TRT4. PRESCRIÇÃO TOTAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE PERDA AUDITIVA.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020211-77.2013.5.04.0030 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020211-77.2013.5.04.0030 (RO)
RECORRENTE: STEMAC SA GRUPOS GERADORES
RECORRIDO: MARIO LUIZ DE SOUZA PEREIRA
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

PRESCRIÇÃO TOTAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE PERDA AUDITIVA. Se a lesãoocorreu/iniciou antes da edição da EC nº 45, de 31-12-2004, e se o empregado foi despedido após esta data, aplica-se o Princípioda Proteção, admitindo a contagem da prescrição a partir da data da rescisão contratual.

Recurso ordinário interposto pela reclamada a que se nega provimento,no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial de nulidade do processo, por cerceamentodo direito de defesa. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamada para:1) absolvê-la do pagamento de pensão vitalícia no percentual de 4,37% sobre os salários, média de horasextras, gratificações natalinas, terço constitucional de férias e quantias devidas a título de FGTS, bem como da constituiçãode capital prevista no artigo 475-Q do CPC/1973 e a correspondente multa diária; 2) absolvê-la do pagamentode indenização substitutiva da garantia de emprego de 12 meses equivalente a salários, valores de FGTS do período de 12 meses,1/3 de férias e gratificação natalina. Valor da condenação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), reduzido para R$ 10.000,00 (dezmil reais), e custas reduzidas para R$ 200,00 (duzentos reais), à época da prolação da sentença, pela reclamada. Oficie-seà PRF da 4ª Região e ao TST, conforme fundamentação.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão proferida pela juíza Bárbara Fagundes, que julgou procedente em parte a ação, recorrea reclamada.

Preliminarmente, argui prefacial de nulidade do processo, por cerceamentodo direito de defesa. No mérito, busca a reforma da sentença nos seguintes itens: prescrição total e quinquenal; doença profissional/perdaauditiva; indenização por danos morais e patrimoniais; honorários periciais; constituição de capital; estabilidade provisóriano emprego.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

DA NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMEN TO DO DIREITODE DEFESA.

A reclamada argui a nulidade do processo, por cerceamentodo direito de defesa. Considerando que o tabagismo, o quadro de hipertensão arterial, a idade e as atividades laborais exercidasanteriormente também contribuíram para a perda auditiva, insurge-se a reclamada contra o procedimento do juízo de origeme da perita que, não: (a) atribuiu percentual de contribuição do tabagismopor 27 anos para o surgimento e/ou agravamento da doença; (b) determinou o retorno dos autos à perita para fins de mediçãoda pressão arterial enquanto ela própria referiu que a hipertensão arterial é considerada fator contributivo para a perdaauditiva, mas não fixou o percentual de contribuição correspondente para o surgimento e/ou agravamento da doença; (c) atribuiupercentual de contribuição ao trabalho por 5 anos da empresa Rodoviário Itaipu com exposição a ruído sem EPI; (d) atribuiupercentual de contribuição da presbiacusia para o surgimento e/ou agravamento da doença. Alegando que este procedimento limitouo seu direito defesa, requer seja declarada a nulidade do processo, com o retorno dos autos à origem para prestação dos referidosesclarecimentos.

Impugnado pela reclamada o laudo médico original (ID cab59e1), sobreveioo laudo complementar com os seguintes esclarecimentos (ID bb65aa6): 1) Na avaliação otorrinolaringológicanão é aferida pressão arterial, visto ainda que uma única aferição alterada não implica em diagnóstico de doença; 2)O autor negou hipertensão arterial sistêmica durante a perícia; 3) A hipertensão arterial e o tabagismosão considerados como fatores contributivos para disacusias; 4) O tabagismo pesado durante 27 anos pode ter contribuído paraa perda auditiva, mas não causado a perda auditiva; 5) Por definição, a presbiacusia inicia a partir dos60 anos; 6) Há predominância de fatores não ocupacionais na gênese da disacusia neurosensorial em análise;7) Não há condições técnicas de estabelecer inequívoco nexo causal, contudo, não que os níveis de ruídose encontravam próximos ao tolerável e a configuração audiométrica é característica de PAIR, que a exposição a ruído sejatambém um fator etiológico.

A reclamada novamente impugnou as informações prestadas pela perita(ID cce5958), reportando-se a sua manifestação sobre o laudo anterior (ID 8554fdb).

Em audiência realizada no dia 17-04-2015, após o depoimento pessoaldo reclamante, e não havendo mais provas a serem produzidas, o juízo de origem declarou encerrada a instrução e determinoua conclusão dos autos para publicação da sentença, sem oposição das partes (ID 7769e19 – Pág. 1).

Nos termos do artigo 795 da CLT, as nulidades não serão declaradassenão mediante provocação das partes, as quais deverão arguí-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nosautos.

No caso, não atentou a reclamada ao fato de que ela deixou de lançarseu protesto antipreclusivo, aos moldes previstos no referido preceito legal. Ao impugnar o laudo complementar, a empresanão postulou novo retorno dos autos à perita, assim como não se opôs ao encerramento da fase de instrução, por não haver maisprova a ser produzida. Ora, à vista deste procedimento, é clara a preclusão operada em torno do suposto cerceamento do direitode defesa.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa aos artigos 5º, incisos LIV e LV, da CF, rejeita-se a prefacial.

NO MÉRITO.

1. DA PRESCRIÇÃO TOTAL E QUINQUENAL.

A reclamada, invocando a Súmula nº 153 do TST, argui aprescrição total do direito de ação, considerando que o reclamante, na inicial, acostou audiometria datada de 05-03-1996(ID 1076816- pág. 1), que já revelava perda auditiva leve na orelha direita, apresentando frequência de 3000 a 6000Hz, enquantoa reclamada juntou audiometria datada de 16-11-2006 (ID Num. 1611449 – Pág. 1), indicando mais alterações auditivas que atingiamfrequência de 3000 a 8000 Hz, "a qual permaneceu estabilizada com o decorrer dos anos", conforme audiometrias de 2010 a 2014,de acordo com o laudo pericial médico (ID cab59e1- pág. 4). Entende restar claro que a ciência da suposta doença se deu em16-11-2006, quando não teve mais alterada as frequências de 3000 a 8000 Hz, e que o prazo prescricional deve fluir a partirde então. Assinala que, passados sete anos da ciência da suposta doença, é que o reclamante ingressou com a ação, a qual,segundo alega, encontra-se fulminada pela prescrição trienal prevista no artigo 206, parágrafo 3º, inciso V, do CC. Sucessivamente,requer sejam declaradas prescritas as parcelas com exigibilidade anterior ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação,nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, da CF.

O juízo de origem afastou a prescrição quinquenal arguida em contestação,nos seguintes termos (ID 1c534ff – Pág. 1 e 2):

PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional aplicável às lesões decorrentes de relaçãode trabalho é aquele inserto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, pois a manutenção de ambiente laboral sadio é responsabilidadecontratual do empregador, nos termos do artigo 157 da CLT.

Afora isso, pela documentaçãojuntada aos autos, a perda auditiva do reclamante avançou ao longo dos anos, não tendo sido consolidada. Rememora-se que parainiciar o transcurso do prazo prescricional é necessário que a lesão esteja consolidada, conforme Súmula 278 do STJ (O termoinicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidadelaboral). Diante não se pode falar em contagem do prazo prescricional a partir da rescisão contratual, pois até o final dacontratualidade a perda auditiva do reclamante evoluiu.

