TRT4. Pré-contratação de horas extras. Trabalhador não bancário.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020481-14.2015.5.04.0004 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:25 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020481-14.2015.5.04.0004 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (CANALRURAL PRODUÇÕES LTDA.). Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE (GUILHERMEETCHEBEST ACUNHA).

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Recursos das partes(matéria comum)

Acúmulo de função. O Magistrado condenoua reclamada ao pagamento de acréscimo salarial de 40% pelo exercício cumulado da função de Operadorde Videotape, sobre o salário básico, com reflexos, rejeitando os pedidos similares pelo desempenho das funções deOperador de Caracteres e Coordenadorde Programação.

Inconformadas, as partes recorrem.

Em apelo, a reclamadadiz não concordar com o reconhecimento do acúmulo da função de Operador de Videotape.Alega que competia ao autor exclusivamente a atividade referente a Operador de Exibição; que ele não exerceu outra função.Invoca o previsto no Decreto nº 84.134/79, sustentando que a função de Operador de Exibição abarca as atividades narradaspelo reclamante para justificar o acúmulo pretendido. Refere que toda e qualquer atividade extra realizada pelo reclamanteesteve de acordo com suas capacidades e dentro da jornada contratada, tendo ele concordado com eventual situação surgida naexecução do contrato. Por cautela, requer a redução do adicional deferido para 10%.

O reclamante buscaver reconhecido o desempenho das funções de Operador de Caracteres e Coordenador de Programação. Invoca a prova testemunhal. Refere que, embora Maríliafosse coordenadora das atividades administrativas do setor, todos os outros operadores de controle mestre desempenhavam comela a coordenação de programação, pois a operação das atividades técnicas era definida pelos operadores. Alega que as funçõesem análise são distintas, com conteúdo próprio, invocando o decreto-lei que regulamenta a profissão dos radialistas. Salientaque a reclamada não juntou documento que comprove a efetiva contratação de profissionais para exercer a função de Operadorde Caracteres. Busca o enquadramento na função de Coordenador de Programação e o respectivo adicional pelo desempenho da funçãode Operador de Caracteres.

A sentença não comporta reforma.

O reclamante foi admitido em 04.05.2009, na funçãode Operador de Exibição (contrato de trabalho, Id. ea803b7), e dispensado em 02.05.2014(TRCT, Id. 74d4bfc).

Na peça inicial, o autor alegou que, além do desempenho da funçãopara a qual fora contratado (Operador de Exibição), também teria atuado como Operadorde Videotape e Operador de Máquina de Caracteres, requerendo o acréscimosalarial de 40% pelo acúmulo de cada uma dessas duas funções. Disse, ainda, que também trabalhou como Coordenador de Programação, postulando, em relação à tal função, por se tratar de tarefa relativa a setordiverso (Setor de Tratamento e Registros Visuais), conforme previsto no Decreto nº 84.134/79, o reconhecimento de um contratode trabalho distinto ou, sucessivamente, de acúmulo de função, com acréscimo salarial de 40%.

Na trilha da sentença (Id. cdd5260 – pág. 3), “a inexistênciade contrato entre as partes estipulando o ajuste de acumulação de funções, no caso, não pode atuar como óbice ao deferimentodas diferenças salariais postuladas“. Também sobre a possibilidade de se reconhecer o acúmulo de função no caso dos autos,e respectivos percentuais, reproduzo o seguinte excerto da sentença:

A norma coletiva, vide por exemplo item 12.1 da CCT 2012/2013 (Id d35a1ea- Pág. 5), prevê que ‘Na hipótese de exercício de funções acumuladas, dentro de um mesmo setor, conforme a regulamentaçãolegal, os empregados receberão um adicional de 40% (em caso de emissora de potência igual ou superior a 10 KW), de 20% (potênciainferior a 10 KW) e de 10% (potência igual ou inferior a 1 KW), tomando-se por base a função melhor remunerada’. A norma coletivarepete o teor do art. 16 do decreto n. 84.134/79, regulamentador da lei n. 6.615/78. Dessa forma, de plano rejeitada a teseda defesa de que o exercício de tarefas do mesmo setor impediriam o acréscimo salarial pelo acúmulo, pois a norma coletivaexpressamente estipula esse acréscimo por funções acumuladas dentro de um mesmo setor. Assim, o fato de a operação de exibição,o controle mestre, a operação de videotape e a operação de máquina de caracteres estarem enquadradas na mesma área técnica,item C do quadro anexo do decreto n. 84.134/79 (tratamento e registros visuais), não obsta o acréscimo salarial pretendido“.

