TRT4. PROCEMPA. CARGO EM COMISSÃO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021580-17.2014.5.04.0016 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021580-17.2014.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: COMP DE PROC DE DADOS DO MUNIC DE P ALEGRE – PROCEMPA
RECORRIDO: ANTONIO OLIMPIO GUIMARAES FILHO
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

PROCEMPA. CARGO EM COMISSÃO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. Na hipótese, o reclamante foi contratadopela PROCEMPA para exercer cargo em comissão pelo regime celetista, nos termos da Lei Municipal nº 11.403/2012, razão pelaqual tem direito às veras rescisórias previstas em lei, incluindo o pagamento da multa de de 40% sobre o FGTS. Negado provimentoao recurso ordinário da reclamada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer das contrarrazõesdo reclamante apresentadas pela segunda vez, sob o Id. bbc63a8. No mérito, por unanimidade, negarprovimento ao recurso ordinário da reclamada, COMP DE PROC DE DADOS DO MUNIC DE P ALEGRE – PROCEMPA.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (Id. 232c2f8) que julgou parcialmente procedente a ação, a reclamada interpõe recursoordinário. Busca a reforma do julgado para afastar a condenação ao pagamento dos depósitos de FGTS e multa de 40%, o encaminhamentodo seguro-desemprego e honorários advocatícios.

Com contrarrazões do reclamante (Id. 741e893 e Id. bbc63a8).

O Ministério Público do Trabalho, no parecer juntado sob o Id. 183e94d,opina pelo prosseguimento do feito, na forma da lei, sem prejuízo de posterior manifestação em sessão de julgamento ou emqualquer outra fase processual, nos termos dos artigos 127 e 129, IX, da CF e 83, II, VII e XIII, da Lei Complementar nº 75/93.

Vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DE CONTRARRAZÕES DO RECLAMANTE.

O reclamante apresenta contrarrazões ao recurso ordináriointerposto pela reclamada, em duplicidade, sob os Ids. 741e893 e bbc63a8.

Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade, que também se aplica,por analogia, às contrarrazões, não se conhecem das contrarrazões do reclamante sob o Id. bbc63a8, porque já haviam sido apresentadas,com o Id. 741e893.

Assim, não se conhecem das contrarrazões do reclamante, apresentadaspela segunda vez, sob o Id. bbc63a8.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. FGTS E MULTA DE 40%. SEGURO-DESEMPREGO.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento da multade 40% sobre o FGTS e o encaminhamento do seguro-desemprego, argumentando que o reclamante exercia cargo em comissão, queé de livre nomeação e exoneração, cuja natureza é precária, sabendo o trabalhador, desde sua admissão, que poderá ser dispensadoa qualquer momento. Sustenta que o cargo em comissão é baseado na fidúcia entre as partes, não se confundindo com empregopúblico, sendo facultada à Municipalidade tanto a nomeação, quanto a exoneração "ad nutum", com base no que dispõeo art. 37, II, da Constituição Federal. Ressalta que a relação havida entre as partes não está sujeita às normas protetivasque preveem a multa de 40% do FGTS e o encaminhamento do seguro-desemprego, não sendo aplicável o princípio da continuidadeda relação de emprego neste tipo de contratação, sob pena de afronta aos arts. 15, § 2º e, 18, § 1º, ambos da Lei8.036/90. Por fim, assevera que a multa de 40% sobre o FGTS e o seguro-desemprego não estão entre as verbas previstas no art.39, § 3º da CF.

O Magistrado a quo condenou a reclamada ao pagamento damulta de 40% sobre o FGTS e a entregar as guias para encaminhamento do seguro desemprego, fundamentando:

Os cargos em comissão se harmonizam com o princípio da livre nomeaçãoe exoneração, nos termos do já visto art. 37, inc. II, da CF. Logo, de regra, seus ocupantes não são empregados públicos.

A Lei Municipal n. 11.403de 27/12/2012, cujo fito foi a alteração de disposições da Lei de Criação da Sociedade de Economia Mista PROCEMPA (Lei Municipaln. 4.267 de 07/01/1977), dispõe em seus artigos 6º e 7º:

Art. 6º – Os empregadosadmitidos para ocupar emprego em comissão terão seus contratos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mediantea assinatura do contrato de trabalho e o respectivo registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Art. 7º – Aos empregadosem comissão aplicar-se-ão as disposições previstas nas normas coletivas que beneficiem os integrantes do quadro de empregadosefetivos, excetuando-se a estabilidade no emprego.