Rejeita-se.

De plano, importa registrar a aplicabilidade da Súmulanº 153 do TST (PRESCRIÇÃO. Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária.) invocado pela reclamada,em virtude do qual é válida a prescrição total por ela suscitada em sede de recurso ordinário e que, portanto, passa-se aexaminar.

É incontroverso que o contrato de trabalho entre as partes vigorouno período de 13-03-1996 a 03-09-2012, enquanto a presente ação foi ajuizada em 12-11-2013.

Na inicial, o reclamante alegou que, na data da despedida, encontrava-seinapto para o trabalho, em virtude de perda auditiva ocasionada por ruído ocupacional. Observou que não possuía qualquer perdaneste sentido à época de sua contratação. Juntou teste audiométrico ocupacional realizado em 05-03-1996, mencionando alteraçõesmínimas nas orelhas direita e esquerda, tendo o reclamante informado boa audiência, sem a presença de zumbidos (ID 1076816- Pág. 1). Juntou ainda exame demissional – audiometria ocupacional realizada em 05-09-2012,acusando perda auditiva sensorioneural (ID 1076833 – Pág. 1).

De acordo com a perita médica (ID cab59e1 – Pág. 3), os exames complementaresconstantes dos autos indicam os seguintes resultados:

Audiometria 05/03/1996: Hipoacusia neurossensorial leve em orelha direitaem 3000, 4000 e 6000 Hz e limiares normais em orelha esquerda.

Registro de prontuáriode 2002 com audiometria com perda auditiva de 3000 a 8000Hz.

Audiometria 16/11/2006: Hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hzbilateral.

Audiometria 12/08/2008:Hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz bilateral.

Audiometria 12/03/2010:Hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz bilateral.

Audiometria 29/03/2011:Hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz bilateral.

Audiometria 27/03/2012:Hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz bilateral.

Audiometria 05/09/2012:Hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz bilateral.

Audiometria tonal 29/01/2014:hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz, bilateral.

A dúvida a respeito da prescrição aplicável aos acidentesde trabalho surgiu com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual, modificando a redação do artigo 114 da CF,ampliou a competência da Justiça do Trabalho, que passou a abarcar as ações envolvendo pedido de indenização por acidentede trabalho. Em decorrência disso, passou-se a discutir qual o critério prescricional para tais ações, se o estabelecido nalegislação trabalhista (artigo 7º, inciso XXIX, da CF, e artigo 11 da CLT), ou aquele previsto na legislação civil (artigo177 do Código Civil de 1916 e artigos 205 e 206 do Código Civil de 2002).

Antes da promulgação da referida norma constitucional, a competênciapara o julgamento das causas envolvendo indenização por acidente de trabalho era da Justiça Estadual, cujo entendimento erade que a prescrição aplicável é a vintenária, conforme se verifica da ementa a seguir transcrita, extraída do processo nº70010851756, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo como Relatora a Exmª. Desembargadora Ana Lúcia Carvalho PintoVieira, data de julgamento 01-02-2005:

ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. COMPETÊNCIA.As ações de indenização por acidente do trabalho são da competência da justiça comum. Majoritário entendimento jurisprudencial.PRESCRIÇÃO. A prescrição nas ações de indenização por acidente do trabalho, que têm caráter eminentemente pessoal, é vintenária.Inteligência do art. 177 do Código Civil de 1916, lei vigente na data do fato. Manifesta improcedência. Seguimento negado.

A questão que se põe é se a atribuição da competência à Justiçado Trabalho impõe, automaticamente, a observância da prescrição prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.Entendia este julgador que não, porque a superveniência da norma constitucional não poderia vir em prejuízo ao seu destinatário,no caso, o trabalhador.

Contudo, em face da jurisprudência francamente majoritária do TSTsobre o tema, revê-se o posicionamento anteriormente adotado.

A alteração constitucional, ao ampliar a competência trabalhista,não promoveu apenas uma redistribuição de atribuições. O constituinte derivado concentrou todas as ações decorrentes de relaçõesde trabalho no Judiciário Trabalhista por entender que sua especialização asseguraria julgamento mais célere e apropriadoa tais casos. Se o que motivou a alteração de competência foi a especialização da Justiça do Trabalho, as concepções, valorese princípios inerentes a esta especialização também devem ser considerados para as ações relativas à nova competência.

A alteração, portanto, não é meramente instrumental, mas tambémenvolve aspectos de direito material. Assim, a reparação decorrente dos acidentes de trabalho não pode mais ser consideradacivil. Se o sinistro se deu após o advento da EC nº 45/2004, é forçoso reconhecer que sua natureza é trabalhista pois se tratade fato decorrente de uma relação de trabalho. Há uma relação de causa e efeito entre o trabalho e o acidente, oque torna a indenização daí oriunda uma verba de natureza trabalhista – e não civil.

Sendo a reparação trabalhista, a prescrição aplicável é a previstano artigo 7º, inciso XXIX, da CF. Não incide no caso o disposto no artigo 205 do CC porque esta norma trata de reparaçõescivis. Além disso, o próprio dispositivo prevê uma regra geral, válida apenas quando não houver prazo prescricional menorfixado em lei. No caso das reparações trabalhistas este prazo existe, é menor e está fixado no já referido artigo 7º, incisoXXIX, da CF. Tampouco é aplicável ao caso o artigo 206, inciso V, do CC, pois ali a reparação é exclusivamente civil.

Este relator já não adotava o critério do artigo 205, ao passo quereviu seu posicionamento quanto às hipóteses em que cabível o prazo do artigo 206, inciso V, em face das recentes decisõesproferidas pelo TST, passando a observar os seguintes critérios:

1) Acidentes ocorridos antes de 12-01-1993: prazoprescricional de 20 anos. Prescrição civil (artigo 177 do CC/1916 combinado com o artigo 2028 do CC/2002).

2) Acidentes ocorridos entre 12-01-1993 e 11-01-2003:prazo de três anos, contados a partir da vigência do CC de 2002. Prescrição civil (artigo 206 do CC/2002).

3) Acidentes ocorridos entre 11-01-2003 e a EmendaConstitucional nº 45/2004 (de 31-12-2004): prazo prescricional de três anos. Prescrição civil (artigo 206 do CC/2002).

4) Acidentes ocorridos após a Emenda Constitucionalnº 45/2004: prescrição trabalhista prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da CF:

(a) prazo de dois anos, quando rompido o contrato de trabalho.

(b) prazo de cinco anos, quando em curso o contrato de trabalho.

Portanto, o início da fluência do prazo prescricional é a data emque o empregado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do dano e possibilidade de aquilatar sua extensão. Estaé a data em que se dá a chamada consolidação da lesão.

Logo, o pleito do reclamante está sujeito à prescrição. Resta verificarqual o prazo prescricional aplicável e o marco temporal a considerar.

Importante examinar a questão sobre a data da rescisão contratualna hipótese de ocorrência de acidente de trabalho na constância do contrato de trabalho. Seo acidente ocorreu antes da edição da EC 45/2004 (31-12-2004), mas o contrato de trabalho se encontrava íntegro e oempregado tenha sido demitido após aquela data (31-12-2004), aplica-se o princípio mais benéfico, considerando-se a contagemda prescrição a partir da data da rescisão contratual.

