TRT4. PLUS SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020361-48.2015.5.04.0334 (RO), Data: 19/04/2016

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020361-48.2015.5.04.0334 (RO)
RECORRENTE: ROSANI DA SILVA QUADROS LEDUR
RECORRIDO: ONDREPSB RS LIMPEZA E SERVICOS ESPECIAIS LTDA
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

PLUS SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. Não comprovada a atribuição de tarefas mais complexase de maior responsabilidade do que as contratadas, não se configura o desvio de função apto a gerar acréscimo salarial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSODA RECLAMANTE lançada em contrarrazões. No mérito, por maioria, vencido em parte o Juiz Relator, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade emgrau máximo, calculado sobre o salário mínimo nacional, com reflexos em hoas extras, 13o. salário e férias com adicional de1/3, bem como honorários de assistência judiciária em 15% do valor bruto devido à reclamante. Estimativa de valorda condenação fixada em R$ 10.000,00. Custas, pela reclamada, provisoriamente fixadas em R$ 200,00. Honorários periciaisfixados na origem em R$ 788,00 revertidos à reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante, inconformada com a sentença do ID Num. 538f8b6, que julgou improcedente a ação, interpõe recursoordinário no ID Num. 7f54f5e.

Pretende a reforma da decisão quanto aos seguintes itens: adicionalde insalubridade em grau máximo, horas extras, diferenças salariais pelo desvio de função e honorários de assistência judiciária.

Com contrarrazões da reclamada no ID Num. 4e55385, sobem os autosa este Tribunal para apreciação.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES.

A reclamada, nas contrarrazões (ID Num. 4e55385 – Pág.2), argui o não conhecimento do recurso ordinário da reclamante, na medida em que não ataca aos fundamentos da decisão recorrida.Assevera que a recorrente, no item das horas extras se limita a aduzir que trabalhou além do horário, e que a reclamada nãoefetuava o pagamento com os adicionais de 50% e 100%. Aduz que o juízo de origem acolheu os cartões pontos, não sendo verificadoqualquer hora extra a favor da reclamante, inclusive aduz que a recorrente não apresentou diferenças a seu favor, aceitouo regime de compensação horária. Invoca o art. 514, II, do Código de Processo Civil, e a Súmula nº 422 do TST. Transcrevejurisprudência.

Na hipótese, constato que as razões apresentadas pela reclamanteatacam as razões de decidir adotadas pela magistrada de origem, expondo os motivos pelos quais a parte diverge da soluçãoconferida ao caso. Assim, não há falar em ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Inaplicável, na espécie, o contidona Súmula nº 422 do TST, não havendo violação ao artigo 5º, LIV e LV, da CF.

Rejeito a arguição.

De resto, tempestivo o apelo (IDs nºs 538f8b6 e 7f54f5e), regulara representação (ID Num. af5b9fb – Pág. 1), custas processuais dispensadas (ID Num. 538f8b6 – Pág. 4) e depósito recursalinexigível, encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso..

II. MÉRITO.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO.

Investe a reclamante contra o indeferimento do pedido depagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, asseverando que mantinha contato com agentes insalubres, pois naexecução da limpeza e higienização do banheiro ficava exposta e em contato de modo habitual e sistemático/permanente com secreçõese excreções (resíduos de fezes e urina), sendo o banheiro utilizado por diversos funcionários. Diz que o contato diário esistemático com secreções e excreções (resíduos de fezes e urina), caracteriza a atividade como insalubre em grau máximo,de acordo com a Portaria 3.214/78, da NR-15, Anexo de n. 14.

Examino.

A sentença, por considerar que "o banheiro que ela efetuavaa limpeza em parte do contrato de trabalho era utilizado por número diminuto de pessoas, não caracterizando a condição debanheiro de uso público ou de grande circulação", indeferiu o pedido de adicional de insalubridade formulado pela reclamantena petição inicial.

O laudo pericial técnico (ID Num. 65421ef) é conclusivono sentido de que as atividades exercidas pela reclamante de "Merendeira/Cozinheira" a serviço da reclamada classificavam-secomo NÃO INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO durante todo o contrato de trabalho, de acordo com os possíveis enquadramentos à legislaçãovigente.

Segundo o laudo "A atividade da reclamante consistia em efetuaro preparo de alimentos diversos, bem como limpar e higienizar o local de trabalho. Tal serviço era composto em efetuar a lavagemde louças; higienizar o sanitário da cozinha, utilizado apenas por 4 funcionários do local; higienizar orefeitório, através da utilização de panos e de rodos, e aplicando agentes químicos de limpeza detergentes; efetuar a limpezade janelas; preparar merendas, montando alimentos para lanches de crianças; cozinhar alimentos, em fogão industrial; efetuara lavagem de panos de pratos; efetuar a aplicação de Alvex e de desengordurantes, para remover manchas e gorduras; e utilizarpanos, esponjas e rodos, para limpezas. A autora complementou suas informações citando que o sanitário higienizadoera utilizado por 4 funcionárias da cozinha, sendo limpo diariamente por 30 minutos; que atuou 3 meses na escola Paulo Couto;e que, no restante do tempo, atuou na escola Álvaro Nunes, onde não realizava limpezas, mas apenas preparava merendas.".

