TRT4. PORTADORA DO VÍRUS HIV.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021502-08.2014.5.04.0021 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021502-08.2014.5.04.0021 (RO)
RECORRENTE: ADRIANO PACHECO DE OLIVEIRA, BUNGE ALIMENTOS S/A, J MACEDO S/A
RECORRIDO: ADRIANO PACHECO DE OLIVEIRA, BUNGE ALIMENTOS S/A, J MACEDO S/A
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. PORTADORA DO VÍRUS HIV. O princípio da não-discriminação,consagrado na Constituição da República, deve ser observado durante todo o contrato de trabalho, desde a admissão do trabalhadoraté o momento da extinção do pacto laboral. O direito legítimo do empregador de resilir o contrato de trabalho, de naturezapotestativa, não dá margem, evidentemente, a que adote conduta discriminatória, por qualquer motivo que seja, nos quais seincluem os portadores do vírus HIV. Aplicação do entendimento consagrado na jurisprudência do TST, recentemente consubstanciadona Súmula n. 443.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da primeira ré (BungeAlimentos S.A.). À unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da segunda ré (J Macedo S.A.) para afastara sua responsabilidade quanto ao pagamento da indenização por danos morais e demais parcelas do período compreendido entreo afastamento do trabalho e a reintegração. À unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do autor paraacrescer à condenação o pagamento das seguintes parcelas: a) 20 minutos por dia de trabalho a título de horas extras decorrentesda supressão do intervalo previsto no artigo 253 da CLT, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, fériasacrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS; b) diferenças de PPR, de acordo com o regulamento da empresa que instituiu a parcela,a ser juntado na fase de liquidação de sentença; c) honorários de assistência judiciária à razão de 15% sobre o montante brutoda condenação. Valor arbitrado à condenação que ora se acresce em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com custas adicionais deR$ 200,00 (duzentos reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença ID 912aa72, complementada pela decisão dos embargos de declaração ID 3103989, o autore as rés interpõem recursos ordinários.

O autor pretende a reforma da decisão quanto aos seguintes tópicos:horas extras, intervalo do artigo 253 da CLT, participação nos resultados e honorários de assistência judiciária (ID f0fb6de).

A primeira ré (Bunge Alimentos S.A.) busca a reforma da sentençaem relação às seguintes matérias: reintegração, indenização por danos morais e horas extras (ID 4e54f68).

Custas (ID 222c69a) e depósito recursal (ID 3b0c840).

A segunda ré (J Macedo S.A.) postula a reforma da sentença no tocanteaos seguintes itens: reintegração, indenização por danos morais, horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade(ID 768ecb8).

Com contrarrazões (IDs 1e92e53, b11c067 e fe0ed19), os recursossão submetidos à apreciação deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RÉS. ANÁLISE CONJUNTA DAS MATÉRIASCOMUNS

1.1 DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃOPOR DANOS MORAIS

O Magistrado de origem decidiu estar demonstrado nos autosque a despedida do autor foi discriminatório, por ser portador do vírus HIV. Por isso, considerou nula a despedida havidaem 11-9-2013, porquanto discriminatória, e deferiu a reintegração do autor ao emprego, devendo retornar na mesma função, turnoe local em que desempenhava suas atividades, bem como condenou a ré ao pagamento da indenização do período correspondentea título de salários a contar de sua despedida imotivada, quinquênios, depósitos do FGTS, férias acrescidas de 1/3, 13º salário,todos do período, em parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva reintegração. Autorizou o abatimento dos valores recebidospor ocasião da rescisão do contrato, sob os mesmos títulos, e condenou a ré, também, ao pagamento de indenização por danosmorais no valor de R$ 8.000,00.

A primeira ré (Bunge Alimentos S.A.) não se conforma com a sentençae recorre. Advoga que somente há discriminação na despedida quando o empregado sofre estigma ou preconceito em face de suadoença, prova que compete ao autor. Defende não estar demonstrado que o superior hierárquico do autor tenha constrangido oempregado, durante o pacto laboral, em razão de sua doença, bem como não restou comprovado que este sofreu qualquer tipo depreconceito ou estigma, para que fosse aplicado o entendimento da Súmula n. 443 do TST. Busca a reforma da sentença para afastara reintegração e pagamento da indenização por danos morais ou, caso seja esta mantida, pede a sua redução.

A segunda ré (J Macedo S.A.) rebela-se contra a decisão de origem,sustentando que o autor não comprovou que sofreu ato de discriminação por parte da recorrente, que obviamente não foi causadorade sua dispensa, haja vista que não prestava mais serviços para a J.Macedo, tanto que a sua responsabilidade subsidiária foilimitada a maio de 2012. Salienta que o fato do indivíduo ser HIV positivo não significa que seja ele incapacitado para exercersuas atividades laborativas. Entende que não pode ser responsabilizada pela reintegração, pagamento de indenização do período,bem como pela indenização por danos morais, porquanto, na ocasião da despedida do autor, ele não prestava mais serviços paraa empresa. No que tange ao valor da indenização por danos morais, pede a sua redução na hipótese de manutenção da condenação,tendo em vista ser desarrazoada.

Analisa-se.