Em suma, ainda que o cargoseja de livre exoneração, pelo mesmo motivo de sujeição ao regime celetista, e ante o previsto na Lei Municipal 11.403/2012,entendo devida indenização compensatória de 40% do FGTS e o encaminhamento do seguro-desemprego. Nesse sentido é o entendimentomajoritário do TRT4:

"PROCEMPA. CARGOEM COMISSÃO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS. A teor da Lei Municipal 11.403/12, os empregados admitidospela reclamada para ocupar cargo em comissão terão seus contratos regidos pela CLT, fazendo jus, assim, à indenização compensatóriade 40% do FGTS em caso de despedida imotivada. Precedentes deste TRT. Recurso ordinário da reclamada desprovido." (TRT da4ª Região, 7ª. Turma, 0020604-28.2014.5.04.0010RO, em 03/12/2015, Desembargador WILSON CARVALHO DIAS- Relator)

Assim, defiro o pedidode pagamento da multa de 40% do FGTS.Como já houve desligamento do reclamante é dispensável o recolhimento dos valores posteriorliberação. A liberação do FGTS por alvará foi objeto de autorização em sede de ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, que se confirma.

Determino à reclamadaque proceda à entrega das guias, para encaminhamento do seguro-desemprego, no prazo de 5 (cinco) dias seguintes ao trânsitoem julgado desta decisão. A efetiva percepção do benefício ficará condicionada ao preenchimento dos demais requisitos legais.

Ao exame.

Na petição inicial, o reclamante alega ter sido contratada em 19-02-2009pela reclamada, pelo regime celetista, e dispensado em 02-06-2014, sem receber o TRCT para o saque do FGTS, nem mesmo as guiaspara o encaminhamento do seguro-desemprego, o que postula, inclusive, em sede de antecipação de tutela. Sustenta que os empregadosda demandada, contratados pelo regime celetista, para o exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, como é oseu caso, embora possam ser dispensados ad nutum pela Administração Pública, nos termos da parte final do incisoII do art. 37 da Constituição Federal, fazem jus ao pagamento da multa de 40% do FGTS por força da Lei nº 11.403/2012, quealterou a redação da Lei nº 4.267/1977, assim como ao seguro-desemprego, previsto na Lei nº 7.988/90.

Na defesa, a reclamada nega que sejam devidas as parcelas postuladas,alegando que o reclamante foi contratado para exercer cargo em comissão, que é de livre nomeação e exoneração.

No caso, é incontroverso que o reclamante foi admitido pela reclamadapara exercer cargo em comissão, sem se submeter a concurso público, como autoriza a norma contida no art. 37, II, da ConstituiçãoFederal.

Compulsando os autos, verifica-se nos documentos anexados sob osIds. ab976bd e aa988fc, respectivamente, que o reclamante foi nomeado em 31-03-2009 para exercer o cargo em comissão de AssessorInstitucional e, nos termos da Lei Municipal n° 11.403/12, foi exonerado em 02-06-2014, quando exercia o cargo em comissãode Supervisor.

Observa-se que o contrato de trabalho está anotado na CTPS do reclamante(Id. 5a4b616), evidenciando que estava sujeito a regime jurídico celetista, além disso, o termo de rescisão contratual anexadosob os Ids. 3052079 e 90f1cd9, não foi homologado pelo sindicato da categoria do autor. Entretanto, a reclamada é empresapública, sendo necessária a realização de concurso público para ingresso nos seus quadros, nos exatos e claros moldes do art.37 da CF/88.

Considero o contrato nulo, mas no caso em análise, os valores doFGTS são devidos, nos exatos moldes da Súmula 363 do TST, mas não a multa de 40%, pois o trabalhador exonerado, mas não despedidosem justa causa.

Entretanto, adoto a posição majoritáriada 8ª Turma, que decide de forma diversa ao entendimento desta julgadora, conforme razões que seguem.

