TRT4. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. DEVIDAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020090-90.2015.5.04.0802 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020090-90.2015.5.04.0802 (RO)
RECORRENTE: ANTONIO CLEBER LOPES GARCIA, MUNICIPIO DE URUGUAIANA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, ANTONIO CLEBER LOPES GARCIA
RELATOR: JOAO PAULO LUCENA

EMENTA

PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. DEVIDAS. Para concessãoda promoção por antiguidade é exigido somente a observância do efetivo tempo de serviço e dos critérios de proporcionalidadeestabelecidos no art. 21 da Lei Municipal 2.188/91, do Município de Uruguaiana. Não demonstrado fato impeditivo do direitodo empregado, impõe-se a concessão do direito.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DAS CONTRARRAZÕES DO RÉU quantoà prescrição quinquenal. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. Por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência proferida no feito, o autor e o réu interpõem recursos ordináriosconsoante as razões juntadas, respectivamente, nos IDs c0cc52b e 73222e4.

O demandante objetiva a reforma da decisão no que respeita à promoçãopor merecimento, sustentando, em suma, que as promoções ocorrem a cada dois anos de forma alternada, e o demandadoreconheceu o direito à promoção relativa ao biênio 2009/2011, por antiguidade, no acordo celebrado no processo 0000871-33.2011.5.04.0802.Aduz que, com relação à promoção por merecimento, o réu não comprovou a existência de servidores com avaliação anual superior,ônus que lhe incumbia. Alega que o demandado criou óbice ao seu direito no momento em que deixou de fazer a avaliação previstapela Lei Municipal 2.188/91, sendo obrigatória a sua realização, conforme seu art. 18, em razão do que defende que há quese considerar implementadas as condições necessárias à concessão do benefício pleiteado, à luz do art. 129 do CC. Por taisrazões, pretende a condenação do réu à concessão da promoção do período de 2011/2013, com o pagamento das diferenças salariaiscorrespondentes e reflexos, em parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos arts. 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal 2.188/91.

O demandado objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectose pelos seguintes fundamentos: promoção por antiguidade (sustenta indevida a promoção por antiguidade dobiênio 2013/2015, com o pagamento das diferenças salariais decorrentes, aduzindo que, ainda que seja hipótese de promoçãopor antiguidade, o administrador está sujeito a observar o critério legal estabelecido no art. 21 da Lei 2.188/91, porquantonão são todos os servidores que devem ser promovidos por antiguidade, mas somente aqueles que estiverem dentro dos percentuaisde promovíveis de grau a grau – letra a letra. Afirma que a concessão da promoção por antiguidade pretendida pelo demandanteesbarra na própria lei que invoca, e que a manutenção da sentença de procedência da ação representaria frontalviolação aos arts. 5º, II, e 37, caput, da CF. Assevera que, conforme o art. 15 e seguintes da Lei Municipal 2.188/91,o legislador apenas especificou como seriam os critérios para a concessão da promoção por antiguidade, deixando o ato de promoverde acordo com a discricionariedade da Administração Pública, porquanto mesmo a promoção por antiguidade imprescinde da aferiçãode quantos e quais servidores estarão aptos a serem promovidos de acordo com a proporcionalidade do art. 21 da Lei Municipal2.188/91, o que deve ser aferido por comissão instituída especialmente para esse fim. Aduz que a única promoção por antiguidadeque se dá de forma automática é aquela prevista no art. 22 da Lei Municipal 2.188/91, que ocorre quando o empregado completa10 anos de ininterrupto serviço público municipal); honorários de assistência judiciária (alega que, emboraesteja assistido pelo sindicato de sua categoria, preenchendo, portanto, os requisitos da Lei 5.584/70, o demandante perceberemuneração superior a dois salários mínimos e não provou que não possui condições de arcar com os ônus decorrentes do processo,em dissonância com o que preconiza a lei tanto para a concessão da assistência judiciária gratuita, quanto para o pagamentode honorários de assistência judiciária).