Ressalta-se que o Direito do Trabalho autoriza a denúncia vaziado contrato de trabalho por parte do empregador, pois inerente ao poder potestativo que lhe é peculiar, excetuando-se, noentanto, determinadas situações, como é o caso de eventual despedida discriminatória.

A jurisprudência consolidou o entendimento de que em casos em queo trabalhador é portador de doença grave, que possa causar estigma ou preconceito, como no caso, inverte-se o ônus da prova,que passa a ser do empregador, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC. Nesse sentido orienta a Súmula n. 443do TST, verbis:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE.ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatóriaa despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato,o empregado tem direito à reintegração no emprego.

A rescisão contratual imotivada do empregado soropositivo faz presumirdiscriminação, nos moldes do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n. 443 do TST, porém, essa presunção, alémde não ser absoluta, não deve ser aplicada de forma indistinta a qualquer modalidade de extinção do contrato de trabalho.No caso, não restou comprovado que a dispensa da autora decorreu de outro motivo que não a sua doença, ônus que competia àré, por força da presunção relativa acima referida.

A questão relativa à prova produzida nos autos foi muito bem apreciadapelo Magistrado do primeiro grau, razão pela qual adoto os seus fundamentos como razões de decidir:

Há prova documental das alegações, no caso uma advertência aplicada em9-7-13 "por falta injustificada na última reunião e insubordinação" (Num. 43dc3e9 – Pág. 7), uma suspensão por 2 dias de trabalho,em 6-8-13, "motivo: por não ter retornado ao trabalho na data de 05/08/13, após seu período de férias" (Num. 43dc3e9 – Pág.9), e uma suspensão em 27-8-13 "por 2 dias de trabalho, motivo: por insubordinação, ocasionando expulsão da loja" (Num. 43dc3e9- Pág. 8).

Não obstante os documentos,tenho que o reclamante demonstrou que a despedida não ocorreu apenas pelas faltas e insubordinação. A reclamada referiu nadefesa que foram "inúmeras". O seu preposto referiu no seu depoimento que "o autor foi despedido porque faltava demais aotrabalho".

Contudo, a reclamada demonstrouapenas 2 faltas no período de 2003 a 2013. Diversamente o autor demonstrou por meio de testemunha que foi despedido porqueestava doente. A propósito o depoimento da testemunha Igor Ubiratan da Cunha Torma:"que ouviu do supervisor Jorgeque queria despedir o reclamante porque ele não servia mais para a empresa; que Jorge dizia que o. A reclamada nãoproduziu reclamante estava faltando e que estava doente" prova testemunhal ai n f i r m a r t a i s i n fo r m a ç õ e s .

Tenhoque a prova produzida pelo reclamante é bastante para demonstrar que a despedida se deu por motivo de estigma e preconceito,estes comprovados ao menos no último ano doc o n t r a t o , o q u e a u t o r i z a a r e i n t e g r a ç ã o .

Desse modo, concluo, exatamente como decididona origem, que a despedida da autora se deu de forma discriminatória, sendo, portanto, nula.

Por oportuno, cito precedentes do TST a respeito da matéria:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DO HIV.DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. REINTEGRAÇÃO. A ordem jurídica pátria repudia o sentimento discriminatório,cuja presença navoluntasque precede o ato da dispensa implica a sua ilicitude, ensejando a sua nulidade. O exercício do direitopotestativo de denúncia vazia do contrato de trabalho encontra limites na hipótese de ato discriminatório, assim em funçãodo princípio da função social da propriedade (art. 170, III, da CF), bem como da dignidade da pessoa humana e dos valoressociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF), por incompatibilidade dessa prática com a prevalência e a realização dessesprincípios. A jurisprudência desta Corte Superior evoluiu na direção de se presumir discriminatória a dispensa sempre queo empregador tem ciência de que o empregado é portador do HIV, e não demonstrou que o ato foi orientado por outra causa.Recursode embargos não conhecido.

(TST -E-ED-RR: 7608900332003502 7608900-33.2003.5.02.0900, Relator: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Data de Julgamento: 06/08/2007,Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 30/11/2007.)

RECURSO DE EMBARGOS. EMPREGADOPORTADOR DO HIV. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. A jurisprudência desta CorteSuperior entende por presumidamente discriminatória a despedida do empregado sempre que o empregador tem ciência de que otrabalhador é portador do HIV , e não comprova que o ato foi motivado por outra causa. Aplicação e interpretação dos arts.3º, inciso IV, 5º, inciso XLI, e 7º, inciso I, da Constituição Federal, da Convenção nº 111 da Organização Internacional doTrabalho – OIT, dos arts. 1º e 4º da Lei nº 9.029/95 e arts. 8º e 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. Embargos não conhecidos.(TST – E-ED-RR: 2438007620015090069 243800-76.2001.5.09.0069, Relator: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 06/11/2008,Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,, Data de Publicação: DJ 14/11/2008.)

No que tange à indenização por danos morais, consoante antes analisado,restou provada a prática de ato ilícito pela ré ao despedir o autor de forma discriminatória. Os fatos em análise enquadram-senas hipóteses previstas nas normas dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

A quantificação da reparação do dano moral é matéria controvertidana Justiça do Trabalho, porquanto sua natureza tem de ser, ao mesmo tempo, indenizatória, punitiva e preventiva, isto é, oquantum pago à vítima deve compensá-la do abalo psicológico sofrido, punir o ofensor e fazer com que este busqueevitar que situações análogas se repitam.

