TRT4. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO TOMADOR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020579-21.2014.5.04.0008 (RO), Data: 18/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0

Identificação

PROCESSO nº 0020579-21.2014.5.04.0008 (RO)
RECORRENTE:VELISIANE GONCALVES PRADO
RECORRIDO: CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), ESTADO DORIO GRANDE DO SUL
RELATOR: JOAO PEDRO SILVESTRIN

EMENTA

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO TOMADOR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Evidenciada a insuficientefiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, o que atrai a incidência da responsabilidadesubsidiária do tomador. Súmula nº 331, item V, do TST. Vencido o Relator.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regionaldo Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO ESTADODO RIO GRANDE DO SUL, quanto às inconformidades manejadas a título de "comprovação de recolhimento dos descontosfiscais" e "isenção do pagamento das custas processuais", por ausência de interesse recursal, bem como DORECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE VELISIANE GONÇALVES PRADO quanto ao pagamento de diferenças de indenização resultanteda "majoração do valor deferido a título de danos materiais e danos morais", também por ausência de interesse. Porunanimidade REJEITAR O PEDIDO DE PROCESSAMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO, formulado no recurso do Estado reclamado,por descabido. No mérito, por maioria, vencido em parte o Exmo. Relator, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO RECLAMADO.Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, para acrescer à condenação opagamento de diferenças a título de adicional de insalubridade, pela consideração do grau máximo, calculadas sobre o valordo salário normativo, com reflexos em férias acrescidas de um terço, 13º salários, horas extras, aviso prévio indenizado eFGTS. Custas processuais acrescidas em R$ 40,00, calculadas sobre o valor ora acrescido à condenação em R$ 2.000,00, paraos fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalhodo acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a decisão de parcial procedência da reclamação,recorrem ordinariamente o segundo reclamado e a reclamante.

O recurso do Estado reclamado versa sobre as seguintes matérias:reexame necessário – prerrogativas processuais e pagamento por precatório; responsabilidade subsidiária – inexistência, constitucionalidadedo artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 – inobservância da Súmula Vinculante n.º 10 do STF e do art. 97 da ConstituiçãoFederal; parcelas condenatórias – verbas rescisórias e liberação dos depósitos de FGTS com 40%; adicional de horas extrasem relação às destinadas à compensação e horas extras pelo labor excedente à carga semanal, com reflexos; indenização pelonão-fornecimento dos vales-transporte, diferenças de FGTS; comprovação de recolhimento dos descontos fiscais e isenção dopagamento das custas processuais.

A reclamante, pela via adesiva, pretende que a condenação seja acrescidado pagamento de diferenças de: adicional de insalubridade, pelo enquadramento no grau máximo e as decorrentes da alteraçãoda base de cálculo da vantagem; e decorrentes da majoração do valor deferido à título de danos materiais e danos morais.

Com as contrarrazões, os autos sobem a este Tribunal Regional.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito,na forma da lei.

O feito é distribuído a este Relator, para julgamento na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTOS PARCIAIS.

Os recursos são tempestivos (ids nºs 3c63027, d42c8e2, b4ab08f -Pág. 1 e e c69dd91) e a representação dos recorrentes é regular (ids a197658 e 2874346). O Estado reclamado é beneficiáriodas prerrogativas descritas no Decreto-lei nº 779/69 e está isento do recolhimento das custas processuais por força do dispostono art. 790-A da CLT. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, observo que as seguintes inconformidades, respectivamenteapresentadas pelo segundo reclamado – Estado RS – e pela reclamante, não merecem ser conhecidas:

(a) comprovaçãode recolhimento dos descontos fiscais: porque o comando sentencial volta-se contra o empregador – a primeira reclamada,consoante expresso no item 11 – id 1d9e38a – Pág. 10, parte final, e Pág. 11, supra; e,

(b) isenção dopagamento das custas processuais, porque já foi concedida na decisão recorrida, como consta do item 13 – mesmo id -Pág. 11, parte final, circunstâncias que revelam a ausência de interesse recursal em ambos os tópicos do recurso manejadopelo Estado reclamado;

(c) majoraçãodo valor deferido a título de danos materiais e danos morais, pretendida no recurso adesivo da reclamante, porque ausentecondenação ao pagamento de qualquer valor a título, inexistindo o interesse recursal.

Como decorrência, conheço parcialmente dos recursos, no remanescente.

RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO RECLAMADO.

REEXAME NECESSÁRIO. PRERROGATIVAS PROCESSUAIS (DL Nº 779/69).PAGAMENTO POR PRECATÓRIO (CF, ARTIGO 100).