No que diz respeito à função de Operadorde Videotape, a testemunha da reclamada, Eduardo Menegotto, referiuexpressamente em depoimento “que o autor operava VT (Id. 8097a22 – pág. 2), não prosperando a alegaçãorecursal da reclamada de que essa atividade estivesse incluída no conteúdo ocupacional da função contratada (Operador de Exibição).

De acordo com o quadro anexo ao Decreto nº 84.134/1979, aplicávelao caso, o Operador de Videoteipe (VT) é o profissional que “opera asmáquinas de gravação e reprodução dos programas em videoteipe, mantendo responsabilidade direta sobre os controles indispensáveisà gravação e reprodução” (item III, C, 10). Tal não se confunde, nem se insere na descrição fornecida pela reclamada,de que incumbia ao autor, como Operador de Exibição, a “captação de imagensatravés de câmeras de cinema e vídeo para a realização de produções cinematográficas, televisivas e multimídia, com teor artístico,jornalístico, documental e publicitário. Captação de imagens em movimento; interpretam visualmente o roteiro; executam conceitofotográfico e organizam produção de imagens, dialogando constantemente com a equipe de trabalho” (Id. 4568a73 – pág.6).

Assim, mantenho a sentença que reconheceu ao autor o direito à percepçãode plus salarial pelo acúmulo da função de Operador de Videotape, no mesmo percentual fixado na origem (40%), porquantodentro do ajustado pelas partes em norma coletiva – cito a cláusula décima segunda, 12.1, da CCT 2010/2011 (Id. efde9a5 -pág. 5), cujo texto se encontra reproduzido acima -, não tendo a ré produzido prova sobre o seu enquadramento em termos depotência de transmissão em patamar a justificar o pagamento do adicional em percentual menor ao deferido.

Quanto à função de Operadorde Máquina de Caracteres, merece ser mantida a análise procedida na origem, porquanto confrontada pelo Magistrado,para o indeferimento do pedido, a prova testemunhal produzida nos autos em seu todo,não restando demonstrado que o autor, em sua rotina diária, desempenhasse a função de Operador de Máquina de Caracteres conformeo enquadramento previsto no quadro anexo ao Decreto nº 84.134/1979, verbis: “opera os caracteres nos programasgravados, filmes, vinhetas, chamadas, conforme roteiro da produção” (item III, C, 7). Assim constou em sentença, (Id.cdd5260 – pág. 4):

[...] a testemunha do autor mencionou apenas ‘que colocavam o logo (marcad’agua da emissora)’, única tarefa e por isso julgo incapaz de descaracterizar a função para qual contratado, operador deexibição (reconhecido o acúmulo com operador de videotape). A função é um conjunto de tarefas, de modo que a mera colocaçãode logotipo não torna o reclamante um operador de máquina de caracteres. Ademais, tal tarefa restou refutada pelo depoimentoda testemunha convidada pela ré (‘indagado se operava máquina de caracteres, diz que não, sequer havendo o equipamento nolocal de exibição’), que tomo como fidedigno, na medida em que reconheceu o acúmulo quanto ao exercício da função de operaçãode videotape. Sendo assim, rejeito o pedido formulado no item ‘b’ da inicial“.

Como se observa, a mera adição do logotipo da emissoranão caracteriza, por si só, a função pretendida, a qual está vinculada, isso sim, à inclusão de caracteres em programas, filmese vinhetas, entre outros, conforme roteiros preconcebidos.

