientação Jurisprudencial nº18 da SEEX, ambas deste Tribunal. Valor da condenação de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido em R$ 5.000,00 (cinco milreais), com custas complementares no valor de R$ 100,00 (cem reais), pela reclamada Orus Brasil Promoção de Produtos Ltda.- ME.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão proferida pelo juiz Sérgio Giacomini, que julgou procedente em parte a ação, recorrea reclamante.

Busca a reforma da sentença nos seguintes itens: responsabilidadesubsidiária da reclamada WMS Supermercados do Brasil Ltda; acúmulo de função; hora extra; artigo 384 da CLT; intervalos pararepouso e alimentação; rescisão indireta; honorários assistenciais.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA RECLAMADA WMS SUPERMERCADOSDO BRASIL LTDA.

A reclamante objetiva a condenação subsidiária da reclamadaWMS pelo pagamento do débito trabalhista, em conformidade com a Súmula nº 331 do TST. Alega ser incontroversa a existênciade um contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, em virtude do que, segundo afirma, a responsabilidade da empresatomadora abrange todo o período de trabalho prestado a seu favor. Afirma que as suas atividades estavam diretamente vinculadasà atividade-fim da reclamada WMS. Reporta-se ainda ao depoimento prestado pelas testemunhas Liliane da Rosa e Gisele de OliveiraMarques, no sentido de que recebiam instruções de trabalho de empregados e supervisores diretamente ligados à 2ª ReclamadaWMS, na medida em que não havia controle diário e contínuo da Supervisora da 1ª Reclamada, a qual comparecia ao local esporadicamente.Transcreve jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, é inequívoco que a reclamada WMS se beneficiouda força de trabalho da reclamante apenas de forma indireta, não se caracterizando, portanto, a terceirização de que tratao item IV da Súmula nº 331 do TST.

O contrato individual de trabalho indica que a reclamante, em 10-06-2014,foi admitida pela reclamada Orus Brasil Promoção de Produtos Ltda. – ME para exercer a função de promotora de vendas, comsalário mensal de R$ 805,59, sujeita a cumprimento de jornada de trabalho (ID 636f97c).

A reclamada WMS, em contestação (ID 0e594a3 – Pág. 1), alegou nãodispor de qualquer registro no sentido de que a reclamante tenha trabalhado em algum de seus estabelecimentos. Observou que,mesmo que o tivesse, não caberia a sua responsabilização, pois adquire os produtos de fornecedores, os quais têm cada um suaprópria política de marketing em relação aos produtos comercializados. Disse que cada um dos fornecedores tem sua estratégiade vendas, que é repassada aos trabalhadores a estes vinculados, os quais, nas prateleiras, gôndolas e corredores dos supermercados,se responsabilizam pela concretização do plano de comercialização dos produtos elaborados pelo fornecedor, atuando junto aosconsumidores finais, que compram os produtos das reclamadas.

Não é verdade que a existência de um contrato de prestação de serviçosentre as reclamadas restou incontroverso. Em sua defesa, a reclamada WMS negou de forma expressa a terceirização de mão deobra, afirmando que inexiste qualquer contrato de prestação de serviços com a empresa.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID c62e227 – Pág. 1)que registrava apenas a jornada contratual, mas, na realidade, trabalhava das 06h45min até às 18h30min/19 horas, com intervalode 30 minutos; fazia registros em todos os dias em que prestou serviços; trabalhou regularmente em todo o mês de janeiro de2015 e em fevereiro até o dia 11; tomou a iniciativa de suspender as atividades, porque a empregadora não estava repassandoos valores de vale-transporte e vale-refeição; fritava salgados, assava pão de queijo,fazia a limpeza do ambiente em que trabalhava e da câmara fria; por limpeza da câmara fria, entende a retirada das embalagensdos produtos que apanhava no interior dela; desenvolveu todas as atividades referidas na inicial desde o início do contrato;não permanecia com os cartões-ponto em seu poder, preenchendo-os de uma só vez no fim do mês; Juliana, empregada da primeira reclamada orientou a depoente sobre suas atividades; prestava contas deseu trabalho para os encarregados da segunda reclamada, mostrando o serviço para eles e, se eles achavam que estava ruim,fazia de novo; dificilmente, encarregados da primeira reclamada compareciam ao local de trabalho; sabe distinguir entre encarregadosda primeira reclamada e da segunda reclamada.