Cabe registrar que a Lei Municipal n° 11.403/12, no seu art. 6º,dispõe sobre a hipótese em análise mas renovo que se opõe ao art. 37 da CF/88:

Art. 6º

Os empregados admitidos para ocupar emprego em comissão terão seus contratosregidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mediante a assinatura do contrato de trabalho e o respectivo registrona Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Além disso, o extrato do FGTS (Id. 0809756) juntado peloreclamante, demonstra que a reclamada efetuava depósitos em sua conta vinculada, a qual contava com um saldo de R$ 17.647,02,atualizado até 10-10-2014. Portanto, não há dúvida de que o reclamante estava sujeito ao regime de FGTS, na forma da Lei nº8.036/90, art. 15, §§ 1º e 2º, que dispõe:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficamobrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito)por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de quetratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com asmodificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º Entende-se porempregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta,indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitirtrabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurarcomo fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmentevenha obrigar-se.

§ 2º Considera-setrabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais,os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

Nesse contexto, por estar sujeito às normas contidas naCLT, ao menos de maneira formal, mas em burla a CF/88, adotada a posição majoritária da 8ª Turma, o reclamante, embora exercessecargo de livre nomeação e exoneração, tem direito às verbas rescisórias previstas em lei, como a multa de 40% sobre o FGTS,bem como ao encaminhamento do seguro-desemprego – direitos que superam o entendimento da Súmula 363 do TST, mas foram instituídosa favor do reclamante.

Nesse mesmo sentido, o posicionamento que este Tribunal vem adotando,conforme as ementas transcritas a seguir:

MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. TRABALHADOR CONTRATADO PARA DESEMPENHO DE CARGODE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CABIMENTO. Nos termos em que dispõe a lei 8.036/90, não é trabalhador, para os fins do FGTS,os autônomos e servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. O procedimento adotado pela primeiraré, ao realizar os depósitos fundiários, indica que o autor se enquadrava no conceito de trabalhador estabelecido pelo parágrafosegundo, do artigo 15, da Lei nº 8.036/90. De tal maneira, não se mostra coerente o comportamento da empregadora ao, primeiro,abrir conta no nome do autor na Caixa Econômica Federal e realizar os depósitos, e após, quando do fim do contrato, não realizaro pagamento da multa de 40% diante da despedida imotivada. Neste sentido, tem-se que o argumento de que o autor tratava-sede ocupante de cargo comissionado de livre nomeação e exoneração, razão porque seu desligamento não justificaria o pagamentoda multa, não mostra-se compatível com o teor da Lei nº 8.036/90, a qual impõe multa em caso de despedida imotivada do trabalhador(artigo 18, § 1º). Recurso do reclamante a que se dá provimento. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000644-63.2013.5.04.0029RO, em 03/04/2014, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João PauloLucena, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

CARGO EM COMISSÃO. ACRÉSCIMODE 40% DO FGTS. PROCEMPA. Os cargos em comissão contratados pela PROCEMPA mediante o regime celetista fazem jus ao pagamentodo acréscimo de 40% do FGTS, nos termos da Lei Municipal nº 11.403/2012. Precedente da Turma julgadora. (TRT da 4ª Região,11a. Turma, 0000562-62.2013.5.04.0019 RO, em 18/06/2015, Desembargador Herbert Paulo Beck – Relator. Participaram do julgamento:Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa)

PROCEMPA. CARGO EM COMISSÃO.INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS. A teor da Lei Municipal 11.403/12, o empregados admitidos pela reclamada para ocuparcargo em comissão terão seus contratos regidos pela CLT, fazendo jus, assim, à indenização compensatória de 40% do FGTS emcaso de despedida imotivada. Precedentes deste TRT. Recurso ordinário da reclamada desprovido. (TRT da 4ª Região, OJC daPresidência, 0020604-28.2014.5.04.0010 RO, em 03/12/2015, Desembargador Wilson Carvalho Dias – Relator)

Assim, nega-se provimento ao recurso.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A recorrente pugna pela reforma da sentença no tópico,ao argumento de que a jurisprudência do TST firmou-se no sentido de que os honorários de sucumbência são exclusivos aos advogadoscredenciados junto ao sindicato profissional, não sendo o caso da presente demanda. Invoca a aplicação das Súmulas 219 e 329do TST.

Analisa-se.

A assistência judiciária, no processo do trabalho, não constituimais monopólio sindical, aplicando-se, também, os preceitos da Lei nº 1.060/50, que estão em consonância com os termos doartigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional, ao reconhecero advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade, do dispostono artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Adota-se, no particular, a recente Súmula nº 61 deste TRT:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Desta forma, a concessão do benefício prescinde da juntadade credencial sindical, conforme julgado na origem.

Assim, nega-se provimento.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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