O segundo reclamado sustenta que cabe a revisão da sentença, mediantea admissão do reexame necessário, bem como a concessão dos demais benefícios previstos do Decreto-lei n.º 779/69, e com aaplicação do artigo 100 da Carta Magna, diante da sua condição ente público.

Sem razão quanto à remessa de ofício postulada.

Como refere a reclamante ao contra-arrazoar (id 5c49265 – Pág. 3),o valor atribuído à condenação é de R$ 800,00 (id 1d9e38a – Pág. 12, parte final). Portanto, à luz do preceituado pelo art.475, § 2º, do CPC, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.352, de 26/12/2001 e, ainda, na esteira da Súmula nº303 do TST, não cabe o reexame, tendo em vista que o valor da condenação é inferior ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos,vigentes à época da prolação da decisão.

Ademais, embora ilíquida a sentença, o valor atribuído à condenaçãoestá adequado ao rol de parcelas que integram o dispositivo sentencial, o que se constata por meio de simples verificaçãocontábil.

De outro giro, é despicienda a análise no que pertine às demaisprerrogativas processuais, na medida em que a decisão recorrida é esclarecedora sobre o fato de que se aplica a esse reclamadoos ditames do Decreto-Lei nº 779/69,bem como o artigo 100 da CF aduzindo, inclusive que, quanto às custas processuais e o depósito recursal, o Estado éisento, conforme dispõe o art. 790-A, inciso I, da CLT.

Ausente interesse quanto esses aspectos, resta prejudicada a apreciaçãodo remanescente.

Não acolho.

TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. CONFISSÃO E REVELIA. EFEITOS. PRECEITOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. OBSERVÂNCIA E APLICABILIDADE. VIOLAÇÕES. DECISÕESDO STF. DESRESPEITO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO.

A sentença, considerando a incontroversa prestação de serviços pelareclamante em favor do Estado reclamado, durante todo o período de vigência do contrato de trabalho, e que, independentementeda demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, não está comprovada a efetiva fiscalizaçãodo cumprimento das exigências previstas na Lei de Licitações, declarou o demandado tomador dos serviços subsidiariamente responsávelpela satisfação dos créditos trabalhistas reconhecidos na presente ação.

O Estado reclamado sustenta que restou demonstrado inexistir responsabilidadesubsidiária, não havendo falar em culpa "in vigilando", nos termos da Lei nº 8.666/93, porque fiscalizou a execuçãodo contrato no que se refere ao objeto do pactuado, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa reclamada.Argumenta que a Administração não está obrigada a fiscalizar procedimentos do departamento de pessoal da prestadora, enfatizandoque a competência para fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas é exclusiva da União Federal, conforme previstono artigo 21, inciso XXIV, da Constituição Federal e no art. 626 da CLT. Discorre sobre diversos aspectos que excluem a responsabilidadeimputada, afirmando que não se configura hipótese prevista no parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal. Em suma, dizque não são aplicáveis dispositivos legais e que a decisão viola o princípio da legalidade, constitucionalmente previsto,que devem ser observadas a Súmula nº 10 do STF e o decidido na ADC nº 16/DF, que reconheceu a constitucionalidade do art.71, "caput" e parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93. Cita jurisprudência e prequestiona a matéria, requerendo a absolvição.

Examino.

É incontroverso que a reclamante foi admitida pela primeira reclamada- CLINSUL MÃO DE OBRA E REPRESENTAÇÃO LTDA. (Em Recuperação Judicial) – como auxiliar de serviços gerais, para prestar serviçosnas dependências do Fórum de Canoas, pertencente à Justiça Estadual (id 633a01f – Pág. 2), consoante contrato celebrado entreos demandados e respectivos adendos colacionados no feito (ids ids nºs 3c80e0 – Págs. 1/18, d5d7389 – Pág. 1, eff8ac1 – Págs.1/10, f072451 – Págs. 1/4, de3fb1c – Págs. 1/3, ffa3c47 – Pág. 1 e 975c7df).

Inarredável, ainda, a confissão ficta da primeira reclamada, eisque revel, porque não compareceu à audiência de instrução (vide ata de audiência sob o id 5189f5c – Pág. 1).

Trata-se de matéria conhecida deste Tribunal, consoante os fundamentosa seguir reproduzidos, aos quais me reporto integralmente e adoto como razões de decidir:

 

"A questão da subsidiariedade estáconsagrada na Súmula 331 do TST, cujos itens IV, V e VI transcrevo abaixo:

'IV – O inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações,desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

 

V – Os entes integrantes da administraçãopública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposano cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuaise legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiáriado tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.' [...]