A preposta da reclamada Orus Brasil Promoção de Produtos Ltda. -ME, Sra. Juliana de Almeida Magnus, disse (ID c62e227 – Pág. 1) que encarregados da primeira reclamada comparecem diariamenteaos postos de trabalho; a autora trabalhava de segundas-feiras a sábados das 07 horas às 12 horas e das 13 horas às 15h20min;não havia atividades em domingos e feriados; ao que recorda, a autora trabalhou até o final de dezembro de 2014; recebeu osvales-transporte para o mês de janeiro, mas não foi trabalhar, não sabendo por que motivo; a primeira reclamada tem 3 encarregadosno Rio Grande do Sul; a primeira reclamada atendia umas 20 lojas da segunda reclamada; não havia necessidade para a jornadase estender além das 15h20min; a autora recebia um cartão-ponto no início do mês, permanecia com o documento durante o mêsinteiro e entregava no final; exerce a função de supervisora (encarregada); registra seu horário de trabalho.

A primeira testemunha convidada pela reclamante, Gisele de OliveiraMarques, disse (ID c62e227 – Pág. 2) que trabalhou na primeira reclamada por 11 meses, de onde saiu em 08/04/2015; erapromotora de vendas e degustadora; não trabalhava nas mesmas lojas da autora;na primeira segunda-feira do mês, em reunião promovida pela primeira reclamada, preenchia o cartão-ponto referente ao mêsanterior e entregava ao gerente; registrava no cartão jornada das 07h30min às 12 horas e das 13 horas às 16 horas, mas nemsempre a jornada cumprida era essa; a depoente iniciava a jornada entre 06h45min/07 horas e terminava entre 14 horas e 17horas; trabalhava de segundas-feiras a sábados; não fazia intervalo para almoço, poropção própria, pois assim saía mais cedo; não sabe o horário cumprido pelaautora; a depoente não trabalhava em feriados; às vezes, passava uma semana sem ver a supervisora da primeira reclamada,Juliana; prestava contas de seu trabalho para Juliana por mensagem de celular efotos.

A segunda testemunha convidada pela reclamante, Liliane da Rosa,disse (ID c62e227 – Pág. 2) que trabalhou na loja da segunda reclamada (Nacional, Rua São Joaquim, São Leopoldo) de setembrode 2010 a janeiro de 2015, exercendo a função de operadora de caixa e, por fim, na fiambreria; trabalhava das 06 horas às14h20min; não sabe o horário cumprido pela autora; poucas vezes viu supervisoresda primeira reclamada na loja em que trabalhava; não sabe quem dava ordens à autorano dia a dia; viu poucas vezes a supervisora Juliana na loja; nunca viu Juliana tratar de forma grosseira a reclamante;não sabe por quanto tempo a autora prestou serviços na loja do Nacional referida acima, masvia ela lá de segundas-feiras a sábados; afastou-se da segunda reclamada em 13/01/2015; nunca presenciou a autora fazendointervalo; não sabe se a autora trabalhava no horário do intervalo; a autora chegava na loja por volta das 07h45min; nunca viu prepostos da segunda reclamada coordenar o trabalho da autora.

A testemunha convidada pela reclamada Orus Brasil Promoção de ProdutosLtda. – ME, Thiago Martini Vianna, disse (ID c62e227 – Pág. 2) que trabalha na primeira reclamada há 1 ano e 4 meses;trabalha na região que era atendida pela autora; a autora atendia 3 ou 4 lojas; a autora permanecia o mês inteiro com o cartão-ponto;a autora trabalhava de segundas-feiras a sábados das 07 horas às 15h20min com 1 hora de intervalo; a autora não trabalhavaem domingos e feriados; a autora trabalhou até o final de dezembro de 2014; em janeiro de 2015, a autora já não compareceu,embora tenham tentado contato com ela; a autora recebeu os vales-transporte e vales-refeição para o mês de janeiro; os supervisores da primeira reclamada instruem as atividades das promotoras; o depoente é supervisor de diversas marcas de produtos da linha de açougue, fiambreriae padaria; não se encontrava com a autora, isso porque "é supervisor dossupervisores".