Com contrarrazões de parte a parte (IDs c3169ea e 0259ffd), sobemos autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

O Ministério Público, em parecer lançado no ID 87c5029, da lavrado procurador Eduardo Antunes Parmeggiani, opina pelo provimento do recurso do réu e pelo desprovimento dorecurso do autor.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE.

1. CONTRARRAZÕES DO RÉU. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.MATÉRIA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço das contrarrazões do demandado quanto à prescrição quinquenal,por meio das quais manifesta pretensão recursal.

A lei oferece à parte a faculdade de oferecer contrarrazões no intuitode contrapor o recurso interposto, não cabendo a renovação de teses e requerimentos suscitados na contestação com o objetivode reforma da sentença. Assim, tal matéria somente poderia ser objeto de reexame por meio da interposição do recurso próprio,não sendo admissível a sua arguição em sede de contrarrazões.

II. MÉRITO.

Por conexos, julgo, em conjunto, os recursos noque respeita às promoções.

1. PROMOÇÕES. MERECIMENTO E ANTIGUIDADE.

O MM. Juiz julgou improcedente a ação quanto à promoçãopor merecimento, referente ao biênio 2011/2013, e condenou o demandado a proceder à promoção por antiguidade, referente aobiênio 2013/2015, ao fundamento de que:

"No que tange à promoção por merecimento, referente ao biênio 2011/2013,observo que o artigo 20 da Lei Municipal 2.188/91 exige avaliação de desempenho no aspecto. Por conseguinte, as promoçõespor merecimento não se tratam de direito subjetivo do reclamante, mas, sim, de poder discricionário da Administração Pública,a depender do seu juízo de conveniência e de oportunidade, realizado através de avaliações periódicas, não podendo o Judiciáriosubstituí-la na avaliação. Logo, tal pedido é improcedente.

Em relação às promoçõespor antiguidade, referente ao biênio 2013/2015, entretanto, a decisão é diversa. A Lei Municipal 2.188/91 não impôs qualquercondição para que o empregado seja promovido que não o mero e simples decurso do tempo (requisito objetivo), e a observaçãoda proporcionalidade estabelecida no seu art. 21. Aqui, não pode o reclamado invocar a seu favor a proporcionalidade estabelecidano art. 21 da Lei 2.188/91 e tampouco a discricionariedade na concessão das promoções, porquanto se trata de ato administrativovinculado, isto é, a atuação do empregador se restringe a uma única possibilidade de conduta diante do transcurso do prazo,inexistindo margem de escolha ou opções outras ao Município, que não conceder a promoção.

Ademais, a Administraçãonão comprova estar a parte autora fora da proporção dos servidores aptos à promoção, ônus processual que lhe incumbe, porse tratar de fato impeditivo do direito do autor (art. 333, II, CPC)." (ID 03347d6 – Pág. 2).

A sentença não comporta reforma.

A Lei Municipal 2.188/91, que dispõe acerca do Quadro Geral de Pessoal,estabelece o Plano de Carreira e dá outras providências, prevê as promoções por merecimento e por antiguidade com critériospróprios à configuração do direito do empregado, conforme dispõe seus arts. 18 a 21, in verbis:

"Art. 18 – As promoções serãorealizadas bienalmente, sempre, no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991.

Art. 19 – As promoçõesserão realizadas considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro ocritério Antiguidade.

Art. 20 – A avaliação por merecimento deverá ocorrer anualmente com base em critérios padronizados para todos os servidoresmunicipais e os resultados deverão ser registrados em fichas individuais para seremconsiderados nas promoções por merecimento .

Parágrafo Único – Paraa promoção por merecimento deverá se considerar, a contar do segundo biênio, a média da pontuação obtida nas avaliações dostrês últimos anos.

Art. 21 – As promoçõestanto pelo critério merecimento quanto pelo critério antiguidade deverão ocorrer nas seguintes proporções:

(…)

Parágrafo Único: Sempreque o critério for merecimento as promoções em cada grau deverão ser proporcionalmente distribuídas de acordo com o númerode empregos existentes no grau em cada Secretaria, Assessoria e Gabinetes." (ID f49dce7 – Pág.).