A reparação do dano moral, portanto, atende a um duplo aspecto,compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e sancionar o lesante.

Conforme Xisto Tiago de Medeiros Neto in Dano Moral Coletivo. SãoPaulo: LTr, 2004, p. 79:

Enquanto no dano patrimonial o dinheiro assume preponderante função deequivalência, ou seja, com alguma exatidão cumpre o objetivo de restabelecer o patrimônio afetado, no dano moral o dinheiropresta-se a outra finalidade, pois, não sendo o equivalente econômico da recomposição do bem lesado, corresponderá a uma satisfaçãode ordem compensatória para a vítima.

Relativamente ao quantum fixado na origem a títulode danos morais, entendo que, tendo em vista a gravidade do dano causado e a condição das partes, está adequada e razoávela quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Por derradeiro, em relação ao apelo da segunda ré (J MacedoS.A), tenho que lhe assiste razão ao afirmar que não pode ser responsabilizada pelo ato ilícito praticado pela empregadorado autor por ocasião da despedida discriminatória, tendo em vista principalmente que a sua responsabilidade subjetiva foilimitada ao período reconhecido pelo autor, qual seja, até 30-5-2012. Como o ato ilícito decorre da conduta discriminatóriapraticada pela primeira ré (Bunge Alimentos S.A.), em momento em que a segunda ré não mais se beneficiou do trabalho prestadopelo autor, afasta-se a responsabilidade desta última.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da primeira ré (Bunge AlimentosS.A.) e dá-se provimento ao recurso ordinário da segunda ré (J Macedo S.A.) para afastar a sua responsabilidade quanto aopagamento da indenização por danos morais e demais parcelas do período compreendido entre o afastamento do trabalho e a reintegração.

2. RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RÉS E DO AUTOR. EXAMECONJUNTO DO TÓPICO COMUM

2.1 HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. JORNADA DETRABALHO ARBITRADA. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALOS INTRAJORNADA

O Julgador da primeira instância decidiu que Não ficoucaracterizada a jornada externa, porquanto não restou demonstrado que nas atividades de reposição de mercadorias nos supermercadosnão era possível a reclamada controlar a jornada laborada pelo autor. Dessa forma, afastou a incidência do artigo 62,I, da CLT e condenou a ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava diária e/ou 44ª semanal,bem como pela participação em balanços mensais, com adicional de 50%, hora reduzida noturna e adicional noturno, este tambémpara as horas prorrogadas, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário.

A primeira ré (Bunge Alimentos S.A.) insurge-se contra a sentença,afirmando que há evidente violação ao artigo 62, I, da CLT e artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, porque o autor exercia afunção de promotor de vendas, de maneira que desempenhava atividade externa e sem qualquer possibilidade de controle de jornada,o que obsta o deferimento de horas extras. Ressalta que cabia ao demandante comprovar a possibilidade de controle de jornadaapto a ensejar a descaracterização do trabalho externo, o que não foi satisfatoriamente demonstrado.

O autor discorda apenas da jornada de trabalho arbitrada na origem.Argumenta que não foram juntados aos autos cartões-ponto ou qualquer outro registro de jornada, de modo que deve ser adotadoo entendimento da Súmula n. 338 do TST, com a fixação da sua jornada de trabalho noticiada na petição inicial, porquanto nãofoi infirmada por qualquer outro meio de prova. Alega que, mesmo na hipótese de ser considerada a prova oral, os horáriosde trabalho arbitrados pelo Julgador singular devem ser majorados.

A segunda demandada (J Macedo S.A.) rebela-se contra a sentença,advogando que a jornada do autor era externa, não sendo compatível com fixação de horário, em virtude da própria atividadeexercida, qual seja, promover produtos de empresas clientes da primeira ré em redes de supermercados e lojas. Sinala que oautor se enquadra na exceção do artigo 62, I, da CLT, pois trabalhava fora da permanente fiscalização e controle do empregador,sendo impossível de se conhecer o tempo realmente dedicado à empresa. Diz ser notório que o controle feito pelos supermercadosacerca de entrada e saída de pessoas que prestam serviços em sua dependência se dá com o escopo de segurança. Em relação aointervalo para refeição e descanso, pede a exclusão das horas extras correspondentes à fruição parcial, uma vez que o recorridonão estava sujeito a controle de jornada, podendo até mesmo fazer mais de uma hora de intervalo. Por fim, afirma que não restoucomprovado que o autor realizava "viradas de noite", uma vez que o recorrido laborava externamente sem controle.

Examina-se.

2.1.1 Trabalho externo

É inconteste que o autor exerceu a função de Repositor (até 01-6-2009)e, após, de Promotor de Vendas dos produtos das rés em lojas e supermercados. Todavia, a mera circunstância de o trabalhoser desenvolvido externamente não é o que exclui o trabalhador da proteção legal, tampouco o fato de o empregador não exercercontrole ou fiscalização sobre a jornada, até porque isso na verdade constitui faculdade do empregador. A única possibilidadede o trabalhador ser enquadrado na excludente do artigo 62, inciso I, da CLT, é que as atividades desenvolvidas, além de externas,sejam incompatíveis com a fixação de horário.