Convém salientar que a adoção da prescrição quinquenal trabalhistanão afronta as garantias estabelecidas no artigo 5º, incisos V e X, da CF. Estes dispositivos asseguram o direito à indenizaçãoquando existe agravo ou há violação à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Ocorre que o direito à ação deindenização não é imprescritível, conforme já destacado. Aplicar a prescrição prevista na própria Constituição não significanegar validade aos incisos V e X do artigo 5º, mas apenas identificar que o autor não exerceu de maneira oportuna seu direitoà ação. Nenhum direito ou garantia previsto na Constituição é absoluto, todos se articulam com outros direitos e com os mecanismosprevistos para exercê-los. Na medida em que o reclamante não buscou a reparação dentro de um prazo razoável – no caso, o limiteprescricional do artigo 7º, inciso XXIX – perdeu o direito de exigi-la. Tal circunstância diz respeito apenas à omissão doautor e não à validade do artigo 5º, incisos V e X, da CF.

A jurisprudência atual do TST vem se posicionando no sentido quea prescrição aplicável é a trabalhista, sendo a data do evento danoso o critério definidor do prazo prescricional. Nesse sentido:

Prescrição. Acidente de trabalho. A prescrição aplicável, nos casos deacidente de trabalho, deve ser vista levando-se em consideração a data do evento danoso, se antes ou depois da Emenda Constitucional45/2004. Isso porque somente após a vigência da Emenda Constitucional 45/2004 é que se reconheceu a competência da Justiçado Trabalho para processar e julgar das ações de reparação por danos materiais, morais e estéticos oriundos de acidentes detrabalho ou doenças profissionais. Todavia, há que se considerar a regra transição inscrita no artigo. 2.028 do Código Civil,nos seguintes termos – Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data dasua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada-. (Processo nº TST-RR-42100-74.2008.5.03.0003.Relator: Ministro João Batista Brito Pereira. Julgamento em 15-04-2010.)

Quanto à data do evento danoso, importa saber quando o trabalhadorteve ciência inequívoca da consolidação da lesão sofrida.

O reclamante, ao manifestar-se sobre a defesa (ID e451fac), nãonegou ter tomado conhecimento dos resultados de todas as audiometrias por ele realizadas durante a vigência do contrato detrabalho, reconhecendo que houve piora significativa de sua capacidade de audiência nos primeiros 10 anos de contrato.

Examinadas as audiometrias relacionadas pela perita médica, é possívelverificar que, desde aquela realizada em 2006 (inclusive), e até a última realizada em 2014 (após a ruptura do contrato detrabalho, em 2012), os resultados permaneceram inalterados (Hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz bilateral),circunstância que demonstra a estabilização da perda auditiva neurossensorial bilateral, com o decorrer dos anos (videlaudo pericial – ID cab59e1 – Pág. 4).

O juízo de origem, inclusive, fixou como data inicial do pagamentoda pensão mensal vitalícia o dia da audiometria realizada em 29-01-2014, data em que verificada definitivamente a perda auditiva em grau moderado, conforme derradeiro exame audiométrico. Emtal dia, portanto, consolidou-se a lesão auditiva.

Ainda que assim não fosse, ou seja, embora o agravamento da doençatenha iniciado antes da edição da EC nº 45, de 31-12-2004, e se o reclamante foi despedido em 03-09-2012, em respeito ao Princípioda Proteção, admite-se a contagem da prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da CF. Deste modo, e considerandoque a presente ação foi ajuizada em 12-11-2013, ou seja, há menos de dois após rompimento do contrato, não há prescrição aser declarada.

Nestas condições, nega-se provimento ao apelo da reclamada, no item.

2. DOENÇA PROFISSIONAL. INDENIZAÇÃOPOR DANOS MORAIS E PENSIONAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.

A reclamada, em longo arrazoado, sustenta que a prova pericialnão justifica a condenação que lhe foi imposta. Assinala que a perita não apontou os percentuais correspondentes a cada umdos fatores que contribuíram para a perda auditiva do reclamante, a revelar a imprecisão/incorreção do laudo. Elabora quadrodemonstrativo dos percentuais atribuídos pela empresa aos fatores mencionados pela empresa, excluindo a sua responsabilidadepelo surgimento/agravamento da doença. Fazendo considerações a respeito do tabagismo por 27 anos, pressão arterial, presbiacusia,trabalho anteriormente prestado durante 5 anos com exposição a ruído sem EPI, dados constantes no seu PPRA e demais medidaspor ela adotada para prevenção de acidentes, além da informação da perita quanto à ausência de incapacidade funcional e deela não possuir certeza quanto ao nexo de causalidade entre a doença e o trabalho prestado pelo reclamante a seu favor, sustentaque o contexto probatório não é suficiente para responsabilizá-la pela perda auditiva. Se mantida a condenação, postula, pelomenos, sua redução de 35% para 15%. Alega que, inexistindo conduta ilícita, não agiu com culpa e, portanto, não pode serresponsabilizada pelos danos sofridos pelo reclamante, em decorrência da doença, tampouco ao pagamento de indenização pordano moral e de pensionamento. Além disso, observa que o reclamante não comprovou qualquer dano de ordem moral, não se justificando,por isso, a indenização pretendida. Se mantida a condenação, postula a redução do valor arbitrado. Quanto ao pensionamento,se mantido, requer seja fixada como marco inicial a data do trânsito em julgado da ação ou, sucessivamente, a data da prolaçãoda sentença ou, ainda, a data do ajuizamento da ação, e não a data do acidente, pois o contrato de trabalho permaneceu emvigor após o acidente. Postula a redução do pensionamento, pois o percentual de contribuição do trabalho não teria sido de35%. Requer seja a pensão calculada sobre o salário mínimo, aos moldes previstos na Súmula nº 490 do TST. Entre outros aspectos,postula que o pensionamento seja limitado a 70 anos de idade e que seja excluída a ordem de constituição de capital, dizendotratar-se de empresa sólida no mercado nacional, não se aplicando, ao caso, a regra prevista no artigo 475-Q do CPC/1973.Se mantida a condenação, no aspecto, requer a redução da multa fixada em R$ 500,00 diários.

Segundo o juízo de origem, não há prova de que fossem fornecidosprotetores auriculares ao reclamante, ônus que incumbia à reclamada por sua maior aptidão para a prova. Observou que a nãoconcessão de protetores auriculares demonstra a negligência da reclamada no cuidado da saúde auditiva de seu colaborador.Reportando-se à prova pericial, concluiu que houve concausa entre o trabalho e a perda auditiva do reclamante, tendo o laborcontribuído no percentual de 35%. Considerando que ao longo do contrato a perda auditiva aumentou, o que era de conhecimentoda reclamada, pois eram feitas audiometrias periódicas (ID 1611449, ID 1611455, ID 1611463), concluiu que a reclamada foinegligente com a saúde do reclamante ao não fornecer protetores auriculares, sendo, assim, responsável pelo dano por ele sofrido.

Para o deslinde da controvérsia, impõe-se, portanto, examinar olaudo médico apresentado pela perita compromissada nos autos (ID cab59e1):

ANTECEDENTE OCUPACIONAL ATUAL

Refere ter iniciado a trabalhar na reclamada em 13/03/1996 comomotorista de caminhão e muqueiro. Refere que dirigia o caminhão e descarregavaos geradores. Refere que estava sempre submetido ao barulho da estrada e ao barulho da subestação. Para descarregar o caminhãolevava cerca de 1h ou 1h30min e não fazia uso de EPI. Refere que dirigia das 6 da manhã às 10 da noite, com intervalos de30 min e almoço e que o motor do caminhão estava situado embaixo do mesmo.