No caso, vista a questão da responsabilidadesubsidiária sob o enfoque da responsabilidade subjetiva, entendo que a segunda reclamada demonstrou ter sido diligente quantoà execução do contrato de prestação de serviços, em especial no que se refere ao cumprimento por parte da contratada – primeirareclamada – das obrigações perante os empregados por ela postos à disposição do tomador de serviços. Especial atenção merecea cópia da demanda aforada contra a prestadora dos serviços (fls. 86/90-verso), na qual questionado o contrato entre as rés,especialmente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada. Na referida ação, com pedido de antecipaçãode tutela, o Município pediu autorização para depósito, em juízo, de valores devidos à sociedade Clinsul, para liberação medianteprova de pagamento de parcelas trabalhistas devidas, pela contratada, aos seus empregados. A tutela acabou sendo acolhidae os valores salariais pendentes (set e out/13) foram satisfeitos, consoante se vê da relação de fls. 93 e seguintes. Aliás,do teor da condenação não se conclui diferentemente, porquanto o rol condenatório corresponde (exceto quanto ao adicionalde insalubridade e dano moral – matéria controversa) a verbas vencidas apenas no final do ajuste. Concluo que o tomador dosserviços foi diligente na fiscalização, o que o exime de culpa e, pois, da condenação supletiva imputada em sentença.

Portanto, levando em conta o deverde escolha da empresa prestadora de serviços (submetida a processo licitatório) e o dever de manter vigilância sobre a formacomo procede a empresa contratada em relação às suas obrigações legais (sob pena de incorrer em culpa in vigilando), concluoque a reclamada se desonerou de comprovar tais obrigações, forte nos documentos que revelam a sua cautela quanto às obrigaçõessociais e trabalhistas da empresa contratada.

Inviável a atribuição da responsabilidadesubsidiária à segunda reclamada. Por decorrência, resta prejudicada a análise do remanescente do recurso." (TRT da 4ªRegião, 4a. Turma, 0001159-71.2013.5.04.0232 RO, em 18/11/2015, Desembargador João Pedro Silvestrin – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador George Achutti, Desembargador André Reverbel Fernandes).

Situação idêntica se apresenta nesta lide, pois o Estado do RS acostouaos autos farta documentação para demonstrar que sempre esteve atento ao fiel cumprimento das obrigações contratuais e legaispela empresa prestadora dos serviços.

Além dos documentos acostados com a defesa (ids e0bba9b – Págs.1/3 – e seguintes), guias de recolhimento do FGTS – GFIPs – e declarações à Previdência Social – GPS -, entre outros, coma manifestação digitalizada sob o id nº e884182 – Págs. 1/2, juntou os comprovantes das parcelas salariais pagas à reclamantedurante o pacto laboral e recibos firmados pela trabalhadora (v.g. ids 00ede66 – Págs. 1/9, fba9ef1 – Pág. 18 e 684ca4f- Págs. 2/12), dos pagos a título de alimentação (id b6a47e0 – Págs. 1/16) e dos creditados a título de vales transporte (ids1fa86ef – Págs. 1/2 e 04cdfb4 – Págs. 1/5), por exemplo.

De outro giro, ainda que tenha recebido as parcelas rescisóriasem decorrência de ação ajuizada pelo Sindicato dos Empregados de Empresas de Asseio e Conservação do Estado do RS – SEEAC,cuja entidade representa a categoria profissional da reclamante (id 2737495 – Págs. 1/4), como consta dos fundamentos lançadosna sentença (item 2 – id 1d9e38a – Pág. 2), no presente feito a demandante pleiteia apenas o pagamento de diferenças das verbasrescisórias o que, de resto, restou indeferido na sentença.

Além disso, o rol condenatório restringe-se somente ao pagamentode adicional de horas extras em relação às destinadas à compensação, e horas extras pelo labor prestado além da carga semanalde 44 horas, com reflexos, e de indenização pelo não-fornecimento do vale-transporte em alguns meses da relação contratual,o que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Assim, tenho que não resta configurada a responsabilidade subsidiáriaatribuída na sentença, mormente sob a forma subjetiva, porque o recorrente demonstrou ter fiscalizado e sido diligente quantoà execução do contrato de prestação de serviços, em especial no que se refere ao cumprimento por parte da conveniada – primeirareclamada – das obrigações perante os empregados por ela postos à disposição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grandedo Sul.