A propósito, em comentário ao artigo 62 da CLT, VALENTIN CARRIONesclarece que:

mesmo externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas extraordinárias(Maranhão, Direito do Trabalho, p. 77). Também serão devidas se a produção, sendo mensurável, não puder ser realizada senãoultrapassando a jornada normal. É o caso do motorista de caminhão, perfazendo percurso determinado entre certas cidades, cujaquilometragem exige fatalmente tempo superior ao de oito horas

(in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 35. ed., São Paulo : Saraiva, 2010,p. 142).

Competia à ré, portanto, no caso concreto, a prova de que as atividadesdesenvolvidas pelo autor, além de externas, eram incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, ônus do qual a mesmanão se desincumbiu. Ao contrário, há nos autos elementos de convicção no sentido de que as atividades do autor não apenaseram compatíveis com a fixação de horário, como também havia controle, direta e indiretamente, do horário efetivamente cumprido.

Como bem apontado pelo Juízo de origem, apesar de o representanteda ré, em seu depoimento pessoal, tenha declarado que o "autor não tinha horário regular para cumprir", expressamenteconfirmou o fato de que ele "tinha que cumprir jornada de 44 horas semanais por ele estabelecida".

Por sua vez, a única testemunha ouvida (Igor Ubiratan da Cunha Torma),relatou que haviam supervisores das duas empresas controlando as atividades dos promotores de vendas, [...] que o horáriode trabalho do reclamante era controlado pelo chefe de loja, empregado do Big, [...] que os supervisores da reclamadaolhavam o livro de controle da portaria do mercado; que na hora de ir embora tem que avisar o chefe de loja do mercado.

Tem-se, assim, que, embora o autor trabalhasse em serviço externo,estava submetido a controle de horário. Como se depreende da fundamentação ora esposada, resta rechaçado o enquadramento doempregado como trabalhador externo pela possibilidade de controle de seu horário de labor, porquanto a ré tinha plenas condiçõesde verificar a jornada laborada pelo autor, pois este comparecia nas lojas ou supermercados, onde havia o livro de controlede entrada e saída. Assim, resta afastada a hipótese do artigo 62, I, da CLT de dispensa de jornada, pois a ré tinha obrigaçãode registrá-la.

Recurso ordinário da ré ao qual se nega provimento.

2.1.2 Jornada de Trabalho arbitrada

Em decorrência do afastamento da invocação de trabalhoexterno, em aplicação à Súmula n. 338, I, do TST, procedeu o Juízo de origem ao arbitramento da jornada de trabalho desenvolvidadurante a relação de emprego.

Veja-se que o citado entendimento jurisprudencial estabelece queÉ ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74,§ 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gerapresunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário (grifou-se).Ou seja, o procedimento a ser adotado na hipótese de ausência de controles de horário é presumir-se como verídicos aqueleshorários descritos na petição inicial, concedendo-se à parte ré a oportunidade de elidir as informações ali trazidas.

A jornada de trabalho arbitrada pela decisão impugnada observa oconteúdo dos elementos probatórios dos autos, porquanto o julgador de origem procedeu a uma adequada análise da prova oral,sopesando as informações trazidas pela petição inicial e observando os limites da razoabilidade, inclusive sendo expressoquanto à limitação das indicações feitas na petição inicial, por considerá-las excessivas. Assim constando após a transcriçãodo depoimento pessoal do autor e do relato da única testemunha ouvida:

Observo que a testemunha informa jornada maior do que o próprio autor,com o nítido propósito de favorecê-lo. Contudo, não há prova por parte da reclamada. Diante desse contexto, e baseado em umcritério de razoabilidade, sobretudo em face da carga horária cumprida pela testemunha quando laborou no mesmo local e faziaas mesmas atividades que o reclamante (das 14h às 22h, resultando uma jornada de 8 horas, com 30 minutos de intervalo), considerorazoável arbitrar a jornada média do autor em 9 horas por dia, de segundas a sextas-feiras, com 40 minutos de intervalo, sendoque nos sábados deverá ser considerada a jornada de 5 horas (das 7h às 12h). [...]

Quanto aos balanços mensaise semestrais, o autor informou na inicial que tais ocorriam após o cumprimento de sua jornada, iniciando às 22h até as 8hou 9h do dia seguinte. O preposto da reclamada admitiu que o autor trabalhava em balanços, verbis: "que o autor pode ter trabalhadoem balanço". Consoante a testemunha do reclamante, "havia um balanço por mês; que o horário era trabalhado das 06h30min até12h; que havia uma folga de tarde; que retornavam às 22h e trabalhavam até 07h do dia seguinte; que nesse dia não havia trabalhoapós às 07h".

Tendo em vista que o horáriodo dia coincide com a jornada normal do reclamante, tenho que são devidas as horas extras no período noturno a títulode balanços. Deverá ser considerado como trabalho em balanços o horário das 22h às 7h, uma vez por mês, em dia dasemana, exceto sábado, atentando-se para o fato de que no dia seguinte não há trabalho, o que deverá ser observado em liquidaçãode sentença. Observe-se a redução da hora reduzida noturna para o período noturno. Quanto ao pagamento do adicional noturno,deverá incidir sobre todo o período, inclusive a prorrogação (após às 5h).