HISTÓRIADA DOENÇA ATUAL

Reclamante refere teriniciado com perda auditiva bilateral há 10 anos com piora progressiva. Refere ter que aumentar o volume da televisão e pedirpara repetir as palavras. Refere ainda zumbido eventual em orelha direita, maisou menos uma vez na semana, com pouca duração e pouco incômodo. Nega vertigem ou tontura.

HISTÓRIAMÉDICA PREGRESSA E ANTECEDENTES PESSOAIS

Nega diabetes mellitus,hipertensão arterial sistêmica, ou outras doenças. Refere hipercolesterolemia (colesterol de 231 em exame realizado em 2008)que trata com dieta. Refere hérnia inguinal à esquerda. Nega cirurgias ou internações prévias.

Registros de prontuáriode 2002 a 2010 com hipercolesterolemia leve, glicose de jejum e pressão arterial normais.

Ex tabagista. Parou há14 anos. Fumou dos 14 aos 41 anos. Nega etilismo.

(…)

HISTÓRIAFAMILIAR

Nega história familiarde perda auditiva ou infecções de ouvido.

ANTECEDENTESOCUPACIONAIS PREGRESSOS

Trabalhou como borracheiroe mecânico por cinco anos no Rodoviário Itaipú, com exposição a ruído e sem uso de proteção.

Trabalhou no FrigoríficoIdeal por quatro anos como conferente de câmera fria, sem exposição a ruído.

Trabalhou na Sadia pornove meses, também na função de conferente de câmera fria, sem exposição a ruído.

Trabalhou na Diesel Distribuidorade Cereais por dois anos e na Chapecó por dois meses como auxiliar de descarga, sem exposição a ruído.

Atualmente encontra-seaposentado por tempo de serviço.

A perita, ao discorrer sobre as audiometrias realizadas pelo reclamante,prestou as seguintes informações (ID cab59e1 – Pág. 4):

Em audiometria realizada na ocasião de sua entrada na empresa reclamadaobserva-se perda auditiva leve em orelha direita nas frequências de 3000 a 6000Hz e limiares auditivos normais em orelha esquerda. A próxima audiometria disponível data de 2006, embora em 2002 háobservação em prontuário médico de perda auditiva nas frequências de 3000 a 8000 Hz. Nos exames subsequentes de 2010 a 2014observa-se perda auditiva neurossensorial bilateral comprometendo as frequências de 3000 a 8000 Hz, que permaneceu estabilizadacom o decorrer dos anos.

As audiometrias analisadaspodem corresponder a configuração audiométrica típica da perda auditiva induzida por ruído que, segundo o Comitê Nacionalde Ruído e Saúde Auditiva, manifesta-se primeira e predominantemente nas frequências de 6, 4 ou 3 kHz, e, com o agravamentoda lesão, estende-se às frequências de 8, 2, 1, 0,5 e 0,25 kHz, as quais levam mais tempo para serem comprometidas. Cabe ressaltarque o reclamante já apresentava audiometria com tal configuração em orelha direita previamente ao seu ingresso na empresae teve história de exposição a ruído quando trabalhou como mecânico por 5 anos, sem uso de equipamentos de proteção.

Relativamente aos riscos nas atividades exercidas em favor da reclamada,informou-lhe o reclamante sua exposição ao ruído. A perita, examinando os PPRA da reclamada, verificou que os estudosapontam risco de ruído ambiental, habitual e intermitente, para empregados que desempenham a função de motorista. Assinalouque, de acordo com as dosimetrias apresentadas, os níveis de ruído no ambiente de trabalho (trânsito) para a função de motoristanão alcançam o limite de tolerância, estando abaixo ou próximos a 80dB. No entanto,observou que, durante o desempenho da sua função, o reclamante estava exposto ao ruído do próprio caminhão e dos locais ondedescarregava os geradores, o que não foi levado em consideração nas dosimetrias.

Quanto ao diagnóstico, disse a perita não haver na anamnesedo reclamante causas identificáveis de perda auditiva, além da questão do ruídoocupacional referido. Não há exposição não ocupacional a ruído, uso de ototóxicos, infecções, traumatismos, doençassistêmicas significativas ou história familiar. Da mesma forma, a ausência de vertigens e flutuação da audição exclui a possibilidadede doença de Meniere. A idade do reclamante quando do início dos sintomas também exclui a possibilidade de presbiacusia. Assim,a perda auditiva genética é a hipótese diagnóstica mais provável, embora não sepossa excluir nexo causal com a exposição ocupacional ao ruído pelas razões já expostas acima e porque houve uma piora significativada audição durante os dez primeiros anos de trabalho.

Ao final, a perita apresentou a seguinte conclusão (ID cab59e1 -Pág. 5):

CONCLUSÃO

O conjunto de dados sugereque o reclamante já apresentava perda auditiva neurossensorial leve em orelha direitanas frequências de 3000, 4000 e 6000 Hz no momento de seu ingresso na reclamadae que houve uma piora significativa dessa perda e também da audição em orelha esquerda durante o período de trabalho.Nas PPRAs da empresa há menção de risco de exposição a ruído para a função exercida pelo reclamante, embora as dosimetriasdemonstrem níveis de ruído abaixo ou ao redor de 80dB. Levando em consideração além dos ruídos do trânsito, o barulho do motordo caminhão e nas subestações onde o reclamante realizava a descarga dos geradores, é possível que o ruído ultrapasse os limitesde tolerância.

Além disso, as audiometriasanalisadas podem corresponder a configuração audiométrica típica da perda auditiva induzida por ruído que, segundo o ComitêNacional de Ruído e Saúde Auditiva, manifesta-se primeira e predominantemente nas freqüências de 6, 4 ou 3 kHz, e, com o agravamentoda lesão, estende-se às freqüências de 8, 2, 1, 0,5 e 0,25 kHz, as quais levam mais tempo para serem comprometidas.

Conclui-se, portanto,que EXISTE NEXO CAUSAL ENTRE A DOENÇA AUDITIVA DO RECLAMANTE E O PERÍODO LABORAL NA RECLAMADA.