Nesse passo, ementa de decisão proferida por esta Turma Julgadora,quando da análise da matéria envolvendo o reclamado na condição de tomador dos serviços:

 

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA -ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. Hipótese em que restou demonstrada a fiscalização de cumprimento dasobrigações trabalhistas e sociais da empregadora formal, de modo a afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviçosem decorrência de convênio." (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000389-26.2013.5.04.0023 RO, em 01/07/2015, DesembargadorJoão Pedro Silvestrin – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, Desembargador GeorgeAchutti).

No mesmo sentido é o acórdão proferido pela 4ª Turma do TST, nosautos do processo nº TST-RR-674-50.2011.5.02.0021, da lavra do Exmo Ministro Fernando Eizo Ono (julg. em 10/12/2014), nosseguintes termos:

 

 

"I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSODE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente oMunicípio de São Paulo a pagar os créditos da Reclamante, por ter sido o beneficiário direto dos seus serviços. No julgamentoda ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional e que isso nãoimpede a responsabilização subsidiária de ente público, desde que caracterizada a culpa in vigilando. No caso, a responsabilidadesubsidiária do Município-Reclamado foi reconhecida em virtude do não adimplemento das obrigações trabalhistas pela empregadoradireta da Reclamante, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a negligência do tomador de serviços. Demonstrada possívelofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinaro processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003.

II – RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. No julgamento da ADC 16/DF, o STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666é constitucional e que isso não impede a responsabilização subsidiária de ente público, desde que caracterizada a culpa invigilando ou in eligendo. No caso, a responsabilidade subsidiária do Município-Reclamado foi reconhecida em virtude do nãoadimplemento das obrigações trabalhistas pela empregadora direta da Reclamante, sem que tivesse sido atribuída e demonstradaa negligência do Município de São Paulo no tocante ao cumprimento dessas obrigações pela prestadora de serviços. Recurso derevista de que se conhece e a que se dá provimento."

Por todos esses fundamentos, daria provimento ao recurso do segundoreclamado para absolvê-lo da condenação subsidiária imposta na sentença, restando prejudicada a análise dos itens remanescentesdo seu recurso.

Contudo, prevaleceu na Turma o entendimento de que, além de a insuficientedocumentação juntada pelo Estado do Rio Grande do Sul, tomador de serviços para demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimentodas obrigações trabalhistas e sociais por parte da empresa prestadora, esta deixou de adimplir direitos trabalhistas à reclamante,reconhecidos em Juízo.

Em consequência, passo ao exame do recurso do Estado nos itens emque remanescia prejudicado o exame.

PARCELAS CONDENATÓRIAS – VERBAS RESCISÓRIAS, DIFERENÇASDE FGTS E LIBERAÇÃO COM 40%.

O recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de rescisóriasprimeiro sob o argumento de inexistência de responsabilidade de sua parte. Em segundo lugar alega que não detém o poder dedespedir o empregado, atributo exclusivo da parte empregadora, fato alheio à efetiva prestação de serviços para a tomadora,razão pela qual não lhe podem ser imputadas quaisquer verbas rescisórias. Relativamente ao FGTS, sustenta que não há comoser mantida a responsabilidade do recorrente. Alega que requereu a expedição de ofício à Caixa Econômica Federal para quefornecesse a informação acerca dos depósitos na conta vinculada do FGTS. Quanto à multa, aduz que não é responsável, nem mesmopor força da subsidiariedade.

Examino.

Inicialmente, há que se ressaltar que a sentença indeferiu a pretensãoao pagamento a título de rescisórias, restando sem objeto o recurso no aspecto.

Relativamente ao FGTS, razão não lhe assiste, pois nos termos daSúmula nº 331, inc. VI, aplicável ao caso, "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbasdecorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Incumbe ao empregador a comprovação dos recolhimentos ao FGTS. Nãojuntados tais documentos, afigura-se correta a sentença ao determinar que a reclamada efetue "o recolhimento à conta vinculadada reclamante dos valores faltantes do FGTS incidentes sobre as parcelas salariais pagas durante o contrato de trabalho, bemcomo sobre as deferidas na presente, com o acréscimo da indenização compensatória de 40%, expedindo-se o respectivo alvarápara movimentação da conta."

Sentença mantida.

INDENIZAÇÃO PELO NÃO-FORNECIMENTO DOS VALES-TRANSPORTE.

O recorrente busca eximir-se da condenação em tela sob o argumentode quenão há comprovação acerca da necessidade das passagens diárias e que o pagamento do vale-transporte não pode ser deresponsabilidade do tomador.

Examino.