(grifos no original).

No presente caso, entende-se que se deve privilegiar ainterpretação feita pelo Magistrado da primeira instância, uma vez que está em consonância com os elementos apresentados,bem como foi quem tomou o depoimento da testemunha, estando em melhor posição para avaliar a veracidade dos fatos relatadosou eventuais inconsistências, já que em contato direto com as partes e a testemunha durante a audiência de instrução.

Em razão dos adequados e precisos fundamentos, estes são acolhidose adotados como razões de decidir sobre a pertinência das jornas fixadas pela sentença recorrida.

Portanto, merece ser confirmada a sentença e, por conseguinte, negadoprovimento ao recurso ordinário do autor.

2.1.3 Adicional noturno e intervalointrajornada

O recurso ordinário da segunda ré apenas enfatiza a circunstânciade não ser devida a hora extra em virtude da fruição parcial do intervalo intrajornada, com base na tese de que o recorridonão estava sujeito a controle de jornada. Esta afirmação restou afastada em tópico precedente não merecendo maiores esclarecimentos.

Da mesma forma, quanto ao adicional noturno, o próprio prepostoda ré, em seu depoimento pessoal, confirmou que o autor trabalhava nos "balanços", informação que foi confirmada pelas declaraçõesda testemunha. Logo, tendo trabalhado no período considerado legalmente noturno, o autor faz jus à percepção do adicionalcorrespondente.

Nada a prover.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ (J MACEDO S.A.).EXAME DO ITEM REMANESCENTE

3.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O Juízo de origem condenou as rés, a segunda de forma subsidiária,ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, decorrentes do contato com o agente frio e com o agente químicoálcalis cáusticos.

A recorrente aduz que os produtos fabricados por ela e vendidospelo autor não necessitam ficar acondicionados em câmara fria, mas apenas aqueles fabricados pela primeira ré (Bunge AlimentosS.A.). Busca a reforma a sentença, devendo ser valorada a prova pericial produzida nos autos, bem como excluída a condenaçãodesta empresa no pagamento do adicional de insalubridade decorrente do agente frio, haja vista que seus produtos não necessitamde refrigeração ou congelamento. Quanto ao agente químico álcalis cáusticos, assevera que, embora o laudo seja favorável,ao se analisar com profundidade os produtos utilizados pelo recorrido, resta patente que não havia insalubridade nas atividadesrealizadas, porque os produtos pretensamente insalubres utilizados não possuem o agente caracterizador da insalubridade, umavez que são de uso doméstico. Cita jurisprudência favorável a sua tese.

Analisa-se.

Segundo o perito, o autor exerceu a atividade de Promotor de Vendas,tendo como atribuições principais efetuar o abastecimento de gôndolas de supermercados, com produtos diversos, e higienizaros locais.

As partes divergiram apenas em relação ao tempo em que o autor ingressavanas câmaras frias, tendo os representantes da ré indicado 15 minutos por dia, ao passo que o autor afirmou serem 2 horas,de forma intermitente.

Tendo em vista as divergências verificadas entre as partes, combase na norma do artigo 429 do CPC, as conclusões do perito basearam-se nas diversas inspeções anteriores, onde foram analisadasatividades idênticas as do autor, de Repositor ou Promotor de produtos. Em tais inspeções, o expert constatou o seguinte:

que é atribuição do Repositor ou Promotor de produtos realizar a limpeza,higienização e organização dos produtos abastecidos, com uso de produtos de limpeza como Veja, e Ajax. Supermercados e hipermercadosnão possuem funcionários faxineiros, higienizadores, ou organizadores de gôndolas ou prateleiras. Tal função sempre é atribuídaao repositor ou promotor, que é funcionário terceirizado, e que restringe sua atividade a algumas marcas ou linhas de produtos.

A conclusão do parecer técnico foi de que as atividadesdesempenhadas pelo autor são consideradas insalubres em grau médio durante todo o contrato de trabalho, de acordo com o dispostonos Anexos nº13 e/ou n. 09 da NR-15 da Portaria 3.214/78.

O manuseio de produtos de limpeza como desinfetantes edetergentes configura contato com álcalis cáusticos nos termos do Anexo n. 13 da NR-15 da Portaria n. 3.214/78 do Ministériodo Trabalho, tendo em vista sua ação agressiva no contato direto com a pele.

A referida Norma Regulamentadora prevê insalubridade em grau médiopara o manuseio de álcalis cáusticos, independentemente de concentrações, finalidades do emprego ou tempo de exposição, peloalto risco que tais produtos oferecem.

O autor, ao utilizar os produtos de limpeza contendo álcalis cáusticos,em tarefas que executava diariamente, mantinha contato cutâneo com estes, restando, portanto, caracterizada a atividade emcondições insalubres. Soma-se a este fato a ausência de uso de equipamentos de proteção.

Portanto, conclui-se que a autora trabalhava em condições insalubresem grau médio.

No que pertine ao ingresso nas câmaras frias, o fato deos produtos da segunda ré não necessitarem de refrigeração não afastam a sua responsabilidade, porquanto a recorrente é responsávelsubsidiariamente pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes da condenação, consoante consta na sentença e conforme entendimentoconsubstanciado no item VI da Súmula n. 331 do TST, in verbis:

"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas asverbas decorrentes da condenação."