Em resposta aos quesitosda reclamada, entre outros aspectos, a perita informou: Quesito 1- o reclamante trabalhou como borracheiro e mecânico por 5 anos na empresa Rodoviário Itaipú, com exposição a ruído e semuso de proteção. Trabalhou no Frigorífico Ideal por 4 anos como conferente de câmera fria, sem exposição a ruído. Trabalhouna Sadia por 9 meses, também na função de conferente de câmera fria, sem exposição a ruído. Trabalhou na Diesel Distribuidorade Cereais por 2 anos e na Chapecó por 2 meses como auxiliar de descarga, sem exposição a ruído. Atualmente encontra-se aposentadopor tempo de serviço. Quesito 25 – o reclamante é ex-tabagista há 14 anos(fumou dos 14 aos 41 anos). Quesito 34 – segundo o reclamante, seus níveisde pressão arterial se mantêm dentro do limite da normalidade. Quesito 45 -A idade provavelmente não contribuiu para a presbiacusia visto que a perda auditiva iniciou em 1996 e caracteristicamentea presbiacusia inicia a partir dos 60 anos de idade, além do que a perda auditiva não piorou nos últimos anos. Quesito 46a curva audiométrica possui características de PAIR.Quesito 55 – o reclamante não apresenta limitação e/ou incapacidade funcionaldo ponto de vista auditivo para a função que exerceu na reclamada. Quesito 58- a perita não acredita que a presbiacusia ou fatores metabólicos possam ter contribuído de forma significativa para a disacusiaem análise, visto que o reclamante era jovem no momento do início da perda auditiva e que, além de uma hipercolesterolemialeve, não apresentou doenças metabólicas que pudessem justificar tal perda. Quesito59 – a perita acredita que a questão genética participe em cerca de 50% da perda auditiva desenvolvida pelo paciente.A questão da hipercolesterolemia pode contribuir em torno de 5%, visto que a hipercolesterolemia sempre foi leve e controladapor dieta e não havia outras doenças metabólicas concomitantes. Não podemos ignorar, contudo, que a perda auditiva se desenvolveudurante o período laboral na reclamada e que o risco de exposição ao ruído existe na sua atividade. Embora seja extremamentedifícil quantificar o nível de ruído na atividade desenvolvida pelo reclamante, pois há o ruído próprio do caminhão, do trânsitoe dos locais onde o motorista descarregava os geradores, é possível que haja exposiçãoexcessiva há ruído e que ela contribua em pelo menos 35% da perda auditiva. Nãohá nexo causal inequívoco entre a doença referida pelo reclamante e suas atividades na empresa, embora haja um nexo muitoprovável, visto as questões já mencionadas acima. A sensibilidade genética também predispõe a perda auditiva em pessoasexpostas a ruído ocupacional excessivo.

Em resposta aos quesitosdo reclamante, destacam-se os seguintes esclarecimentos: Quesito 7- Sim, o autor é acometido de disacusia neurossensorial bilateral verificada pelos estudos das audiometrias disponíveis. Sim,a perda auditiva é irreversível. Quesito10 – A etiologia mais provável para a perda auditiva do reclamante é a genética. Não há fatores metabólicos que poderiamcontribuir significativamente para essa perda. Como houve um inequívoco agravamento da perda auditiva e ambas orelhascom características compatíveis com PAIR durante o período laboral na reclamada, hágrande possibilidade de nexo causal entre o trabalho exercido pelo reclamante e a sua perda auditiva.

Em laudo complementar (ID bb65aa6), a perita explicou: 1)Na avaliação otorrinolaringológica não é aferida pressão arterial, na medida em que uma única aferição alterada não implicaem diagnóstico de doença; 2) O autor negou hipertensão arterial sistêmica durante a perícia; 3) Ahipertensão arterial e o tabagismo são considerados como fatores contributivos para disacusias; 4) O tabagismopesado durante 27 anos pode ter contribuído para a perda auditiva, mas não causadoa perda auditiva; 5) Por definição, a presbiacusia inicia a partir dos 60 anos; 6)Há predominância de fatores não ocupacionais na gênese da disacusia neurosensorial em análise; 7) Não hácondições técnicas de estabelecer inequívoco nexo causal, contudo, nãoque os níveis de ruído se encontravam próximos ao tolerável e a configuração audiométrica é caracteristica de PAIR, que aexposição a ruído seja também um fator etiológico; 8) Segundo as últimas audiometrias, a perda auditiva encontra-se estabilizada; 9) o reclamante relatava zumbido leve e eventualna orelha direita iniciado há dez anos; 10) a etiologia mais provável para a perda auditiva do reclamanteé a genética. Não há fatores metabólicos que poderiam contribuir significativamente para essa perda. Como houve um inequívoco agravamento da perda auditiva e ambas orelhas com características compatíveis com PAIRdurante o período laboral na reclamada, há grande possibilidade de nexo causal entre o trabalho exercido pelo reclamante ea sua perda auditiva.

Em depoimento pessoal (ID 7769e19 – Pág. 1), o reclamante disseque era motorista e entregador; que trabalhava das 6h às 22h; que não recebia EPI ou protetor auricular; que o númerode viagens dependia da necessidade da empresa; que atendia todo o país; que todos os clientes eram entregues subestação; queao horário de entrega dependia da disponibilidade do cliente em receber; que as vezes era após as 20/22 horas; que antes deser admitido na reclamada, não apresentava problema auditivo; que não é fumante, mas fumou por dez anos; que parou de fumara 16 anos; que não tem hipertensão arterial, mas teve caso de hipertensão.

2.1. Doença ocupacional. concausa.

A Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XXVIII, garanteo direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do trabalho, sem excluir a indenização ao empregado, quando o empregadorder causa ao acidente do trabalho ou doença profissional, por dolo ou culpa.

A Lei nº 8.213/1991, em seu artigo 19, conceitua acidente do trabalho,como aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, conceituando, em seu artigo 20, as doenças profissionaise do trabalho, que se equiparam ao acidente do trabalho. No artigo 21 define a chamada "concausa", como equiparada ao acidentedo trabalho, e o acidente de trajeto.

Para ter direito à indenização por danos materiais (danos emergentese lucros cessantes) e morais ou estéticos, é imprescindível a caracterização concomitante da ocorrência do fato danoso e dodano, bem como a comprovação de nexo causal entre o agir ou omissão ofensiva e o sofrimento resultante, nascendo o dever dereparação. O comando legal que baliza a responsabilidade civil encontra-se nos artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil/2002(artigos 159, 1538 e 1543 do Código Civil de 1916).

Não há qualquer dúvida quanto ao direito do trabalhador à indenizaçãopor acidente do trabalho quando fica caracterizado: o dano, o nexo de causalidade do evento com o trabalho, e a culpa do empregador.O problema ocorre quando não se configura, de forma clara, efetiva culpa do empregador, mas o empregado sofreu lesão decorrenteda atividade que desempenhava.

Tendo em vista a situação alarmante no Brasil quanto aos acidentesdo trabalho, face ao número absurdo de ocorrências anuais e as dificuldades de fiscalização quanto à segurança no trabalhoe, ainda, as dificuldades de prova que acabam causando flagrantes injustiças, deve ser aceita a posição mais moderna da doutrinae jurisprudência, que defende a responsabilidade civil objetiva, que se fundamenta na "teoria do risco criado", ou seja: areparação do dano é devida em decorrência da criação do risco e não apenas da culpa ou do dolo. Deve-se levar em conta, também,as situações de risco excepcional, ou seja, atividades econômicas de alto risco, que levam, por si só, ao dever de indenizar,em casos de acidentes do trabalho.

Certas atividades impõem ao empregado determinados riscos que nãopodem ser elididos, por maior boa vontade e cuidados que tenha o empregador, pois a possibilidade de acidente é inerente àprópria atividade. Nestes casos, cabe a indenização acidentária, pois o acidente ocorreu e causou sequelas, decorrendo o danoda própria natureza da atividade, cujo ônus deve ser suportado pelo empregador, que responde pelas consequências da atividadeeconômica e que assumiu o risco, face ao lucro que obtém, de que seus empregados se acidentem.

A responsabilidade objetiva tem sido acolhida pelo ordenamento jurídicobrasileiro, como por exemplo, o artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal e os artigos 12 e 14 do Código de Proteçãoe Defesa do Consumidor.