De acordo com perícia técnica realizada para verificação de condiçõesinsalubres de trabalho, o representante da reclamada WMS, presente à inspeção realizada no Big São Leopoldo, concordou quea reclamante, como promotora de vendas, realizava as seguintes atividades: pegar pãesde queijo e salgados nas câmaras de congelamento para assar e fritar; descarregar e arrumar o balcão da fiambreria; limpar a fritadeira com balde, pano, mangueira e detergente.

Não há prova de que a reclamante estivesse vinculada a alguma marca(s)específica(s), todavia, a prova testemunhal apenas autoriza reconhecer a existência de um contrato meramente comercial entreas reclamadas, inexistindo sequer indício de que o trabalho da reclamante fosse coordenado por prepostos do supermercado.

A testemunha Gisele convidada pela própria reclamante, embora tenhaafirmado que, às vezes, passava uma semana sem ver a supervisora da primeirareclamada, Juliana, admitiu que prestava contas de seu trabalho para Julianapor mensagem de celular e fotos. Esta circunstância, por evidente, demonstra que a empregadora, mesmo à distância,mantinha efetivo controle sobre o trabalho prestado pelos promotores/repositores, fiscalizando os serviços por eles realizadosjunto ao supermercado.

A prova oral não indica qualquer interferência da reclamada WMSno trabalho prestado pela reclamante. A testemunha Thiago (empregado da reclamada Orus Brasil) – supervisor de diversas marcasde produtos de açougue e fiambreria – foi expresso ao informar que os supervisores da primeira reclamada instruem asatividades das promotoras.

Enfim, a situação trazida a julgamento não permite atribuir outrasolução à controvérsia, ou seja, reconhecer a hipótese de terceirização da atividade fim da reclamada WMS (comércio varejista),não obstante o lucro auferido com o incremento de suas vendas em decorrência do trabalho prestado pelos promotores de vendas/repositoresque laboram em seus estabelecimentos.

Cite-se, por exemplo, a seguinte decisão da 7ª Turma deste Tribunalenvolvendo, inclusive, a reclamada WMS:

PROMOTORA DE VENDAS. SÚMULA 331, IV, DO TST. As atividades de propagandae reposição de produtos levadas a efeito pelos promotores de vendas em supermercados têm por objetivo a divulgação e vendados produtos da empresa contratante, a qual se beneficia diretamente dos serviços prestados, não acarretando a aludida responsabilidadesubsidiária. A relação entre as demandadas é de natureza comercial – compra e venda de produtos -, e não a de locação de mãode obra. Não existe subordinação hierárquica entre as contratantes. Afastada a incidência da Súmula 331 do TST. Recursos providos.(TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000253-39.2013.5.04.0731 RO, em 23/09/2015, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Neste sentido a jurisprudência do TST:

RECURSO DE REVISTA. PROMOTORA DE VENDAS EM SUPERMERCADO. RELAÇÃO COMERCIALENTRE AS RECLAMADAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. 1. Incontroverso que a reclamantefoi contratada pela 1ª reclamada (frigorífico), para exercer a função de promotora de vendas nas dependências da 2ª reclamada(supermercado). 2. A Corte de origem consignou que -a reclamante laborava unicamente nas dependências da 2ª ré (…), fazendoreposição e organização de produtos fornecidos por sua empregadora- e que -a 2ª ré não contratou formalmente a prestação dosserviços da autora por meio da 1ª reclamada-. 3. Contudo, concluiu pela responsabilização subsidiária da segunda reclamadaao fundamento de que -a promoção e a venda dos produtos fornecidos pela 1ª à 2ª reclamada gerava lucros a esta-. 4. O casoem apreço estabelece uma linha tênue entre o contrato de natureza comercial, em que a reclamante figura como mera representanteda marca da 1ª reclamada, e o contrato de locação de mão de obra, principalmente diante do registro de que compunham as atividadesda autora a -reposição e organização de produtos fornecidos por sua empregadora, bem como o atendimento a clientes-, o quetambém pode ser entendido como atividade-fim do supermercado. 5. No entanto, depreende-se do acórdão regional que a relaçãoentre as reclamadas é de natureza comercial, compra e venda de produtos, e não de locação de mão de obra. Com efeito, aindaque a 2ª Reclamada efetivamente se beneficiasse do labor da reclamante, isso se dá diante da óbvia comunhão de interessesdirecionados à venda dos produtos da 1ª reclamada, de modo que, desde que respeitados certos limites, tais como a ausênciade ingerência de uma empresa sobre a outra ou mesmo subordinação direta da trabalhadora ao tomador de serviços, não se cogitade responsabilidade subsidiária ou solidária daquela (supermercado), quanto ao pagamento de verbas trabalhistas típicas decorrentesdo contrato de trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR – 109700-92.2008.5.17.0013 Datade Julgamento: 02/04/2014, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014).

Embora a reclamante não tenha sido diretamente contratadapela fabricante dos produtos por ela divulgados, mas pela empresa promotora (reclamada Orus Brasil), importa é que o supermercado(reclamada WMS) não tinha qualquer ingerência sobre o trabalho por ela prestado, não se obrigando a fiscalizar o cumprimentodas obrigações trabalhistas assumidas pela empregadora.

Assim, porque a reclamante não se desincumbiu do ônus de prova quelhe competia, a teor do artigo 818 da CLT, nega-se provimento ao seu apelo, no aspecto.

2. DO ACÚMULO DE FUNÇÃO.

A reclamante alega que, embora tenha sido contratadapara exercer a função de "Promotora de Vendas", sempre laborou em inequívoco acúmulo/desvio de funções, pois habitualmenteera destacada para exercer outras atividades não correlatas a sua função, tais como o abastecimento de prateleiras, limpezada loja e dos freezers, conforme mencionado na inicial. Afirma que o fato de tais atividades terem sido prestadas praticamentedesde o início do contrato não tem o condão de atribuir à função de "Promotora de Vendas" as atividades típicas do setor de"cozinha" e "frigorifico", mas sim demonstrar o desvio de função, sem a devida contraprestação. Observa que as reclamadasnão trouxeram a descrição dos referidos cargos, impedindo a correta análise da matéria.

O juízo de origem indeferiu o pedido, porque todas as tarefas (enão funções) referidas na inicial – reposição de produtos, limpeza da loja e freezers e "cozinheira" – são inerentes à funçãocontratada, promotora de vendas. Destacou que as tarefas referidas foram desenvolvidas desde o primeiro dia do pacto laboral,o que afasta a hipótese de alteração unilateral do contrato de trabalho. Acrescentou que as atividades foram prestadas durantea jornada e eram perfeitamente compatíveis com a condição pessoal da reclamante, quadro que atrai a incidência do parágrafoúnico do artigo 456 da CLT: À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregadose obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID c62e227 – Pág. 1)que fritava salgados, assava pão de queijo, fazia a limpeza do ambiente em que trabalhava e da câmara fria; por limpezada câmara fria, entende a retirada das embalagens dos produtos que apanhava no interior dela; desenvolveu todas as atividadesreferidas na inicial desde o início do contrato.

Se o empregado trabalha em diversas funções, dentro da jornada detrabalho pactuada, tal fato não autoriza o pagamento de um acréscimo salarial, mesmo não tendo sido previstas algumas dessasfunções na pactuação ocorrida entre as partes no momento da admissão. Poderia até o empregado negar-se a praticá-las, entendendoque tal fato caracterizaria alteração unilateral prejudicial do contrato de trabalho, devendo aí ser discutido se as alteraçõescontratuais situavam-se dentro da razoabilidade, decorrentes de variação aceitável nas condições de trabalho e do poder decomando do empregador.