Em relação às promoções por merecimento, entendoque, na hipótese de omissão patronal quanto à avaliação dos empregados para efeito de concessão de promoções por merecimento,e/ou demonstrada alteração lesiva nos critérios avaliativos incorporados ao seu patrimônio jurídico, o trabalhador faz jusàs referidas progressões na carreira. Isso porque, ainda que a avaliação do empregado esteja inserida no poder discricionáriodo empregador – e não suscetível, portanto, de intromissão pelo Poder Judiciário -, uma vez estabelecido quadro de carreiraprevendo a concessão de promoções por antiguidade e merecimento (como na hipótese dos autos, em que o réu instituiu sistemade promoções por mérito e por antiguidade pela Lei Municipal 2.188/91), a ele se vincula o empregador, não podendo deixarde proceder à avaliação dos trabalhadores e simplesmente não conceder tais progressões pelo caráter de mérito.

Assim, não demonstrado que o empregador promoveu as devidas avaliaçõesdos trabalhadores para efeito de concessão de promoções por mérito, presumem-se verificadas tais condições, nos termos doart. 129 do CC ("Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstadopela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito poraquele a quem aproveita o seu implemento."), sem que tal circunstância implique, portanto, em indevida interferênciajudicial no poder discricionário do empregador.

Contudo, por política judiciária, e ressalvado meu entendimentopessoal, adoto o entendimento majoritário desta Turma, principalmente em face da maciça jurisprudência do TST a respeito damatéria, na forma do seguinte julgado que ora transcrevo à guisa de exemplo, analogicamente aplicável no presente caso:

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO CONDICIONADAÀ AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO E LIMITE ORÇAMENTÁRIO. CEF. A SBDI-1 desta Corte, consoante voto da maioria de seus integrantes,decidiu, em 8/11/2012, pela validade do plano de cargos e salários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (PCS de1995), ao estabelecer que o direito de seus empregados a progressões horizontais por merecimento condiciona-se à deliberaçãoda diretoria e a avaliações de desempenho. A referida decisão abrange aquelas situações nas quais a empresa se esquivou derealizar as avaliações ou de deliberar por meio da diretoria, sem que se reconheça tratar-se de condição puramente potestativaou condição maliciosamente obstada pela parte a quem aproveita (arts. 122 e 129 do Código Civil). Entendeu-se configuradacondição simplesmente potestativa e, portanto, lícita, visto depender não só da vontade da ECT, mas também do cumprimentode um evento fora de sua alçada (efetiva existência de lucro). Esses fundamentos se aplicam também ao presente caso, no qualas progressões dependem não apenas de avaliação de desempenho, como também de recursos financeiros disponíveis, tendo em vistaque a CEF, na condição de empresa pública federal, sujeita-se às Resoluções do Conselho de Coordenação e Controle das EmpresasEstatais, cuja Resolução nº 9, de 8/10/1996, estabeleceu expressamente, em seu art. 1º, inciso IV, não poder o impacto anualcom as promoções por merecimento e antiguidade ultrapassar 1% da folha salarial. Assim, incólumes os artigos 5º, XXXVI, daConstituição Federal, 122 e 129 do Código Civil, 8º, parágrafo único, 461 e 468, §§ 2º e 3º, da CLT, bem como aSúmula 51, I, do TST. Ressalva de entendimento do relator. Os arestos transcritos a confronto encontram óbice na Súmula 23do TST. Recurso de revista não conhecido." (Processo: ARR – 618-54.2011.5.04.0023 Data de Julgamento: 12/03/2014, RelatorMinistro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2014).