O artigo 927 do CCB dá suporte legal à reparação do dano, independentementeda caracterização da culpa.

Direito é bom senso. Na aplicação das regras jurídicas deve o órgãojulgador aplicar os princípios da razoabilidade antes de aplicar princípios ou teorias de forma rígida.

Apesar do intenso debate sobre a questão, entende-se que inexistecolisão das disposições do artigo 927 do CCB com o artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal. Parte da doutrina, comopor exemplo, Sebastião Geraldo de Oliveira in Indenização por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr,2ª ed., pág. 102 e seguintes, defende a tese, a que nos filiamos, que a previsão do inciso XXVIII deve ser interpretada emharmonia com o que estabelece o caput do artigo 7º da Constituição Federal, sendo que o rol de direitosprevistos por tal artigo não impede que a lei ordinária acrescente outros direitos que visem à melhoria da condição socialdo trabalhador. Assim, as disposições do artigo 927 do CCB se enquadrariam em tal situação, pois ampliam a proteção ao trabalhadorfrente ao risco de acidentes no desempenho de sua atividade.

Por outro lado, a situação do empregador que mantém atividades quepotencialmente são de alto risco ou que possam, mesmo cercada de todas as precauções, causar lesões a seus empregados, emmuito se assemelha ao dolo eventual no âmbito do Direito Penal. Não se quer produzir o resultado, mas se assume o risco deproduzi-lo. Portanto, mesmo não caracterizado o dolo ou culpa diretas do empregador, existe o desenvolvimento de uma atividadeprodutiva com potencial de risco para seus empregados, o que leva, ainda que de forma indireta, a uma configuração de culpaou dolo de quem mantém tal atividade, que assume o ônus da mesma e que lucra com o trabalho de seus empregados.

Note-se que o dano indenizado pode ser o moral, caracterizando-setal indenização como a compensação pela dor, incômodo e sentimentos de perda decorrentes do acidente, o que por sua vez aconteceuporque a própria atividade desenvolvida propiciou o risco de ocorrer tal acidente. Surge ainda o dever de indenizar os danosestéticos, além do dano material quando caracterizada a perda parcial da capacidade de trabalho. O dano material é presumidoe decorre dos lucros cessantes, em função da perda parcial da aptidão para o trabalho, além dos danos emergentes, que decorremdo prejuízo imediato e mensurável que causa uma diminuição no patrimônio do acidentado.

Também deve ser registrado que a doutrina e a jurisprudência, deforma majoritária, consideram que não existe qualquer óbice na acumulação da indenização por reparação civil com os demaisdireitos acidentários. Neste sentido o artigo 121 da Lei nº 8.213/1991 (Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social,das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.)

Embora a perita, em algumas passagens, tenha utilizado expressõesindicativas de mera probabilidade da existência de nexo causal entre a enfermidade e o trabalho prestado em favor da empresa,o que, à primeira vista, dá a ideia de insuficiência de prova acerca da efetiva contribuição do trabalho no desencadeamento/agravamentoda moléstia, esta percepção logo se desfaz com a melhor compreensão do conjunto de informações constantes no laudo, de ondese extrai ter a perita concluído pela existência do referido nexo causal.

Feito este registro, observa-se que, embora as dosimetrias apresentadaspela empresa indiquem níveis de ruído abaixo ou próximos a 80dB (o limite de tolerância é 85dB), cabe atentar ao fato de queo reclamante, ao realizar o carregamento/descarregamento dos geradores do caminhão (munck), estava exposto ao ruído do própriocaminhão (durante a movimentação da carga) e dos locais onde realizava cada operação, o que não foi considerado nas medições,conforme mencionado pela perita. Ademais, é incontroverso que a reclamada não forneceu protetores auriculares, não adotando,pois, medidas preventivas, a fim de prevenir eventual acidente de trabalho.

O reclamante, entre 1996 e 2006, ou seja, ao longo destes dez anosde serviço prestado em favor da reclamada, sofreu o agravamento de sua perda auditiva. A audiometria realizada em 16-11-2006indicou o diagnóstico de hipoacusia neurossensorial moderada a partir de 3000 Hz bilateral. Veja-se que o reclamante foi admitido em 13-03-1996, com 37 anos (data de nascimento: 21-10-1958 – ID 1076785 – Pág. 2), quando apenas apresentava hipoacusianeurossensorial leve em 3000, 4000 e 6000Hz unilateral (orelha direita).Não obstante a impugnação da reclamada, prevalece a informação da perita compromissada nos autos, de que (ID bb65aa6 – Pág.2), por definição, a presbiacusia inicia a partir dos 60 anos de idade. (TRATADO DE OTORRINOLARINGOLOGIA E CIRURGIA CERVICOFACIALvolume III – São Paulo/Roca, ano 2011). Não se desconsidera ainda o fato de que a perda auditiva encontra-se estabilizada,não tendo piorado nos últimos anos, o que mais reforça a ideia de não se tratar de presbiacusia.

É oportuno transcrever novamente a informação da perita de que (IDcab59e1 – Pág. 5) as audiometrias analisadas podem corresponder a configuração audiométrica típica da perda auditiva induzida por ruído que, segundo o Comitê Nacional de Ruído e Saúde Auditiva, manifesta-seprimeira e predominantemente nas freqüências de 6, 4 ou 3 kHz, e, com o agravamentoda lesão, estende-se às freqüências de 8, 2, 1, 0,5 e 0,25 kHz, as quais levam mais tempo para serem comprometidas.Conclui-se, portanto, que EXISTE NEXO CAUSAL ENTRE A DOENÇA AUDITIVA DO RECLAMANTEE O PERÍODO LABORAL NA RECLAMADA.

Note-se que, na admissão (1996), o reclamante apresentava apenasuma Hipoacusia neurossensorial leve na orelha direita em 3000, 4000 e 6000Hze limiares normais em orelha esquerda. E, ao longo de dez anos de serviçosprestados em favor da reclamada, sem uso de EPIs, teve agravado o seu quadro, passando a apresentar Hipoacusia neurossensorialmoderada a partir de 3000 Hz em ambas as orelhas, característica de PAIR.

Nesse contexto, mesmo que o reclamante já apresentasse perda auditivaleve antes de ingressar no quadro funcional da reclamada, o trabalho por ele prestado a seu favor contribuiu para o agravamentoda enfermidade, a qual, segundo a perita, tem causa, fundamentalmente, genética, não havendo fatores metabólicos que poderiamcontribuir significativamente para essa perda.

Dessa forma, a referida prestação de serviços se constitui em umaconcausa no aparecimento das lesões sofridas pelo empregado, ou seja, é uma causa que se juntou a outra (s) preexistente (s)para a produção de certo efeito. É nesse sentido que Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, 2005, discorre sobre as causas das doençasocupacionais, citando Sérgio Cavalieri Filho, a concausa:

Os acidentes ou as doenças ocupacionais podem decorrer de mais de umacausa (concausas), ligadas ou não ao trabalho desenvolvido. Assevera Cavalieri Filho que "a concausa é outra que, juntando-seà principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um riomenor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal".

Preleciona nesse mesmo sentido José Affonso Dallegrave Neto (inResponsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2ª edição. p. 220):

A concausalidade é uma circunstância independente do acidente e que aele se soma para atingir o resultado final. Mas que isso: só configurará concausa se a circunstância em exame constituir,em conjunto com o fator trabalho, o motivo determinante da doença ocupacional.

