TRT4. PIS/PASEP. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0020632-54.2015.5.04.0141 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:29 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0020632-54.2015.5.04.0141 (RO)
RECORRENTE:FERNANDO GOMES DUARTE
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DAS CONTRARRAZÕES. No mérito,por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto ao percentual arbitrado a título de honorários advocatíciose vencido o Exmo. Juiz Convocado, Dr. Carlos Henrique Selbach quanto à indenização pelo PIS, DAR PROVIMENTO PARCIALAO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, FERNANDO GOMES DUARTE, para: a) determinar que na apuração das horasextras seja observada, também, a jornada prestada aos sábados das 6h às 19h; b) acrescer à condenação o pagamento,como extra, o tempo faltante para completar o intervalo previsto no art. 66 da CLT, mantidos os mesmos reflexos determinadosem sentença para as horas extras; c) condenar a ré no pagamento, como extra, de uma hora por dia de trabalhoem razão dos intervalos intrajornada não concedidos em sua integralidade, mantidos os reflexos já determinados em sentençapara as mesmas horas extras; d) condenar a ré no pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valorbruto da condenação. Custas de R$100,00 sobre o valor de R$5.000,00 que ora se acresce à condenação, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dados contratuais: trabalhador admitido em 11/01/2013, na função de armador nos trechos de obrasda ré na cidade de Camaquã e região (Capão do Leão, Rio Grande, São Lourenço do Sul, Turuçu), com última remuneração de R$1.875,45,e dispensado sem justa causa em 05/06/2014 (aproximadamente 18 meses). Ação ajuizada em 21/09/2015. Valor provisório da condenação:R$8.000,00.

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES.

As contrarrazões, por definição doutrinária, são a resposta oferecidapela parte contrária àquela que interpôs recurso, com o objetivo de impugnar as alegações invocadas por seu oponente, mediantea apresentação de argumentos em reforço à sua defesa anteriormente apresentada (contestação, v.g.).

No caso dos autos, além de as contrarrazões apresentadas no id 1e34586conterem a identificação de empresa estranha ao feito, não havendo notícia quanto à alteração no polo passivo da ação, vejoque o conteúdo do arrazoado ataca o inteiro do teor da petição inicial, reproduzindo temas veiculados em contestação e quenem sequer são alvo de recurso.

Por tal fundamento, deixo de conhecer das contrarrazões acostadasno id 1e34586.

RECURSO DO AUTOR.

1. HORAS EXTRAS. SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS.INTERVALOS ENTRE JORNADAS.

A sentença defere horas extras, assim entendidas as excedentesda oitava diária ou quadragésima quarta semanal, com adicionais normativos e reflexos.

Em recurso, o autor investe contra a jornada arbitrada em sentença(já incluídas as horas in itinere, como sendo das 06h as 19h30min, de segunda a sexta-feira, com 15 min de intervalointrajornada), alegando que, embora contratado para laborar de segunda a sexta-feira das 7h às 12h e das 13h às 16h e aossábados das 7h às 11h, trabalhava efetivamente, em média, duas vezes por semana até às 21h e em sábados até às 17h ou 19h.Requer a fixação da jornada com a consideração do labor em sábados, domingos e feriados, considerada a infração aos intervalosde 11h e 35h.

Examino.

A demandada não apresentou a integralidade dos registros de horário.Diante disso, a jornada foi fixada pelo Juízo com base na prova emprestada, adotada pelas partes, conforme a qual, “saíamde Camaquã para o canteiro de obras por volta de 06h, seis e pouco; o horário de retorno para casa variava de acordo com adistância e podia ser às 19h, 20h, 21h“; “o horário marcado no registro era das 07h às 12h e das 13h em diante“;”o horário de saída marcado dependia da quantidade horas que a empresa autorizava“; “no pátio o intervalo eranormal, das 12h às 13h, no campo paravam só para comer e voltavam, cerca de 15 minutos“; “era raro ficar no pátio“e “não havia intervalo para café no meio da manhã ou no meio da tarde“.

Considerando o teor da prova emprestada quanto ao horário de retorno,entendo que o encerramento da jornada foi razoavelmente fixado às 19h30min pelo Juízo da origem, não carecendo de reparosa sentença neste ponto.