No tocante ao vale-transporte, a prova documental revelou que nãohá comprovação da integralidade do fornecimento do benefício à reclamante ao longo do contrato. Tampouco há prova de que areclamante tenha declarado não necessitar do benefício em algum momento do liame de emprego, militando presunção favorávelà trabalhadora. Em consequência, é de se manter a sentença por seus fundamentos, consoante excerto a seguir reproduzido:

 

"A segunda reclamada juntou aosautos relatório do vale-transporte relativos a alguns meses do contrato de trabalho havido, id. 0be5348, 04cdfb4.

 

Portanto, não tendo comprovadoo seu fornecimento durante todo o contrato de trabalho, deverá a reclamada indenizar os prejuízos sofridos nos meses em quenão efetuado o pagamento, a ser apurado em liquidação de sentença.

O vale-transporte é devido na quantidadede duas unidades por dia laborado, no valor correspondente à passagem de transporte público da Capital na época.

Defiro indenização pelo não-fornecimentodo vale-transporte."

Nego provimento ao apelo.

ADICIONAL DE HORAS EXTRAS EM RELAÇÃO ÀS DESTINADAS À COMPENSAÇÃOE HORAS EXTRAS PELO LABOR EXCEDENTE À CARGA SEMANAL, COM REFLEXOS.

O recorrente rebela-se contra a condenação em tela sob o argumentode quedevem ser afastadas da parte recorrente, dada a inexistência de responsabilidade solidária ou subsidiária.

Examino.

Mantida a responsabilidade subsidiária, nada há a reformar na sentençaque dirimiu a questão pelos fundamentos a seguir reproduzidos, aos quais me reporto integralmente.

 

O contrato de trabalho celebradoentre as partes prevê uma carga horária de 220 horas mensais, mediante o regime de compensação de horário.

As normas coletivas adunadas aosautos contêm previsão de adoção de regime de compensação de horário. A reclamante trabalhava das 8h15min às 12h e das 13h15minàs 17h30min de segundas à sextas-feiras, mediante supressão do trabalho aos sábados.

A reclamante impugna os controlesde horário sob o fundamento de conterem horários invariáveis e pretende seja adotada como correta a jornada alega na petiçãoinicial.

Tem razão a reclamante, pois oscontroles sob análise têm horário registrado de forma única e britânica, o que não é crível o cumprimento estrito do mesmohorário ao longo de diversos anos. É nessa esteira o entendimento jurisprudencial contido na Súmula 338, III, do C. TST, queadoto como razões de decidir. No entanto, considero os controles de horário inválidos com relação à jornada neles constante,mas não com relação à frequência.

Sendo assim considero inválidosos controles de horário adunados aos autos e fixo a carga horária da reclamante como sendo das 8h15min às 12h e das 13h15minàs 18h30min, de segundas à sextas feiras.

Face a habitualidade da prestaçãode horas-extras, considero inválido o regime compensatório adotado.

A irregularidade do regime compensatório,porém, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária destinada à compensação, mas tãosomente o adicional de horas extras respectivo.

Neste diapasão a orientação contidana Súmula 85, IV, do C. TST:

"IV. A prestação de horas extrashabituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanalnormal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenaso adicional por trabalho extraordinário". (ex-OJ nº 220 – Inserida em 20.06.2001)

Assim, na forma do entendimentoexposto na Súmula 85 , IV, do C. TST, é devido o adicional de horas extras em relação àquelas horas destinadas à compensaçãoe são devidas horas extras, estas entendidas como as excedentes à carga semanal ajustada (44 horas).

Com relação ao intervalo intraturnos,face a jornada fixada, não cabe o postulado.

Sentença mantida, no aspecto.

RECURSO DA RECLAMANTE (ADESIVO).

MATÉRIA REMANESCENTE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ENQUADRAMENTO. GRAU MÁXIMO.BASE DE CÁLCULO.

Com amparo no laudo pericial, a sentença não acolheu o pedido depagamento de diferenças pela consideração do adicional de insalubridade em grau máximo e, diante da atual redação da Súmulanº 228 do TST, bem como da decisão proferida pela 2º Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST nos autos do ROAR273/2006-000-17-00.5 (julg. em 23/6/2009), indeferiu a pretensão de pagamento de diferenças pela adoção de base de cálculomaior da vantagem.

A reclamante assevera que o laudo pericial confirma a realizaçãode limpeza no Foro de Canoas – RS, local com grande circulação de pessoas da mais variadas camadas sociais e com diferentesgraus de higiene, sendo a responsável em limpar os dois andares em prédio público, inclusive de banheiros, fazendo jus aoadicional de insalubridade em grau máximo. Colaciona jurisprudência. Quanto à base de cálculo da vantagem, observa que a convençãocoletiva da categoria expressamente determina que deve ser paga sobre o salário normativo.

Analiso.

a) Enquadramento postulado. Diferença de grau.