Somente se ocorre situação na qual o empregado – exercendo cargomenos qualificado – realiza também funções compatíveis com cargo mais qualificado e, portanto, melhor remunerada, pode-seadmitir o pagamento de diferenças salariais em decorrência do acúmulo de funções, exatamente porque as funções acumuladasexigem maior responsabilidade, diligência e qualificação técnica e, portanto, deveriam ser mais bem remuneradas.

Sinale-se que a lei não fixa salário por função, salvo em excepcionalíssimoscasos, não se justificando o deferimento de duplo salário para o exercício de funções diversas.

No caso, a reclamante admitiu o exercício das mesmas atividadesdesde o início do contrato de trabalho. Dessa forma, não havendo prova robusta acerca de ela ter realizado atividades nãorelacionadas com a função para qual foi contratada, impossível a condenação da empregadora ao pagamento de plus salarialpor acúmulo de funções. Não se cogita da descrição dos cargos em questão, haja vista que a reclamada Orus Brasil, ao quetudo indica, não está organizada em quadro de carreira.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa ao Princípio da Primazia da Realidade, nega-se provimento ao apelo da reclamante, no item.

3. DAS HORAS EXTRAS.

A reclamante alega que a prova testemunhal confirma a imprestabilidadedos registros de horários, por não refletir a jornada de trabalho efetivamente cumprida. Invocando a Súmula nº 338 do TST,requer seja acolhida o horário declinado na inicial, das 06h30min às 19h.

O juízo de origem, com base na prova oral, e considerando que erada empregadora o ônus da prova, a teor da Súmula nº 338 do TST, admitiu que a reclamante trabalhava, de segunda a sábado,das 7h às 17h, com intervalo de uma hora para repouso e alimentação. Observouque os depoimentos permitem concluir, ainda, que não havia atividade em domingos e feriados e que também não existia impedimentoà fruição da integralidade do intervalo previsto no artigo 71 da CLT. Assim, deferiu o pagamento de horas extras, assim entendidasas excedentes a 8 diárias e 44 semanais, observados o adicional de 50% e o entendimento constante na Súmula nº 264 do TST,com reflexos em repousos semanais remunerados, gratificação natalina proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3e FGTS.

Na inicial, a reclamante afirmou (ID 21638f7 – Pág. 3):

5. Durante toda a contratualidade a Reclamante sempre laborou em horasextraordinárias, do que jamais recebeu o pagamento correto das horas extras excedentes.

Em verdade, a Reclamantefoi contratada pela Reclamada para trabalhar das 07:00 às 16:00, de segundas-feirasa sábado, com uma hora de intervalo.

Ocorre que habitualmentea Reclamante laborava em horas extraordinárias, na medida em que costumava iniciarsua jornada cerca e 30 (trinta) minutos antes do horário pactuado, bem como costumava exceder sua jornada em torno de 1 (uma)a 2 (duas) horas por dia.

Ainda, em média um vez por semana, a Reclamante era intimada a participar de reuniões na sede da 1ª Reclamada,oportunidades em que elastecia sua jornada até 18:30 – 19:00 horas.

Saliente-se que, habitualmente,a Reclamante trabalhava aos domingos e feriados, o que fazia sem receber qualquer adicional.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID c62e227- Pág. 1) que registrava apenas a jornada contratual, mas, na realidade, trabalhavadas 06h45min até às 18h30min/19 horas, com intervalo de 30 minutos; fazia registros em todos os dias em que prestouserviços; … não permanecia com os cartões-ponto em seu poder, preenchendo-os de uma só vez no fim do mês.

A preposta da reclamada Orus Brasil disse (ID c62e227 -Pág. 1) que a autora trabalhava de segundas-feiras a sábados das 07 horas às 12 horas e das 13 horas às 15h20min; nãohavia atividades em domingos e feriados; …não havia necessidade para a jornada se estender além das 15h20min; a autora recebiaum cartão-ponto no início do mês, permanecia com o documento durante o mês inteiro e entregava no final.