Entretanto, ainda que não apresentada a totalidade dos registrosde horário, vejo, ao contrário do entendido em sentença, que os documentos acostados aos autos consignam anotações de trabalhoem sábados (das 7h às 11h), nos quais, presumo, diante do contexto da prova emprestada, fosse cumprida a mesma jornada desegunda a sexta-feira. Contudo, tendo em vista a limitação feita em recurso, fixo o encerramento do trabalho prestado aossábados às 19h. Em relação aos feriados, a apuração deve ser feita em liquidação de sentença.

Diante da jornada fixada em sentença e ora mantida (das 6h às 19h30min),resta nítida a infração ao intervalo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT (“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haveráum período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.”). E, uma vez prejudicado o intervalo mínimo de onzehoras entre as jornadas, o tempo faltante é devido como hora extra. Essa, a meu ver, a melhor exegese do art. 66 da CLT. Adoto,no caso, a OJ nº 355 da SDI-1 do TST.

Não há prova de labor em domingos. E, nisto, não há falar em infraçãoao art. 67 da CLT.

Dou, pois, provimento parcial ao recurso ordinário do autor para:a) determinar que, na apuração das horas extras, seja observada, também a jornada prestada aos sábados das 6h às 19h; b) paraacrescer à condenação o pagamento, como extra, do tempo faltante para completar o intervalo previsto no art. 66 da CLT, mantidosos mesmos reflexos determinados em sentença para as horas extras.

Saliento que, embora não adotando o critério do aumento da médiaremuneratória determinado em sentença, por força da Súm. 64 deste Regional, mantenho, por não haver insurgência da ré nesteaspecto.

2. INTERVALO INTRAJORNADA.

Apreciando embargos de declaração, o Juízo defere 45 minutospor dia de trabalho em razão dos intervalos intrajornada não gozados em sua integralidade (sentença – id dfe473e), com o queo demandante não concorda, buscando o deferimento da totalidade da pausa intervalar.

Saliento que o intervalo intrajornada não é computado na jornada,conforme o § 2º do art. 71 da CLT, porquanto o referido período é destinado ao descanso do trabalhador. E, por constituirmedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, o empregador somente se desonera deseu dever legal quando assegura ao trabalhador o período mínimo previsto em lei, o que, no caso, não ocorreu.

Assim, diversamente do entendido em sentença, a não-concessão oua supressão parcial do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito ao pagamento do tempo integral da pausa previstano art. 71 da CLT, conforme dispõe a Súmula 63 deste Tribunal Regional. Neste sentido a dicção da Súm. 437 do TST, e não apenasdo tempo faltante para completar o intervalo.

Dou provimento ao recurso do autor, no item, para condenar a réno pagamento, como extra, de uma hora por dia de trabalho em razão dos intervalos intrajornada não concedidos em sua integralidade,mantidos os reflexos já determinados em sentença para as mesmas horas extras.

3. FGTS COM 40%.

A pretensão quanto à incidência de FGTS com 40% sobre asverbas remuneratórias acrescidas à condenação, por força da presente decisão, foi oportunamente atendida conforme fundamentadonos itens supra.

Provido.

4. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS.

Inconformado com o indeferimento do pedido, ao fundamentode que não preenchidos os requisitos previstos no art. 239, §3º, da CF, o autor recorre, renovando a alegação de queestá cadastrado há mais de 5 anos, percebe menos de 2 salários mínimos anuais, e enfatizando que a ré não comprovou ter efetuadoo seu cadastro junto ao PIS/PASEP. Requer o pagamento de uma indenização equivalente ao valor de um salário mínimo vigenteà época do pagamento não informado.

Examino.

À luz do art. 239, § 3º, da Constituição da República, combinadocom o art. 9º da Lei 7.998/90, é direito de todo empregado cadastrado no PIS, há pelo menos cinco anos, e que perceba menosde dois salários mínimos de remuneração mensal, o recebimento de um abono salarial anual, equivalente a um salário mínimo.Logo, constitui obrigação patronal acessória ao contrato de trabalho a inscrição dos seus empregados na RAIS, para que usufruamdo benefício concedido pela lei.