Também não cabe a reforma da sentença quanto à função de Coordenador de Programação, porquanto entendo que a prova produzida nos autos restou corretamente examinadaem seu conjunto (Id. cdd5260 – pág. 4):

Pela prova oral colhida concluo que a função de coordenação era exercidapela Sra. Marília e não pelo reclamante. A própria testemunha convidada pelo autor, embora tentando descaracterizar a coordenaçãodesempenhada pela Sra. Marília, nos trechos do depoimento a seguir destacados acaba por confirmar que era ela a coordenadorada programação: ‘que trabalhou com Marilia que era coordenadora de programação;que o reclamante fazia as mesmas atividades do depoente; que todos os operadores de controle mestre faziam as tarefas antesindicadas. Perguntas da procuradora do autor: indagadas quais as atividades eram realizadas pela Sra. Marilia no dia-a-dia,diz que ela cuidava da programação, sendo uma coordenadora do departamentono qual o depoente trabalhava, supervisionando o trabalho do depoente e do autor; refere que na verdade Marilia era a chefedo depoente e do autor; indagado se Marilia exercia alguma atividade técnica, diz que Marilia seria a responsável pela parteadministrativa, ao passo que os operadores de controle faziam a execução [...]; indagadoquem é o coordenador técnico e qual a sua responsabilidade, diz que era a Marília, que se há algum problema com o nossoequipamento, aciona ela; que o coordenador técnico de externa e produção é o prepostopresente‘ (grifei). No mesmo sentido o depoimento da testemunha convidada pela ré (‘que o autor não atuava como coordenadorde programação, tarefa desempenhada pela Marília Rodrigues [...]; indagado quem fazia o controle de tempo para inserção doscomerciais dos tele-jornais, diz que acha que era Marília; que o próprio depoente quando entregava o programa à Marília entregavaos controles para ela; que a divisão de tempo entre comercial e programas é realizado pela Sra. Marília [...]‘). Repito queo depoimento da testemunha convidada pela ré é fidedigno, na medida em que reconheceu o acúmulo quanto ao exercício da funçãode operação de videotape.” (grifos reproduzidos)

Não é demais ressaltar que o ônus de prova quanto ao desempenhode função estranha à contratada é da parte autora, porquanto fato constitutivo do direito vindicado, qual seja, a percepçãode adicional pelo acúmulo de função, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

Por fim, destaco que as razões recursais do reclamante mostram-sefrágeis diante da análise completa efetuada pelo juízo de origem, de modo que o quadro fático-probatório evidenciado nos autosnão autoriza a procedência dos pedidos. Observo que o autor, na tentativa de ver reformada a sentença, argui apenas a provatestemunhal por ele produzida para o reconhecimento do adicional pelo desempenho da função de Operador de Máquina de Caracteres, por exemplo, o que tornaria parcial eventual provimento nesse sentido.Ainda, noto que o reclamante tenta desqualificar a prova testemunhal produzida pela reclamada no tocante à função de Coordenador de Programação invocando parte do seu próprio depoimento, aspectotambém incabível em termos processuais.

Pelo exposto, nego provimento aos recursos.

Recurso da reclamada (matéria remanescente)

Pré-contratação de horas extras. Constouda sentença a declaração da nulidade da pré-contratação de horas extras ea consequente incorporação dos valores adimplidos a título de duas horas extras pré-contratadas ao salário, e o consequentepagamento de diferenças salarias decorrentes dessa integração e das 7ª e 8ª horas diárias, com reflexos.

Em razões recursais, a reclamadaalega que o autor assinou acordo para prorrogação da jornada de trabalho, recebendo o pagamento de duas horas extras diárias,nos termos do artigo 18 da Lei nº 6.615/78; que a contratação de serviço complementar é procedimento lícito, conforme o artigo59 da CLT, segundo o qual, defende, “a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em númeronão excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregado e empregador”; que o reclamante recebeu pelas duas horasextras diárias, conforme demonstram os recibos de pagamento juntados, tendo sido remunerados o repouso semanal remuneradoe o adicional noturno; que não se aplica a Súmula 199 do TST, pois exclusiva da categoria dos bancários. Pede a restriçãoda condenação ao pagamento do adicional normativo, a fim de evitar a ocorrência de bis in idem.

Não vinga a inconformidade.

O reclamante foi contratado para laborar 180 horas mensais, tendoconstado do contrato de trabalho a seguinte previsão quanto à remuneração (Id. ea803b7 – pág. 2):

3.1 – O EMPREGADO perceberá, como remuneração pelos serviços prestadoso salário mensal de R$ 1.135,62 (hum mil cento e trinta e cinco reais e sessenta e dois centavos), pagável até o quinto diaútil do mês seguinte ao vencido, mediante depósito bancário na respectiva conta corrente, valendo como quitação do pagamentodo mesmo o correspondente comprovante de depósito.