A primeira testemunha convidada pela reclamante, Gisele de OliveiraMarques, disse (ID c62e227 – Pág. 2) que trabalhou na primeira reclamada por 11 meses, de onde saiu em 08/04/2015; erapromotora de vendas e degustadora; não trabalhava nas mesmas lojas da autora; na primeira segunda-feira do mês, em reuniãopromovida pela primeira reclamada, preenchia o cartão-ponto referente ao mês anterior e entregava ao gerente; registrava nocartão jornada das 07h30min às 12 horas e das 13 horas às 16 horas, mas nem semprea jornada cumprida era essa; a depoente iniciava a jornada entre 06h45min/07horas e terminava entre 14 horas e 17 horas; trabalhava de segundas-feirasa sábados; não fazia intervalo para almoço, por opção própria, pois assim saía mais cedo; não sabe o horário cumpridopela autora; a depoente não trabalhava em feriados.

A segunda testemunha convidada pela reclamante, Liliane da Rosa,disse (ID c62e227 – Pág. 2) que a autora chegava na loja por volta das 07h45min.

A testemunha convidada pela reclamada Orus Brasil, Thiago MartiniVianna, disse (ID c62e227 – Pág. 2) que a autora permanecia o mês inteiro com o cartão-ponto; a autora trabalhava desegundas-feiras a sábados das 07 horas às 15h20min com 1 hora de intervalo; a autora não trabalhava em domingos e feriados.

Dispõe a Súmula nº 338 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II – A presunção de veracidadeda jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – Os cartões de pontoque demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-seo ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendoa jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Note-se, desde já, que a própria reclamante, em seu depoimento,não confirmou a jornada de trabalho descrita na inicial, ao dizer que iniciava a sua jornada por volta das 06h45min. Alémdisso, a prova testemunhal não permite reconhecer a prestação laboral aos domingos e feriados. Quanto ao intervalo para repousoe alimentação, as testemunhas convidadas pela reclamante não souberam dizer o período por ela usufruído, porém, a testemunhaconvidada pela defesa, confirmou o gozo de uma hora de intervalo, o que, portanto, não deve ser desprezado. Quanto ao horáriode saída, às 17h, o arbitramento é bastante razoável, tendo em vista o depoimento da testemunha Gisele e a alegação contidana inicial em torno da prestação de uma hora extra diária, não se justificando, deste modo, o elastecimento preconizado nestavia recursal.

Nestes termos, nega-se provimento ao apelo da reclamante, no item.

4. DOS INTERVALOS PREVISTOS NO ARTIGO384 DA CLT.

Em longo arrazoado, a reclamante postula o pagamento, comohora extra, do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Transcreve jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, o intervalo de 15 minutos previsto noartigo 384 da CLT é direito previsto exclusivamente a mulheres em virtude das peculiaridades fisiológicas e psicológicas queas distinguem dos homens. Entendeu, todavia, que eventual descumprimento do comando contido no dispositivo legal mencionadonão gera direito de natureza pecuniária ao trabalhador, seja do sexo masculino, seja do sexo feminino, pois, a teor do artigo401 da CLT, trata-se de infração de ordem exclusivamente administrativa.

Adota-se, no caso, o entendimento jurisprudencial expresso na Súmulanº 65 deste Tribunal (publicada nos dias 03,05 e 08-06-2015), que tem a seguinte redação:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição,sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Assim, porque incontroversa a inobservância do referidopreceito legal, tendo em vista a jornada de trabalho arbitrada na sentença (das 7h às 17h, com uma hora de intervalo pararepouso e alimentação), faz jus a reclamante, por aplicação analógica do artigo 71, parágrafo 4º, da CLT, ao pagamento de15 minutos por dia de efetivo trabalho, com acréscimo de 50%, e reflexos nos repousos semanais remunerados (e feriados), fériascom 1/3, gratificação natalina e depósitos do FGTS. Indevidos reflexos em aviso-prévio e indenização compensatória provisóriade 40% sobre o FGTS, ante o rompimento contratual por iniciativa da reclamante.

Nestes termos, dá-se provimento parcial ao apelo da reclamante paraacrescer à condenação o pagamento dos intervalos de quinze minutos de que trata o artigo 384 da CLT, com acréscimo de 50%,além de reflexos em repousos semanais remunerados (e feriados), férias com 1/3, gratificação natalina e depósitos do FGTS.