Nesse mesmo sentido, decisão do TST na qual se lê que aabrangência da condenação subsidiária abarca a totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive multas legais ou convencionaise verbas rescisórias ou indenizatória, conforme segue:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. A jurisprudência desta Cortepacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item VI, do TST, implica opagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias.Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizadaem 24/05/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicadano DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), com a seguinte redação: -A responsabilidade subsidiária do tomador de serviçosabrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Agravo desprovido.

(Processo: A-AIRR – 91240-98.2005.5.15.0116 Data de Julgamento: 07/03/2012,Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2012.)

Registra-se, ainda, que a segunda ré (J Macedo S.A.)), em razãoda responsabilidade subsidiária a ela atribuída, somente será compelida ao pagamento caso a primeira ré não cumprir com adecisão judicial proferida nos autos.

Recurso ao qual se nega provimento.

4. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. ANÁLISE DAS MATÉRIASREMANESCENTES

4.1 INTERVALO DO ARTIGO 253 DA CLT

No que concerne ao pedido de pagamento de horas extraspela não fruição do intervalo do artigo 253 da CLT, o Juiz da primeira instância entendeu que no caso do reclamante ointervalo não é devido, porquanto o trabalho do reclamante no interior das câmaras frias não era contínuo. Consoante laudopericial o reclamante fazia diversas atividades durante o dia, e o total de acesso no dia, às câmaras frias, era de 2 horas,e de forma intermitente.

O autor não se conforma com esta decisão e recorre. Afirmaque, durante o desempenho de suas atividades deveria ingressar em câmaras frias para buscar as mercadorias da ré, bem comoalinhar as mercadorias que eram recebidas pelas lojas dentro das referidas câmaras, ou seja, se movimentava de ambientes quentespara o frio. Ressalta que a perícia confirma o contato com o agente insalubre frio. Entende que, na forma do artigo 253 daCLT, não é necessária a permanência dentro das câmaras frigoríficas pelo período de 1h40min, bastando para tanto que duranteeste período o trabalhador se movimente do ambiente frio-quente e vice-versa. Postula a reforma do julgado para que a ré sejacondenada a pagar os intervalos não concedidos do artigo 253 da CLT como extras, com incidência nos demais reflexos postulados.

Analisa-se.

Reza o artigo 253 da CLT:

Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficase para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta)minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como detrabalho efetivo.

Parágrafo único. Considera-seartificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticasdo mapa oficial do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus),e nas quinta, sexta e sétimas zonas a 10º (dez graus).

A Portaria n. 21/94 (MT/SSST) estabelece no artigo 1º,que, o mapa oficial do Ministério do Trabalho, a que se refere o artigo 253 da CLT, a ser considerado, é o mapa 'Brasil Climas'- da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE da SEPLAN. Com base nesta portaria, o Estado do Rio Grandedo Sul é tido como sétima zona climática, sendo considerado, neste Estado, artificialmente frio a temperatura inferior a 10ºC.

Quanto ao agente nocivo frio, o anexo n. 09 da NR-15 da Portarian. 3.214/78 não discrimina como insalubres somente os trabalhos prestados no interior de câmaras frigoríficas, mas, também,os prestados em locais que apresentem condições similares, que exponham os empregados ao frio, sem proteção adequada. Nessemesmo sentido, o já citado artigo 253, o qual considera como serviço frigorífico não só o realizado no interior das câmarasfrias, mas também os que resultem em movimentação de mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa.

Na hipótese em exame, na perícia técnica, houve a constatação, dentreas atividades do empregado, do ingresso em câmaras frias. Ocorre que as partes divergiram apenas em relação ao tempo em queo autor ingressava nas câmaras frias, tendo os representantes da ré indicado 15 minutos por dia, ao passo que o autor afirmouserem 2 horas, de forma intermitente. Ou seja, é inconteste que o demandante estava exposto ao agente frio, sem utilizaçãode EPI, conforme atestado pelo perito.

Entende-se que a circunstância relativa ao tempo de exposição doautor no interior de câmaras frias se trata de fato impeditivo do direito vindicado, razão pela qual competia às rés provaremque ele permanecia somente 15 minutos por dia de trabalho, encargo do qual não se desoneraram, na medida em que não foi produzidanenhuma prova nesse sentido. Logo, tem-se que o autor permanecia pelo período total de 2 horas por dia, de forma intermitente,realizando a atividade de movimentação de mercadorias no interior das câmaras frias.

No que tange à necessidade de continuidade do lapso de 1 hora e40 minutos, este Relator reformula o seu entendimento para adotar as razões expendidas no acórdão recentemente proferido pela4ª Turma do TST, cujo Relator é o Ministro João Oreste Dalazen:

[...] a continuidade a que se refere o preceito da lei direciona-se aotempo que deve ser considerado (uma hora e quarenta minutos) para o deferimento do intervalo, e não à atividade em si, demodo que o trabalho executado em caráter intermitente não afasta, por si só, o direito ao referido intervalo.

Portanto, conclui-se quenão é necessário que o empregado permaneça de forma contínua no interior de câmara frigorífica para que faça jus ao intervaloprevisto no art. 253 da CLT. O trabalho de movimentação de mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio, e vice-versa,executado por uma hora e quarenta minutos, também enseja a concessão do intervalo em questão, sem a necessidade de que o empregadoexerça essas tarefas, de forma ininterrupta, durante toda a sua jornada.