Nas palavras de TupinambáNascimento: eventual lesão cumulativa entre o trabalho e algum fator preexistente, concomitante ou superveniente caracterizaráa concausa e, por conseguinte, o acidente do trabalho, devendo-se lembrar que a causa laboral tem sempre vis attractiva sobrea causa não laboral.

As questões trazidas pela reclamada em torno do tabagismo, pressãoarterial e atividades pregressas não permitem atribuir outra solução à controvérsia, tendo-se que estes fatores podem tercontribuído, mas não constituem a causa da enfermidade. Em virtude disso, não se faz necessário estabelecer qualquer proporcionalidaderelativamente a todos os fatores, muito menos acolher a sugestão trazida pela empresa. Ainda que assim não fosse, seria maisrazoável o seguinte arbitramento: 50% (contribuição genética); 35% (trabalho prestado em favor da reclamada entre 1996 e 2006,ante o significativo agravamento da enfermidade); 5% (hipercolesterolemia – conforme o laudo) e 10% (demais fatores: tabagismo,hipertensão anterior e empregos anteriores). Ora, se a perda auditiva está estabilizada desde 2006, não parece lógico atribuir10% à presbiacusia proporcional à idade atual, conforme sugerido no recurso, e muito menos excluir toda e qualquer responsabilidadeda reclamada pelo agravamento da doença.

Por estas razões, desacolhem-se integralmente as razões recursaisem torno do aspecto, na medida em que o elementos de prova existentes nos autos permitem reconhecer que o trabalho prestadopelo reclamante a favor da reclamada contribuiu (concausa) para o agravamento da perda auditiva.

2.2. Do Pensionamento. Ausência de Incapacidade. Constituição de Capital.

O juízo de origem observou que a perita não fixou percentualde perda laborativa, embora tenha atribuído a responsabilidade da reclamada por 35% da perda auditiva existente. Assinalouque a tabela DPVAT estabelece que o percentual de 50% para perda auditiva total bilateral, enquanto, no caso, houve perdaparcial bilateral moderada. Entendeu o juízo que o percentual de 25% somente poderia ser fixado, caso a perda auditiva fosseunilateral total. Considerando que 35% da perda auditiva é atribuída à reclamada, concluiu que o percentual de perda a serfixado é de 4,37%, ou seja, 35% de 12,5. Assim, configurado o dano previsto no artigo 950 do Código Civil com a constataçãode 4,37% da perda auditiva do reclamante atribuída ao trabalho na reclamada, de forma concausa, deferiu o pagamento de pensãomensal vitalícia no percentual de 4,37% sobre salários, média de horas extras, gratificações natalinas, terço constitucionalde férias e quantias devidas a título de FGTS. Observou que o parâmetro foi estabelecido em razão do princípio da reparaçãointegral do dano. Referiu que o valor integral de férias (férias com acréscimo de um terço) não integra o cálculo, pois sãoconsiderados doze meses de salário anuais, o que suplanta a consideração das férias. Para fins de cálculo, determinou a observânciados reajustes normativos, fixando como data inicial do pagamento da pensão mensal vitalícia o dia da audiometria (29-01-2014),data em que verificada definitivamente a perda auditiva em grau moderado,conforme derradeiro exame audiométrico. Registrou que não cabe falar em limite etário para pagamento de pensão de pessoa viva,salvo no caso de estabelecimento de parcela única, o que não é o caso. Entendeu ainda indevida a compensação da pensão vitalíciacom eventuais valores a serem percebidos pelo reclamante da Previdência Social, nos termos do artigo 121 da Lei nº 8.213/1991.Por fim, determinou que a reclamada constitua capital por meio de conta poupança ou de bens a fim de garantir o pagamentodo pensionamento, estabelecendo que, com o trânsito em julgado, a reclamada será intimada para comprovar em 10 dias a constituiçãode capital, sob pena de multa diária de R$ 500,00.

Como já mencionado anteriormente, a indenização por dano materialtem lugar quando caracterizada a perda parcial da capacidade de trabalho. O dano material é presumido e decorre dos lucroscessantes, em função da perda parcial da aptidão para o trabalho, além dos danos emergentes, que decorrem do prejuízo imediatoe mensurável que causa uma diminuição no patrimônio do acidentado. Não existe qualquer óbice na acumulação da indenizaçãopor reparação civil com os demais direitos acidentários. Neste sentido o artigo 121 da Lei nº 8.213/1991 (Art. 121. Opagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresaou de outrem.)

A perita informou que o reclamante negou o gozo de benefícios previdenciários(quesito 5 – ID cab59e1 – Pág. 6). Além disso, e o que é mais importante, admitiu que ele não apresenta qualquer limitaçãoe/ou incapacidade funcional sob o ponto de vista auditivo para a função que exerceu para a reclamada (quesito 55 – cab59e1- Pág. 11).

A situação ora retratada, portanto, não permite reconhecer que oreclamante teve reduzida a sua capacidade funcional, tanto é que o grau de perda auditiva detectado em 2014 é idêntico àquelediagnosticado em 2006, quando ainda em vigência o contrato de trabalho. Não há sequer indício de que o reclamante tenha sofridoalguma limitação funcional, em virtude da enfermidade, tanto é que seguiu trabalhando até 2012, sem afastamento para tratamentode saúde superior a 15 dias, tampouco gozo de benefício previdenciário.

Chama a atenção as declarações do reclamante, no dia da perícia,sobre a doença (ID cab59e1 – Pág. 1): Reclamante refere ter iniciado com perda auditiva bilateral há 10 anos com pioraprogressiva. Refere ter que aumentar o volume da televisão e pedir para repetiras palavras. Refere ainda zumbido eventual em orelha direita, mais ou menos uma vez na semana, com pouca duração e pouco incômodo.Nega vertigem ou tontura. Tais aspectos, pelo que se extrai do laudo, não enseja a incapacitação laboral do reclamante.

Por estas razões, não configurado o dano material, dá-se provimentoao apelo da reclamada para absolvê-la do pensionamento deferido na sentença e, consequentemente, da constituição de capitalprevista no artigo 475-Q do CPC/1973, bem como a multa diária imposta.

2.3. Dano moral.

Segundo o juízo de origem, há dano moral in re ipsa,ou seja, avaria decorrente de um fato que a experiência humana comum presume que afronta a esfera extrapatrimonial do indivíduo.Observou que basta a prova do fato danoso para que haja direito à indenização por danos morais. No caso, entendeu comprovadoque o reclamante foi vítima de perda auditiva em razão das atividades laborais desenvolvidas na reclamada. Ponderou que ofato de o reclamante ter sua capacidade reduzida, tendo limitações também em sua vida pessoal, conforme laudo pericial, éfator que dá ensejo à indenização por danos morais, pois causa frustração e angústia. Assim, condenou a reclamada ao pagamentode indenização no valor de R$ 8.000,00.

Como já mencionado, a perda auditiva bilateral moderada é irreversível.Embora a perita não tenha confirmado qualquer limitação e/ou incapacidade funcional sob o ponto de vista auditivo para a funçãoque exerceu para a reclamada (quesito 55 – cab59e1 – Pág. 11), informou que o reclamante, durante a perícia, referiu terque aumentar o volume da televisão e pedir para repetir as palavras; referiu ainda zumbido eventual em orelha direita, maisou menos uma vez na semana, com pouca duração e pouco incômodo. Não resta dúvida de que a perda auditiva provocou desconfortoem sua vida pessoal, trazendo angústia e sofrimento, circunstâncias que ensejam a indenização por dano moral.