3.1.1 – Perceberá ainda,nas mesmas condições previstas na cláusula 3.1, a título de 02 (duas) horas extrascontratuais, no valor de R$ 605,62 (seiscentos e cinco reais e sessenta e dois centavos) (grifei).

Nesse contexto, não há falar em acordo para prorrogaçãoda jornada, pois inegável a pré-contratação de horas extras, matéria que atrai, como razões de decidir, os fundamentos daseguinte decisão deste Tribunal, de cujo julgamento participei:

Alusivamente à possibilidade de contratação permanente de jornada extraordináriapara os bancários, desde a admissão ao emprego, ou mesmo no curso do contrato de trabalho, por meio de aditivo contratualescrito ou verbal, entendo, diversamente do decidido, que a contratação prévia da jornada dilatada habitual para trabalhadorcom tutela especial é ilegal a qualquer tempo. A prestação de trabalho além da jornada legal de seis horas para o trabalhadorbancário ou a ele equiparado somente se viabiliza lícita para o empregador quando excepcional, segundo comando legal contidono art. 225 da CLT, consistindo a contratação para rotineira jornada de oito horas ajuste ilegal e, portanto, nulo.

Nesse sentido ensina JoséCairo Júnior, in verbis: ‘A pré-contratação de jornada extraordinária, para elevar de seis para oito horas diárias de trabalho,também não produz o efeito pretendido pelas instituições financeiras, qual seja, o de remunerar as horas extras a partir dasexta diária, pois tal direito, assim como os demais derivados da relação empregatícia, são irrenunciáveis quando da formação,bem como durante a execução do contrato de trabalho’ (in Curso de Direito do Trabalho, Ed. Podivm – 2008 – 2ª ed. p. 350).

Assim, a pré-contrataçãode horas extras, tendo sido ajustada previamente, com pagamento respectivo em rubrica própria, impõe aos valores pagos a essetítulo a natureza de salário stricto sensu, remunerando apenas a jornada normal (de seis horas), na esteira do entendimentojurisprudencial cristalizado na súmula 199, I, do TST [...]” (grifei, TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0006400-25.2009.5.04.0019RO, em 05/05/2011, Desembargador Milton Varela Dutra – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco,Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal).

Não se cogita do pagamento apenas do adicional de horas, como pretendidopela ré, sendo aplicável ao caso, analogicamente, a Súmula 199 do TST:

Bancário – pré-contratação de horas extras – nova redação. A contrataçãodo serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram ajornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional, de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento).

Por fim, observo que, embora originalmente editado para dirimircontrovérsia dos bancários, tal entendimento jurisprudencial também é aplicável analogicamente a outros trabalhadores, tendoo TST se manifestado a respeito no seguinte julgamento, que ora transcrevo:

RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.PRÉ-CONTRATAÇÃO. NULIDADE. SÚMULA Nº 199. EMPREGADO NÃO BANCÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. A Súmula nº 199 deste c. Tribunal Superior do Trabalho, ao tratar da nulidade da contratação de hora suplementarno momento da admissão do empregado, embora conserve em seu título a menção a “bancário”, não contém diretriz de impedimentopara sua aplicação analógica a outros empregados em geral, de modo que a c. Turma, ao assim entender e estendê-la aoautor, diante das disposições legais de limitação da jornada e da exceção de sua prorrogação, além do caráter de proteçãodo trabalhador, não proferiu entendimento contrário ao referido verbete sumular. Não há porque distinguir o objetivo do legislador.Tanto no art. 59 quanto o art. 224 da CLT, o que se prevê é a duração normal da jornada de trabalho. As horas extraordináriasdemandam extraordinariedade, por óbvio. Se precontratadas, elas se tornam ordinárias, e num momento em que há limitação doelemento volitivo do emprego, pela necessidade básica de emprego. Recurso de embargos não conhecido. [...]“. (E-ED-RR8345300-48.2003.5.04.0900, data de julgamento: 11/02/2010, Relator: Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializadaem Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 19/02/2010, grifei).

Nego provimento ao recurso, no ponto.

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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