Registrou o perito "que, conforme verificado no localde trabalho da autora, o sanitário de alegada higienização era utilizado apenas por 4 funcionárias da área de cozinha, sendouma delas a própria autora. Desta forma, tal local não possui a capacidade de expor a autora ao contágio de doençasprovenientes de diversas origens, tampouco pode ser equiparado a sanitários fabris, sanitários de instituições públicas, ousanitários de estabelecimentos abertos ao público, ou utilizados por diversas pessoas". (grifei)

O laudo consigna, ainda, que "Os representantes dareclamada informaram que divergem de tarefas de limpeza de janelas e de sanitários; e que há o fornecimento de EPI"s paracozinha. Não apresentaram outras divergências quanto às informações prestadas pela autora".

Inicialmente, considerando-se que a atividade de limpeza de banheirosnão se trata, a princípio, de atividade inerente à função da reclamante de "Merendeira/Cozinheira", e tendo em vista que,em defesa (ID Num. a35779d – Pág. 6), a reclamada referiu que "a reclamante em nenhum momento efetuou limpeza de banheirona escola em que trabalhou como merendeira, porque na mesma há serventes de limpeza de outra empresa que efetuam a limpezada escola", tem-se que o ônus da prova nesse sentido era da reclamante nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, doCPC (fato constitutivo de seu direito), do qual não se desincumbiu, porquanto não houve produção de prova testemunhal ou depoimentodas partes.

Por outro lado, compartilho do entendimento do magistrado de origem.Tendo em vista que o banheiro era utilizado apenas pelos empregados (em número de 4 funcionárias da área de cozinha, sendouma delas a própria autora, conforme laudo), entendo que as atividades não podem ser equiparadas às de limpeza de sanitáriospúblicos, com elevado fluxo de utilização, e ao recolhimento de lixo urbano a que alude a Súmula nº 448 do TST, in verbis:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORANº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencialnº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I – Não basta a constataçãoda insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária aclassificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização deinstalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equipararà limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o dispostono Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS.

Em relação às horas extras, o juízo "a quo" acolheu osregistros de horário juntados com a defesa como meio de prova apto da efetiva carga horária cumprida pela autora, apesar daimpugnação genérica manifestada, e a par disso, da análise dos cartões ponto juntados, em comparação com as folhas de pagamento,não verificou diferenças de horas extras favoráveis à reclamante, observando a correta consideração dos limites de tolerânciaprevistos no § 1º do art. 58 da CLT.

A reclamante investe contra a decisão, assegurando que sempre laboroualém do horário de trabalho estabelecido em sua contratação, e que, entretanto, jamais recebeu o correto pagamento de taisverbas. Refere que a Súmula nº 264 do TST prevê que as parcelas de natureza salarial devem integrar a base de cálculo paraas horas extras. Aduz que as horas extras prestadas pela reclamante devem integrar os valores a título de repousos semanaisremunerados, no entanto, não era observado pela reclamada, devendo ser reformada a sentença neste sentido.

Analiso.

Na inicial, a reclamante afirmou que laborava de segundas às sextas-feiras,das 13:00 horas às 21:30 horas, sendo que sua jornada se estendia, em média, em ½ (meia hora) diariamente.

Na defesa, a reclamada afirmou que toda a jornada de trabalho dareclamante está anotada nos cartões-ponto, e que eventual labor extraordinário realizado foi devidamente registrado e pago(ID Num. a35779d).

No caso em exame, os cartões-ponto juntados pela reclamada no IDNum. 3da3488 foram impugnados pela reclamante no ID Num. ff20b95 – Pág. 2.

Quanto à validade dos registros de horário, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir: "Emrelação às horas extras propriamente ditas, acolhem-se os registros de horário juntados com a defesa como meio deprova apto da efetiva carga horária cumprida pela autora, apesar da impugnação genérica manifestada (Num.ff20b95). A par disso, da análise dos cartões ponto juntados, em comparação com as folhas de pagamento, nãose verificam diferenças de horas extras favoráveis à reclamante, observando-se a correta consideração dos limites de tolerânciaprevistos no § 1º do art. 58 da CLT. Ressalte-se que a juntada de documentação representativa do horáriode trabalho e dos recibos de pagamento do contrato de trabalho, atrai para o autor o ônus de apontar as diferenças alegadasna petição inicial, sob pena de se ter como genérica e aleatória a alegação de ausência de pagamento de valores na vigênciado contrato de trabalho, o que não pode ser admitido. Assim, não tendo sido objetivamente apontadas na documentação juntadaaos autos as diferenças de horas extras alegadas na peça inicial, no prazo para manifestação sobre a documentação juntadacom a defesa, não há como se reconhecer a sua existência".