Adoto, com a devida vênia, como razões de decidir, os fundamentosexpendidos pelo Exmo. Des. Francisco Rossal de Araújo em ementa assim redigida em processo no qual também é demandado o Municípiode Uruguaiana, cujo julgamento integrei:

"PROMOÇÕES BIENAIS POR MERECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. As progressõespor merecimento, assim, foram previstas de forma a atribuir ao empregador a faculdade de concedê-las, quando verificado opreenchimento dos requisitos previstos em seu regulamento. Tais requisitos são de extrema subjetividade, porquanto demandama análise de atributos individuais do empregado, como a produtividade e a qualidade do labor desempenhado e, assim sendo,somente o empregador encontra-se em condições de realizar tal aferição. A existência de uma avaliação pelo empregador é, assim,condição essencial à promoção por merecimento. Ausentes tais avaliações, mesmo que por omissão do reclamado, o julgador nãotem condições de aferir se a reclamante foi preterido em relação a outro empregado. Em decorrência disso, não é possível deferirpromoções, pois merecimento não se pode presumir. Apelo da reclamante não provido." (TRT da 04ª Região, 8a.Turma, 0000387-47.2013.5.04.0802 RO, em 20/02/2014, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador João Paulo Lucena).

Aplica-se, analogicamente, ao presente caso a súmula 70 deste Tribunal,in verbis:

"CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PROMOÇÕES POR MÉRITO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTOEM JUÍZO. As promoções por merecimento da Caixa Econômica Federal, conforme o disposto na OC DIRHU 009/88, não têm a idênticaforma de implementação das promoções por antiguidade, pelo decurso do tempo, sendo dependentes de prévia avaliação da chefiado trabalhador.".

Com relação à promoção por antiguidade,no caso, é incontroverso que o demandante foi admitido nos quadros do réu em 05.06.2002 (ID 3fc8a40 – Pág. 1), não tendo percebidonenhuma promoção, seja por merecimento seja por antiguidade. O autor alega ter sido promovido em 2011, por força de decisãojudicial, o que não é negado pelo demandado na defesa, na qual ele se limita a afirmar, em suma, que as promoções por antiguidadenão são automáticas.

Sendo o demandante destinatário da Lei Municipal 2.188/91, faz jusà sua pretensão, porquanto preencheu o requisito legal concernente ao tempo de serviço, na medida em que admitido em 05.06.2002e tendo sido deferida promoção por antiguidade, por decisão judicial, em 2011, único disposto na norma citada como pressupostopara aquisição do direito, independendo, portanto, de discricionariedade da Administração, à luz do princípio da legalidade.

Nesse sentido, precedente desta Turma, assim ementado:

PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. Havendo legislação municipal que estabeleceque o único critério para a concessão do benefício é o decurso do tempo, impõe-se reforma a decisão de origem. Apelo do reclamanteprovido quanto ao tema.

(TRT da4ª Região, 8a. Turma, 0000639-84.2012.5.04.0802 RO, em 11/07/2013, Desembargador Juraci Galvão Júnior – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper).

Assim, havendo pretensão declaratória do direito à promoção pormerecimento no período aquisitivo de 2011/2013, considerando a necessidade de observância do critério alternado de merecimento/antiguidade,faz jus o demandante à promoção por antiguidade relativamente ao biênio 2013/2015, tal como bem decidido na origem.

Nego provimento a ambos os recursos.

RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU.

(matéria remanescente)

1. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

O recorrente foi condenado ao pagamento de honorários deassistência judiciária, ao fundamento de que o autor "(…) é beneficiário da justiça gratuita e encontra-se assistidopor advogado particular que possui credencial sindical, razão pela qual reputo preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei5.584/70 e da Súmula 219 do TST." (ID 03347d6 – Pág. 3).

A sentença não comporta reforma.

Abstraindo-se a discussão sobre se devidos ou não honorários deassistência com base na Lei 1.060/50, no caso, o autor preenche os requisitos previstos na Lei 5.584/70 e súmulas 219 e 329do TST, tendo em vista a declaração de pobreza (ID ad5714d) e a credencial sindical (ID 9591fb7) trazidas aos autos, que olegitimam ao benefício sob tal aspecto.

Quanto à alegada necessidade de o trabalhador provar a hipossuficiência,que a declaração do trabalhador nesse sentido presume-se verdadeira, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50 e do art. 1° daLei 7.115/83, não tendo o recorrente logrado infirmar tal declaração, como lhe incumbia (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).

Nego provimento.

Assinatura

JOAO PAULO LUCENA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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