5. DOS INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.

A reclamante alega que, de acordo com o depoimento da testemunhaGisele, restou evidenciado que era habitual a não fruição do intervalo para repouso e alimentação, o que se dava com o consentimentodas reclamadas. Invoca o Princípio da Primazia da Realizada e a Súmula nº 437, item I, do TST.

Como já mencionado, o juízo de origem, com base na prova oral, reconheceuque não existia impedimento à fruição da integralidade do intervalo previsto no artigo 71 da CLT.

Não prospera a inconformidade da reclamante. A testemunha Giseledisse que não fazia intervalo para almoço, por opção própria, pois assimsaía mais cedo; não sabe o horário cumprido pela autora. A testemunhaLiliane afirmou que não sabe o horário cumprido pela autora, e que não sabe se a autora trabalhava no horáriodo intervalo. Já a testemunha Thiago disse que a autora trabalhava de segundas-feiras a sábados das 07 horas às 15h20mincom 1 hora de intervalo.

Note-se que a testemunha Gisele não referiu a impossibilidadede fruição do intervalo legal, admitindo que o gozo parcial ocorreu, por escolha própria, a fim de antecipar o encerramentoda jornada. Não se pode desconsiderar, portanto, que a testemunha, de acordo com suas declarações, poderia usufruir uma horade intervalo para repouso e alimentação, se assim o quisesse. Esta circunstância, evidentemente, não permite concluir quea reclamante tenha usufruído apenas 30 minutos de intervalo, prevalecendo, assim, o depoimento da testemunha Thiago, ao afirmarque a reclamante tinha uma hora de intervalo para repouso e alimentação.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa ao Princípio da Primazia da Realidade, nem ofensa à Súmula nº 437, item I, do TST, nega-se provimento aoapelo da reclamante, no item.

6. DA RESCISÃO INDIRETA.

A reclamante investe contra a decisão proferida ao títuloem epígrafe, alegando que o posicionamento adotado não tem amparo na prova constante dos autos, revelando as diversas irregularidadescometidas pelas reclamadas. Observa que não restou demonstrado o adimplemento de todas as verbas trabalhistas que lhe sãodevidas, fato este que, segundo alega, ampara o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.

Segundo o juízo de origem, no caso, a reclamante não comprovou quea empregadora tenha descumprido suas obrigações contratuais, ao menos com a gravidade que justifique o rompimento contratualna forma do artigo 483 da CLT, admitindo, portanto, que a relação de emprego foi rescindida em 31-12-2015, tal como referidona defesa, por iniciativa da reclamante, sem justa causa. Observou que, muito embora os vales-transportes correspondentesa janeiro de 2015 tenham sido adiantados, como faz prova o documento anexado no ID 561fe1a, não há evidência de efetiva prestaçãode serviços em 2015, certeza que é reforçada pela seguinte declaração da reclamante: "tomou a iniciativa de suspender as atividades,porque a empregadora não estava repassando os valores de vale-transporte e vale-refeição". Salientou, por oportuno, que nãohá pedido, na presente ação, referente ao suposto "vale-refeição".

Na inicial (item 12 – ID 21638f7 – Pág. 7), a reclamante alegouque a reclamada não vinha cumprindo com suas obrigações, exemplificativamente, o pagamento do salário de janeiro/2015. Disse ainda que sequer recebia corretamente os valores devidos a título de vale-transportee auxílio deslocamento.

Em contestação, a reclamada Orus Brasil disse que a reclamante nãocomparecia ao trabalho desde o mês de dezembro/2014.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID c62e227 – Pág. 1)que trabalhou regularmente em todo o mês de janeiro de 2015 e em fevereiro até o dia 11; tomou a iniciativa de suspender as atividades, porque a empregadora não estava repassando os valores de vale-transportee vale-refeição;

A preposta da reclamada Orus Brasil disse (ID c62e227 – Pág. 1)que ao que recorda, a autora trabalhou até o final de dezembro de 2014; recebeu os vales-transporte para o mês de janeiro,mas não foi trabalhar, não sabendo por que motivo.