O laudo técnico, elaborado pelo perito engenheiro nomeado pelo Juízoda instrução (id 633a01f – Págs. 1/7) é conclusivo de que a reclamante, embora executasse as atividades próprias da funçãode "Servente de Limpeza", entre 21/11/2011 e 07/4/2014, no Fórum da Justiça Estadual de Canoas, não trabalhava emcondições insalubres no grau máximo, nos termos da legislação vigente.

Sobre as "CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE ANALISADAS" (item4 do laudo) e ponderando que a reclamante recebeu o adicional de insalubridade em grau médio durante todo o pacto laboral,o "expert" destacou que as atividades não se enquadram como insalubres de grau máximo, no particular, porque "[...]Não trabalhava a reclamante com coleta ou industrialização de lixo urbano prevista no Anexo 14 da NR-15, sua atividadeera de limpeza, tarefa distinta de 'coleta e industrialização do lixo urbano', que impõe como condição para enquadramentoa necessidade que haja coleta ou industrialização de lixo, e que este seja urbano, ou seja, coletado na rua", aduzindoque "O 'lixo urbano' é composto por uma série de elementos de natureza desconhecida, em estados de putrefação,deterioração ou contaminação dos mais variados e com uma origem totalmente indeterminada" e que "Olocal vistoriado não é um local com grande volume de publico circulante, pois o lixo recolhido é insuficiente para totalizar100 litros de lixo em volume no andar de trabalho." (grifei).

Inicialmente, vale ressaltar que, de acordo com o laudo pericial"A reclamante em suas funções executava a limpeza de salas administrativas no 6° andar onde situa-se a 3° Vara Civil e4° andar onde situa-se a 3° Vara Criminal. Com emprego de água, saponáceo, desinfetante e panos de limpeza fazia a higienizaçãodo piso. Nas mesas usava álcool etílico e nas paredes usava esponja e Bombril com água e desinfetante. A limpeza dos banheirosera feita com uso de água, sabão, desinfetante, dois panos e rodos para lavar paredes e aparelhos sanitários. No pátio faziaa varrição recolhendo o lixo em sacos plásticos. O material desinfetante é água sanitária – hipoclorito de sódio 35%.

Recebeu como EPI"s: uniforme da empresa, luvas de borracha ecalçado."

Em resposta aos quesitos formulados pela reclamante (item 5, mesmoid – pág. 6), o Auxiliar do Juízo afirma que "Não existe um depósito de lixo específico em cada andar, eis que o lixoé retirado em sacos de dentro dos cestos que, no final do dia, é transportado para containeres plásticos existentes no térreo."(ques. nº 5.2.3. – "Havia depósito específico para o lixo em cada andar?"), sendo que quanto aos demaisenfoques da pretensão assim responde:

 

"5.2.4. Havia um depósito centralde lixo? Havia a separação de lixo (orgânico, reciclável, etc)?

Resp- Sim.

5.2.5. Quantos banheiros para opúblico havia por andar? Quantos vasos sanitários e mictórios havia em cada um deles?

Resp- Na área de corredores deacesso de cada andar são 2 banheiros, um masculino e outro feminino. São 4 vasos sanitários.

5.2.6. Quantas vezes por dia erafeita a limpeza dos banheiros para o público?

Resp- É feita a limpeza 3 vezesao dia."

Não concordando com as conclusões do laudo pericial apresentado,na manifestação digitalizada sob o id nº 707f1b3 – Págs. 1/7, a reclamante colacionou cópia de outro laudo, elaborado poroutro profissional para averiguar as condições de trabalho em idêntica situação e local, merecendo destaque os seguintes tópicos:

 

"2. ATIVIDADES DA PARTEAUTORA E CONDIÇÕES DO LOCAL DE TRABALHO

 

A parte autora executava suas atividadesna sede da reclamada – Foro da Justiça Estadual de Canoas.

Tarefas habitualmente realizadapela parte autora:

- Todo o período no Foro da JustiçaEstadual de Canoas, como servente de limpeza.

- Varrição de corredores e escadarias.

- Na lavagem do piso dos corredorescom vassoura do tipo bruxa.

- Na limpeza e na coletado lixo urbano de 04 banheiros de uso dos funcionários e de 02 cartórios, e 02 banheiros com vários vasos sanitários dos andaresde uso do público em geral. Fazia a limpeza geral dos banheiros

1x/dia, durante em tornode 02 horas/x, e após repassava coletando lixo e repondo papeis varias vezes/dia.

- Produtos de limpeza utilizados:clorofina, detergente e desinfetante a base de pinho.