(TST-RR-102-25.2011.5.03.0035, DJE em 08-11-2013)

Diante destes termos, mesmo que não haja prova de que o autor chegassea ficar de forma ininterrupta por 1h40min dentro de uma câmara fria, a prova dos autos mostra que ele ingressava diversasvezes durante a sua jornada nesse tipo de ambiente. A prova dos autos, assim, corrobora a decisão singular, porquanto estácaracterizada a intermitência, que, por si só, não afasta o direito do intervalo previsto no artigo 253 da CLT. Por oportuno,cita-se a atual jurisprudência do TST no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADEPOR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Como a parte não opôs embargos declaratórios ao acórdão regional, não há falar emnegativa de prestação jurisdicional, estando incólumes os arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT e 458 do CPC. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.O Regional, última instância apta a examinar matéria fática, a teor da Súmula 126 do TST, registrou que o reclamante, mesmoutilizando vestimenta específica (EPI), laborava em ambiente artificialmente frio, em temperatura inferior a 12°C, sem concessãodos intervalos exigidos pelo art. 253 da CLT, estando caracterizado o labor em condições gravosas à sua saúde. Asseverou,ademais, que a norma coletiva que previu o pagamento de percentual de 12% a título de adicional de insalubridade foi decretadaabsolutamente inválida. Em tal contexto, não se caracteriza violação direta e literal dos artigos 7º, VI e XXVI, da CF; 189e 191, II, da CLT e 114 do CC. Arestos inservíveis ao confronto, nos termos da alínea -a- do art. 896 da CLT e das Súmulas23, 296, 337, I, -a-, e IV, do TST. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Como o Regional julgou prejudicada a análise do recurso quantoao presente tema, seu exame, nesta Instância Superior, encontra óbice na Súmula 297 do TST. 4. HORAS EXTRAS. INTERVALO DOART. 253 DA CLT. O art. 253 da CLT, visando proteger a saúde de todos os trabalhadores submetidos habitualmente a baixas temperaturasem seu ambiente de trabalho e, por conseguinte, a conferir efetividade à norma inscrita no art. 7º, XXII, da ConstituiçãoFederal, garante o direito ao intervalo para recuperação térmica àqueles que exercem suas atividades em ambientes artificialmentefrios, ainda que o empregado não labore em câmara frigorífica propriamente dita, nem em trânsito frequente entre o ambientefrio e o ambiente quente ou normal. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(AIRR-54-74.2011.5.24.0005, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa,Data de Julgamento: 05/09/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 10/09/2012; grifos no original)

Restou provado pelo o autor ingressava no interior da câmara fria,movimentando mercadorias, situação que justifica a concessão do intervalo para recuperação térmica do empregado, mormentequando presentes os requisitos exigidos pelo legislador.

A par disso, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante a ediçãoda Súmula n. 438, pacificou o entendimento de que o intervalo previsto no artigo 253 da CLT não se restringe ao trabalho nointerior de câmaras frigoríficas, mas se estende também ao empregado submetido a trabalho em ambiente artificialmente frio.

Como se vê, o elemento objetivo para a concessão do intervalo estácaracterizado, uma vez que se infere o trabalho em condições térmicas ofensivas pelo lapso de 1 horas e 40 minutos, de maneiraintermitente.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do autor para acrescer à condenaçãoo pagamento de 20 minutos por dia de trabalho a título de horas extras decorrentes da supressão do intervalo previsto no artigo253 da CLT, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS.

4.2 PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS

O Julgador singular, diante da ausência de qualquer demonstrativopor parte do autor das diferenças de PPR que entende devidas, considerou que os valores pagos a título de PPR estão corretos,razão por que indeferiu o pedido.

O recorrente busca a reforma da sentença, advogando que nenhum documentofoi juntado pela ré aos autos para comprovar o correto pagamento da PPR. Menciona que o regulamento por ela citado apenasestabelece diretrizes para a sua apuração, mas nada é trazido aos autos quanto ao desempenho do autor. Defende que a condutada ré inviabilizou, inclusive, a apresentação de amostragem acerca das diferenças existentes. Entende que, na ausência deelementos de prova, cuja produção incumbia à ré, de modo a amparar a tese defensiva quanto à regularidade dos pagamentos atítulo de prêmio produção, requer o autor seja acolhido o pleito, com a consequente condenação das requeridas nos exatos moldespropostos na petição inicial.

Decide-se.

A primeira ré (Bunge Alimentos S.A.) alegou, na sua defesa,que Ao contrário do que fora afirmado pelo autor, este, em fazendo jus ao PPR foi devidamente pago, razão pela qual deveser julgado improcedente o referido pedido.

Com efeito, está provado o pagamento da parcela, de acordocom os comprovantes juntados aos autos. No entanto, com a devida vênia ao entendimento do Magistrado de origem, entendo quea sentença merece ser reformada. Isso porque não basta a ré apenas alegar simplesmente que houve o adimplemento correto. Suadefesa se apresenta genérica, sequer tendo citado os critérios de cálculo da parcela, impedindo que o autor ou até mesmo oJulgador pudesse averiguar a correção do pagamento.

Nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, a ré deveriater feito prova da sua alegação. Do contrário, nada trouxe aos autos para comprovar que os critérios estabelecidos quantoao PPR.

Portanto, dá-se provimento ao recurso ordinário do autor para acrescerà condenação o pagamento de diferenças de PPR, de acordo com o regulamento da empresa que instituiu a parcela, a ser juntadona fase de liquidação de sentença.

4.3 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

O autor postula a reforma da sentença para que a ré sejacondenada ao pagamento de honorários de assistência judiciária. Aduz que a ausência de credencial sindical não pode ser óbiceao deferimento do pedido, na medida em que é suficiente a declaração de insuficiência econômica juntada aos autos. Sustentaque, a partir da vigência da EC n. 45/07, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudência atéentão dominante cede espaço ao entendimento de que são devidos os honorários de sucumbência em todas as ações propostas.

Analisa-se.

De pronto, cumpre destacar que, apesar de o recorrente ter feitomenção aos honorários advocatícios sucumbenciais, também requereu a a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita(vide item "c" dos requerimentos finais, ID a002347, p. 22).

Com razão o recorrente, pois apesar de a parte autora não apresentarnos autos credencial sindical, demonstrando estar assistida pelo Sindicato de sua categoria profissional, requisito previstono artigo 14 da Lei 5.584/1970, o fundamento para a concessão dos honorários advocatícios é outro.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para acompetência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Por outro lado, o Poder Judiciário não pode comungar com lacunasontológicas, ou seja, quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com osfatos sociais, implicando o "envelhecimento" da norma positiva. No caso, quando da edição da Lei 5.584/70 o momento político,social e sindical do País era diverso, sabidamente, nesta época, o movimento sindical destacava-se no atendimento e representaçãodos trabalhadores, apesar de ter sua atuação mitigada por força do Governo Militar.

Na década de 70 do século passado, era no Sindicato profissionalque o trabalhador encontrava auxílio e proteção ao desrespeito das normas laborais, razão pela qual tais entidades eram frequentadascom maior assiduidade por aqueles. Além disso, em razão do número reduzido de profissionais do direito, principalmente dosque atuavam na seara trabalhista em defesa do trabalhador, era no Sindicato que se encontravam advogados ambientados e especializadoscom o Direito Obreiro.

Atualmente, entretanto, o mercado de profissionais jurídicos, aomenos no Rio Grande do Sul, oportuniza a escolha de inúmeros advogados especializados na defesa dos interesses do empregado,tendo o instituto do "jus postulandi" (direito de vir a Juízo sem advogado) caído em desuso nas Unidades Judiciárias desteEnte da Federação. Além disso, a complexidade atual dos pleitos trabalhistas extrapola o leigo conhecimento do trabalhadorsobre a Ciência Jurídica, impondo que contrate um profissional habilitado para postular seus direitos.

O próprio TST já consagrou entendimento na Súmula n. 425 de queo "jus postulandi" tem aplicação limitada, reconhecendo que as lides trabalhistas não gozam mais da simplicidade outrora existena fase administrativa do Processo do Trabalho. De outra banda, no âmbito político, tramita no Congresso nacional Projetode Lei n. 3392/04, aprovado pela Câmara dos Deputados, em 21-5-2013 e remetido à apreciação do Senado Federal, conforme informaçãoretirada do site da Câmara dos Deputados, endereço eletrônico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=250056,cujo objeto é a alteração do artigo 791 da CLT.

Assim, a limitação imposta à concessão de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho pela Lei 5.584/74, outorgando-os apenas aos trabalhadores reconhecidamente pobres e que ajuizassemsuas demandas assistidos pelo seu Sindicato Profissional, visava ressarcir o ente sindical pelas despesas de criação e manutençãode uma assistência jurídica gratuita e especializada na área trabalhista, tanto que os honorários assistenciais, segundo previstono artigo 16 da Lei 5.584/70, são revertidos à entidade sindical e não ao advogado.

Em razão de tais considerações, não se justifica mais a manutençãodo monopólio sindical no recebimento de honorários assistenciais, fato que, persistindo, restringe o direito de escolha doempregado como consumidor, pois está limitado a receber um acesso à Justiça parcial quando pretenda contratar profissionalda advocacia não vinculado a sua entidade sindical obreira. Desta forma, a Súmula n. 219, inciso I, do TST, não impede quese outorguem honorários advocatícios com esteio na Lei 1.060/50, indicando apenas os requisitos para a concessão de honorárioscom base na Lei 5.584/70

Nesses termos, ante a declaração de pobreza juntada aos autos (ID7a7aa0a, p. 2), com base no artigo 790, §3º, da CLT e na Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária.

Todavia, sendo honorários de assistência judiciária e não honoráriossucumbenciais, como disposto no artigo 20, § 3º, do CPC, o percentual a ser fixado a tal título é de 15% sobre o valorbruto da condenação. Nesse sentido, consta no artigo 11 e seu § 1º da Lei n. 1.060/50, que trata da assistência judiciáriaaos necessitados:

Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxase selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa.

§ 1º. Os honoráriosdo advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do autorpara acrescer à condenação o pagamento de honorários de assistência judiciária à razão de 15% sobre o montante bruto da condenação.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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