A testemunha convidada pela reclamada Orus Brasil, Thiago MartiniVianna, disse (ID c62e227 – Pág. 2) que a autora trabalhou até o final de dezembro de 2014; em janeiro de 2015, a autorajá não compareceu, embora tenham tentado contato com ela; a autora recebeu os vales-transporte e vales-refeição para o mêsde janeiro.

Da mesma maneira como se analisa a falta cometida peloempregado, deve-se examinar a falta praticada pelo empregador. Esta falta, para justificar o rompimento contratual, deveser efetivamente grave ao ponto de inviabilizar a continuidade da relação de emprego. Esta situação não se desenha no casoem exame.

Não há prova da prestação laboral após dezembro/2014. A testemunhaThiago confirmou a tese da defesa no sentido de que a reclamante não trabalhou em janeiro/2015, e que ela antecipadamenterecebeu o vale transporte e o vale refeição desse período.

Ademais, como bem destacado na sentença, a reclamante, na inicial,alegou o não recebimento dos valores devidos a título de vale-transporte e auxílio deslocamento, sem fazer qualquerreferência ao vale alimentação, o que foi suscitado, apenas, em depoimento pessoal.

Tais elementos não permitem convencimento seguro de que a reclamadaOrus Brasil tenha cometido falta grave, a justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, aos moldes previstos noartigo 483 da CLT.

Assim, e porque a reclamante não se desincumbiu do ônus de provaque lhe competia, a teor do artigo 818 da CLT e artigo 333, inciso I, do CPC, nega-se provimento ao apelo, no aspecto.

7. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamante objetiva o pagamento de honorários assistenciais,com fulcro na Lei nº 1.060/1950 e na Súmula nº 61 deste Tribunal.

Segundo o juízo de origem, são indevidos os honorários de assistênciajudiciária, porque a autora não está representada por procurador credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional,como requer o artigo 14 da Lei nº 5.584/1970 e a Súmula nº 219, item I, do TST. Esclareceu que também são indevidos os honoráriosadvocatícios, porque – em se tratando de controvérsia resultante de relação de emprego, como no caso dos autos – não se aplicaao processo do trabalho o princípio da sucumbência, tal como disciplinado no artigo 20 do CPC. Todavia, concedeu à reclamanteo benefício da justiça gratuita, com fulcro no artigo 790, parágrafo 3º, da CLT.

Na inicial (ID 21638f7 – Pág. 10), a reclamante postulou a concessãodo benefício da assistência judiciária e o pagamento de honorários advocatícios. Juntou declaração de pobreza (ID 6d88156- Pág. 1), mas não apresentou credencial sindical.

Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direitode acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintesda Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelosartigos 98 a 102 do CPC/2015, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídicado reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob aspenas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que nãolhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidadeeconômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial ou nas demais peças processuais(artigo 99 do CPC/2015) para considerar configurada a sua situação econômica.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 98, parágrafo1º, do CPC/2015).

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não sãoadotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com osentendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão, o entendimento jurisprudencial expressona Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015).

Mesmo que a citada Súmula refira-se à Lei nº 1.060/1950 parcialmenterevogada pelo parágrafo III do artigo 1.072 do CPC/2015 (Art. 1.072. Revogam-se: (…) III – os arts. 2º , 3º , 4º ,6º , 7º , 11 , 12 e 17 da Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950), conclui-se que o entendimento ali expresso permaneceíntegro, por força das já citadas disposições do novo CPC.

Tal entendimento também se encontra consubstanciado na OrientaçãoJurisprudencial nº 18 da SEEX (A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto dacondenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição previdenciáriapatronal).

Assim, com base no artigo 11 da Lei nº 1.060/1950 e Súmula nº 61deste Tribunal, dá-se provimento ao apelo da reclamante para, concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescerà condenação honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 e OrientaçãoJurisprudencial nº 18 da SEEX, ambas deste Tribunal.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

4. DOS INTERVALOS PREVISTOS NO ARTIGO384 DA CLT.

Estando o voto do Exmo. Relator em consonância com a orientaçãovertida na Súmula nº 65 do nosso Tribunal Regional, ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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