- Na limpeza interna dos cartóriosretirando o pó de mesas e mobiliários. A autora as vezes quando tinha, usava luvas de látex. A maior parte do tempo não havialuvas para o uso.

- Fazia a limpeza da sala de usodos vigilantes

. [...]"

Nos termos do art. 436 do CPC, é sabido que o Julgador não estáadstrito ao laudo realizado por perito do Juízo e há que se ter presente, no caso concreto, o entendimento firmado na Súmulanº 448, item II, do TST, com redação dada pela Resolução nº 194, de 19 de maio de 2014, "verbis":

 

 

"SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE.CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.(Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II).

[...]

II – A higienização de instalaçõessanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpezaem residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. [...]"

 

Diante desse contexto, diferentemente do decidido na sentença, entendoviável o enquadramento nos termos do art. 189 da Lei nº 6.514/77 e da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78.

Considerando, ainda, que não há prova do efetivo e regular uso doEPI necessário para elidir os efeitos nocivos da ação de agentes biológicos considerados insalubres no maior grau, concluoque a reclamante trabalhava exposta à insalubridade máxima, fazendo jus à diferença de valor que daí decorre, porquanto éincontroverso que percebia a vantagem por enquadramento no grau médio.

Nesse sentido, cito ementa de decisão proferida por esta Turma Julgadora,ao exame de similar controvérsia:

 

 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAUMÁXIMO. Laudo pericial que conclui pela existência de insalubridade em grau máximo nas atividades desempenhadas pela reclamante,considerada a limpeza e o recolhimento de lixo de banheiros de uso público. Súmula 448, II, do TST.

(TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000196-72.2014.5.04.0541RO, em 01/07/2015, Desembargador João Pedro Silvestrin – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo Gonçalvesde Oliveira, Desembargador George Achutti).

b) Base de cálculo do adicional pago e da diferençadevida.

Prospera a inconformidade da reclamante, também nesse aspecto.

De fato, o regramento coletivo estabelece quanto ao adicional deinsalubridade o que segue (id 2737517 – Pág. 17):

 

CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMAPRIMEIRA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

 

As empresas da categoria econômicapassarão a pagar, a partir de 01-01-2012, adicional de insalubridade em grau médio (vinte por cento) paraos trabalhadores da categoria profissional que exerçam as funções de Aplicador de inseticida e produtos agrotóxicos/domissanitários,Aplicador de bactericida e Desinsetizador, Copeira, Cozinheira, Auxiliar de Cozinha Merendeira de Escola/Creche, Faxineiro/Limpador/Auxiliarde limpeza/Servente de limpeza, Gari/Varredor (CBO n.º 5142-15), Zelador de edifício (CBO n.º 5141-20) e Jardineiro, e adicionalde insalubridade em grau máximo (quarenta por cento) para os trabalhadores que exerçam as funções de Lixeiro/Coletor (CBOn.º 5142-05) e Reciclador, ambos calculados sobre o valor do salário normativo da respectiva função paraa prestação laboral de 220h (duzentas e vinte horas) mensais e sujeitos às incorporações previstas em lei.

(…)

[sem grifos no original]

É incontroverso que a reclamante exerceu a função de servente delimpeza e a folha de pagamento evidencia a observância do percentual de 20% sobre o salário normativo, conforme previsão noregramento coletivo, em alguns meses. Como exemplo, cito o mês de junho de 2012, em que o valor do salário normativo era deR$ 652,82 (id 2737517 – Pág. 3) e o adicional de insalubridade de 20% pago foi de R$ 130,56 (id 00ede66 – Pág. 1).

Contudo, remanescem devidas diferenças ao título, pois o exame daprova documental revela que, em fevereiro de 2013, o salário normativo era de R$ 708,31 (id 2737542 – Pág. 4) e o adicionalde 20% pago foi de R$ 132,22 (id fba9ef1 – Pág. 1). Em fevereiro de 2014, o salário normativo era de R$ 761,40 (id 2737563- Pág. 4)e o adicional pago foi de R$ 141,66, valor correspondente a 20% de R$ 708, 81 (id cae5b26 – Pág. 2). Logo, adimplidosvalores inferiores aos devidos.

Afora isso, sem embargo das discussões doutrinárias e jurisprudenciaissobre o tema, a questão está sedimentada no âmbito deste Tribunal a partir da edição da Súmula nº 62, cujo teor transcrevo,adotando como razões de decidir:

 

"A base de cálculo do adicionalde insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador."