Como a autora não apontou diferenças de horas extras, nada há quedeferir a tal título.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO.

O julgador de origem indeferiu o pagamento de diferençassalariais pelo desvio de função, nos seguintes termos: "Afirma a autoraque foi admitida para exercer a função de merendeira/cozinheira, entretanto, era obrigada a realizar a limpeza do sanitário.Busca o pagamento de um "plus" salarial de aproximadamente 20% sobre seus vencimentos pelo desvio de função. O empregadorsustenta que desde a data de admissão a autora sempre exerceu a atividade de merendeira. Conforme se infere do laudo periciala reclamante preparava as merendas, bem como limpava e higienizava o seu local de trabalho. Verifica-se que a própria autora,por ocasião da perícia, informou que a limpeza de sanitário se deu em um breve período do contrato de trabalho, qual seja,os primeiros 3 meses, e que o sanitário era utilizado apenas pelos 4 funcionários da cozinha. No restante do contrato de trabalhosuas funções estariam restritas ao preparo da merenda. O entendimento do Juízo é no sentido de que o exercício de atividadesafins ou conexas àquelas contratadas, não gera, por si só, direito ao pagamento de diferenças salariais, enquadrando-se nojus assegurado ao empregador. Não se constata, entre as funções alegadas variandi como exercidas pela reclamante qualqueruma que exigisse maior capacitação técnica ou intelectual, não se reconhecendo a ocorrência de alteração contratual ilícita.A propósito o § 1º do art. 456 da CLT: "À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-áque o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

A reclamante não se conforma com o decidido, alegando que foi contratadapara exercer as funções de merendeira/cozinheira, porém desempenhava também as funções de limpeza de sanitários, conformedemonstrado nos autos. Diz que tal situação demonstra que há o exercício de funções além daquelas contratadas, haja vistaque a limpeza de banheiros não contempla as atividades de merendeira/cozinheira. Invoca o art. 7º da CF/88 que prevê que todosos trabalhadores devem ser tratados de forma igualitária, sendo vedada qualquer tipo de discriminação.

No caso, a reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o alegadoacúmulo/desvio de funções (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC), de modo a ensejar o pagamento das postuladas diferenças salariais.

Nego provimento.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A sentença, considerando a improcedência da ação, rejeitouo pedido de pagamento de honorários advocatícios ao procurador da autora.

A reclamante sustenta devidos os honorários advocatícios, tendoem vista que juntou aos autos declaração de pobreza, preenchendo o requisito exigido por Lei, conforme documento juntado aosautos. Aduz que mesmo que não esteja assistida por advogado devidamente credenciado ao sindicato profissional, são devidosos honorários advocatícios, eis que este é o entendimento deste E. TRT.

Vencido o Relator no tópico da "insalubridade", em face da decisãomajoritária da Turma que decidiu condenar a reclamada ao pagamento desse adicional em grau máximo, conforme votos divergentes,segue-se a análise do item em destaque.

O entendimento por mim perfilhado a respeito do tema é aquele expressona Súmula 219 do E. TST, com redação dada pela Res. 197/2015, de 18/05/2015, bem como na Súmula 329 do E. TST, com redaçãoda Res. 121/2003, de 21/11/2003.

Todavia, por razões de política judiciária, ressalvando meu entendimento,adoto a orientação vertida na Súmula n. 61 deste E. TRT:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Resolução Administrativa nº 13/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 dejunho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenara reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, no montante de 15% sobre o valor bruto da condenação.

5. CUSTAS E HONORÁRIOS PERICIAIS.

Em face do voto da d. maioria da Turma, resta sucumbentea reclamada no objeto da perícia. A ela incumbe a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, nos termos doart. 790-B da CLT. As custas também incumbem à reclamada, conforme disposto no art. 789, § 1º da CLT.

6. PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados pela recorrente, mesmo que não expressamente mencionados à luz da OJ nº 118 da SBDI-1 do TST.

mf.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

Pedindo vênia ao ilustre Relator, divirjo , em parte, de seu voto.Deferiria o adicional de insalubridade em grau máximo, pois este é devido pela limpeza de banheiros e contato com o lixo,independentemente do número de empregados que utilizavam o banheiro. Se um dos empregados é portador de alguma doença, istojá é suficiente para trazer risco a quem faz a limpeza do banheiro.

Na hipótese de haver a reforma da sentença, deve ser deferido opagamento de honorários assistenciais, postulados no item 4.

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS:

Acompanho a divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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