Na fixação da indenização por dano moral o juiz deveráse nortear por regras de equidade, fixando indenização de natureza patrimonial ou então de natureza não-econômica, sendo necessárioque se tenha uma visão clara do que pretende o reclamante, em termos de indenização, e da repercussão do dano sofrido, o quese examina a partir do conjunto de elementos trazidos ao processo.

A indenização por dano moral tem caráter pedagógico, no sentidode estimular o empregador a não persistir nas práticas degradantes, além de sua natureza punitiva, sendo necessário que oempregador sofra punição de alguma relevância econômica.

Levando-se em conta a extensão do dano, a responsabilidade da empregadora(concausa) e a condição econômica da reclamada, entende-se que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) fixado na origem atítulo de indenização por dano moral é condizente com o caráter pedagógico da punição. Indevida, em consequência, a reduçãopretendida no recurso.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação ao artigo 818 da CLT, ao artigo 333, inciso I, do CPC, aos artigos 186, 884, 927, 944, parágrafo único,e 945, todos do CC, tampouco ao artigo 7º, inciso XXVIII, da CF, nega-se provimento ao apelo da reclamada, no item.

3. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.

A reclamada postula a reversão dos honorários periciaisou a redução de seu valor, por excessivo.

Persistindo a sucumbência da reclamada no objeto da perícia, impõe-se,a teor do artigo 790-B da CLT, manter a sua condenação ao pagamento dos honorários periciais no valor de R$ 1.500,00, importânciaesta condizente com o trabalho realizado pela profissional, motivo pelo qual não se justifica a redução pretendida no recurso.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação aos artigos 20 e 33, ambos do CPC, nega-se provimento ao apelo da ré, no particular.

4. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO.

A reclamada alega que a rescisão contratual operou-se deforma regular, salientando que o reclamante não gozou de auxílio-doença acidentário (B-91). Assevera que, afastada a concausapara o agravamento da doença, descabe o pagamento de indenização substitutiva da garantia de 12 meses prevista no artigo 118da Lei nº 8.213/1991.

O juízo de origem, considerando que a reclamada tinha ciência daperda auditiva do reclamante e, em especial, de sua progressão ao longo do contrato de trabalho, aplicou a Súmula nº 378,item II, do TST em sua literalidade (São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 diase a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarderelação de causalidade com a execução do contrato de emprego.). Observou que, como o reclamante foi dispensado em 03-09-2012,não é mais possível a reintegração. Assim, condenou a reclamada a pagar indenização substitutiva da garantia de emprego de12 meses equivalente a salários, valores de FGTS do período de 12 meses, 1/3 de férias e gratificação natalina. Observou queos valores da despedida sem justa causa não integram a indenização substitutiva, pois já foram pagos com a rescisão. Disseque o valor integral de férias (férias com acréscimo de um terço) não compõe o cálculo, pois são considerados doze meses desalário anuais, o que suplanta a consideração das férias. Observou que, caso se incluísse no cálculo das férias com 1/3, naverdade estar-se-ia considerando quatorze meses de salários, ou seja, doze meses de salário, férias e gratificação natalina,o que, na prática não existe.

O artigo 19, caput, artigo 20, inciso I, e artigo 21, incisoI, todos da Lei nº 8.213/1991, dispõem

Art. 19.

Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviçoda empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporalou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente outemporária, da capacidade para o trabalho.

§1ºA empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

§2ºConstitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.

§3º É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produtoa manipular.

§4ºO Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizará e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharãoo fiel cumprimento do disposto nos parágrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento.

Art.20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional,assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectivarelação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho,assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacionediretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupoetário;

c) a que não produza incapacidadelaborativa;

d) a doença endêmica adquiridapor segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato diretodeterminado pela natureza do trabalho.

§2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e IIdeste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a PrevidênciaSocial deve considerá-la acidente do trabalho.

Art.21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I – o acidente ligadoao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para reduçãoou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II – o acidente sofridopelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:

a) ato de agressão, sabotagemou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional,inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência,de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privadado uso da razão;

e) desabamento, inundação,incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III – a doença provenientede contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofridopelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordemou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontâneade qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviçoda empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra,independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residênciapara o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade dosegurado.

§1ºNos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no localdo trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

§2ºNão é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente deoutra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior.

Quanto à estabilidade provisória no emprego, a questão é solucionadamediante o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991. Preceitua a norma:

Art 118 –

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimode doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença acidentário, independentementede percepção de auxílio acidente.

Os requisitos para a estabilidade do acidentado são:

1) que tenha ocorrido acidente do trabalho, assim se considerandoo acidente típico previsto no artigo 19, os equiparados, previstos no artigo 21 e as moléstias profissionais e do trabalho,previstas no artigo 20, todos da Lei de Benefícios.

2) a garantia de emprego só tem início após a cessação do benefícioprevidenciário, pois até aí o contrato de trabalho estava suspenso.

3) que tenha ocorrido a concessão do auxílio-doença.

4) que tenha ocorrido o afastamento do empregado do emprego pormais de quinze dias, já que até aí o empregador tem o ônus do pagamento dos salários, não tendo ocorrido a concessão de benefícioprevidenciário.

Não obstante a orientação constante na Súmula nº 378, item II, doTST, importa é que o reclamante não teve reduzida a sua capacidade funcional, tanto é que o nível de perda auditiva diagnosticadoem 2014 é idêntico ao resultado da audiometria realizada em 2006, ou seja, em plena vigência do contrato de trabalho. Nãohá sequer indício de que o reclamante tenha sofrido alguma limitação funcional, em virtude da perda auditiva, tanto é queseguiu trabalhando até 2012, sem afastamento superior a 15 dias, tampouco gozo de benefício previdenciário. A perita, em respostaao quesito 55 da reclamada, reconheceu que o reclamante não apresenta limitação e/ou incapacidade funcional do ponto de vistaauditivo para a função que exerceu na reclamada. Durante a perícia, ele apenas referiu ter que aumentar o volume da televisãoe pedir para repetir as palavras. Referiu ainda zumbido eventualem orelha direita, mais ou menos uma vez na semana, com pouca duração e pouco incômodo.Por fim, negou vertigem ou tontura. Ao que tudo indica, conforme a perícia. tais aspectos não limitam a capacidade laboraldo reclamante.

Por estas razões, dá-se provimento ao apelo da reclamada para excluirda condenação o pagamento de indenização substitutiva da estabilidade provisória no emprego.

REMESSA DE OFÍCIO.

Tendo em vista a Recomendação Conjunta GP.CGJT nº 2/2011 (de 28-10-2011)do TST, que recomenda o encaminhamento de cópia de decisão que reconheça conduta culposa do empregador em acidente de trabalho,a fim de subsidiar eventual ajuizamento de Ação Regressiva, nos termos do artigo 120 da Lei nº 8.213/1991 (Art. 120. Noscasos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva,a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis), proceda a Secretaria da Turma julgadora o encaminhamento,via correio eletrônico, de cópia da presente decisão à Procuradoria Regional Federal da 4ª Região – Rio Grande do Sul ([email protected]),bem como ao Colendo TST ([email protected]).

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNESDE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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