 

O Tribunal Superior do Trabalho, de sua vez, assim se manifestouacerca do parâmetro a adotar para o cálculo do adicional de insalubridade:

 

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTODEPOIS DA EDIÇÃO DA LEI n. 11496/2007 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO EXCELSO STF- SUSPENSÃO DA SÚMULA N. 228 DO TST – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE – MANUTENÇÃO DO SALÁRIOMÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA.

O Supremo Tribunal Federal, medianteo julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante no 4, em que concluiu, quanto aos termos do art. 7o, IV, da ConstituiçãoFederal, ser vedada a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de reconhecera inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, vedou a substituiçãodesse parâmetro por decisão judicial. Assim, ressalvado meu entendimento no que tange à relação da iniciativa privada, o adicionalde insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário mínimo enquantonão superada a inconstitucionalidade por meio de lei ordinária ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI- 1. Recursode embargos não conhecido.

"(Processo n. TST-RR-149200-23.2006.5.15.0004,Rel. Min. Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 30/3/2010).

Diante desse quadro, acolho o recurso adesivo interposto pela reclamante,para acrescentar ao comando sentencial a condenação ao pagamento de diferenças a título de adicional de insalubridade, devidaspela consideração do grau máximo e calculadas sobre o valor do salário normativo, com reflexos em férias acrescidas de umterço, 13º salários, horas extras, aviso prévio indenizado e FGTS.

 

Assinatura

VOTOS

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Com a devida vênia ao nobre Relator, acompanho o voto divergentedo Exmo. Des. André Reverbel Fernandes.

A documentação juntada pelo Estado do Rio Grande do Sul, tomadorde serviços, é insuficiente para demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais porparte da empresa prestadora. Ademais, o reconhecimento do direito da autora ao pagamento do adicional de insalubridade emgrau máximo na presente decisão revela que a ineficiência da atuação do Estado no cumprimento do seu dever de fiscalização.

Nego provimento ao recurso.

PARCELAS CONDENATÓRIAS

Nos termos da Súmula nº 331, inc. VI, aplicável ao caso, "Aresponsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao períododa prestação laboral."

Em atenção às razões recursais, destaco, incumbe ao empregador ajuntada dos comprovantes de recolhimentos dos depósitos aos FGTS. Não juntados tais documentos, correta a sentença ao determinarque a reclamada efetue "o recolhimento à conta vinculada da reclamante dos valores faltantes do FGTS incidentes sobreas parcelas salariais pagas durante o contrato de trabalho, bem como sobre as deferidas na presente, com o acréscimo da indenizaçãocompensatória de 40%, expedindo-se o respectivo alvará para movimentação da conta."

No tocante ao vale-transporte, a sentença é mantida por seus própriosfundamentos:

 

"A segunda reclamada juntou aosautos relatório do vale-transporte relativos a alguns meses do contrato de trabalho havido, id. 0be5348, 04cdfb4.

Portanto, não tendo comprovadoo seu fornecimento durante todo o contrato de trabalho, deverá a reclamada indenizar os prejuízos sofridos nos meses em quenão efetuado o pagamento, a ser apurado em liquidação de sentença.

O vale-transporte é devido na quantidadede duas unidades por dia laborado, no valor correspondente à passagem de transporte público da Capital na época.

Defiro indenização pelo não-fornecimentodo vale-transporte."

Nego provimento ao apelo.

 

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. CONFISSÃO E REVELIA. EFEITOS. PRECEITOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. OBSERVÂNCIA E APLICABILIDADE. VIOLAÇÕES. DECISÕESDO STF. DESRESPEITO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO.

Diverge-se do voto do ilustre Relator.

Entende-se que o Estado do Rio Grande do Sul deve ser subsidiariamenteresponsabilizado, nos termos do item V da Súmula 331 do TST. Transcrevem-se trechos da sentença de origem, cujos fundamentosse adotam:

 

Para a demonstração da regularidadedo processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contratofirmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei n. 8.666/93, o ente público tem o dever de fiscalizaro objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentreesses deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, IIIc/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia(art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); ecomprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).

No caso específico, o tomador dosserviços não se desincumbiu da obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais mencionadas, previstas na própriaLei de Licitações, pelo que não pode pretender se beneficiar da exceção contida no item V da SJ 331 do TST, com vistas a eximir-seda responsabilidade subsidiária.

Em tais condições, o segundo demandado,na condição de tomador dos serviços da reclamante, é subsidiariamente responsável pela satisfação de todos os créditos trabalhistasreconhecidos na presente ação, na hipótese de inadimplemento da empregadora, obrigada principal.

 

Nega-se provimento.

 

 

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PEDRO SILVESTRIN (RELATOR)

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES




Tags:,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.