“In casu”, não há prova do cadastramento do autor no PIS há maisde cinco anos. Pelo contrário, o autor foi admitido em 11/01/2013 (vide cópia da CTPS – id b4127f2 – Pág. 2).

Diante disso, correta a sentença.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU ASSISTENCIAIS.

Inconformado com o indeferimento dos honorários assistenciais,porque não apresentada credencial sindical, o demandante recorre.

O autor declara sua insuficiência econômica (id ef9ba0a), o queé suficiente para caracterizar a situação de pobreza do trabalhador e ensejar a concessão do benefício da assistência judiciáriagratuita, dispensando a credencial sindical mencionada pela Lei 5584/70 e pelas Súm. 219 e 329 do TST. Incidência das Súms.450 do STF e 61 deste Regional.

Diante disso, entendo devido o pagamento de honorários advocatíciosde assistência judiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 desteTribunal Regional, à razão de 10% considerando que o processo versa sobre tema de baixa complexidade e tendo em vista a novaredação da Súm. 219, item V, do TST e art. 85, §2º, do NCPC.

Todavia, prevalecendo na Turma o entendimento de que o percentuala ser arbitrado é o usual de 15%, fica este fixado, vencido o Relator.

Dou provimento ao recurso do demandante para condenar a ré no pagamentode honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso,são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivolegal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivolegal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimentopacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objetoda devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos,um a um.

Advirto as partes acerca das consequênciaspela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso Ordinário do Reclamante.

Indenização PIS.

Neste ponto, divirjo do voto do ilustre Relator.

O art. 239, § 3º, da Constituição da República estabelece:

Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programade Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970 , e para o Programa de Formação do Patrimôniodo Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970 , passa, a partir da promulgação desta Constituição,a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.

(…)

§ 3º Aos empregadosque percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimôniodo Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual,computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, atéa data da promulgação desta Constituição“. – Grifado.

Por sua vez, a Lei 7.998/90, em seu artigo 9º, dispõe:

Art. 9o É assegurado o recebimento de abono salarial anual, no valormáximo de 1 (um) salário-mínimo vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que: (Redação dada pela Lei nº 13.134,de 2015)

I – tenham percebido,de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social (PIS) ou para o Programa de Formação do Patrimônio doServidor Público (Pasep), até 2 (dois) salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado e que tenham exercidoatividade remunerada pelo menos durante 30 (trinta) dias no ano-base;

II – estejam cadastradoshá pelo menos 5 (cinco) anos no Fundo de Participação PIS-Pasep ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

§ 1o No caso de beneficiáriosintegrantes do Fundo de Participação PIS-Pasep, serão computados no valor do abono salarial os rendimentos proporcionadospelas respectivas contas individuais. (Incluído pela Medida Provisória nº 665, de 2014)

§ 2o O valor do abonosalarial anual de que trata o caput será calculado na proporção de 1/12 (um doze avos) do valor do salário-mínimo vigentena data do respectivo pagamento, multiplicado pelo número de meses trabalhados no ano correspondente. (Incluído pela Lei nº13.134, de 2015)

§ 3o A fração igualou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será contada como mês integral para os efeitos do § 2o deste artigo. (Incluídopela Lei nº 13.134, de 2015)

§ 4o O valor do abonosalarial será emitido em unidades inteiras de moeda corrente, com a suplementação das partes decimais até a unidade inteiraimediatamente superior. (Incluído pela Lei nº 13.134, de 2015)

Art. 9o-A. O abono serápago pelo Banco do Brasil S.A. e pela Caixa Econômica Federal mediante: (Incluído pela Lei nº 13.134, de 2015)

I – depósito em nome dotrabalhador; (Incluído pela Lei nº 13.134, de 2015)

II – saque em espécie;ou (Incluído pela Lei nº 13.134, de 2015)

III – folha de salários.(Incluído pela Lei nº 13.134, de 2015)

§ 1o Ao Banco doBrasil S.A. caberá o pagamento aos servidores e empregados dos contribuintes mencionados no art. 14 do Decreto-Lei no 2.052,de 3 de agosto de 1983, e à Caixa Econômica Federal, aos empregados dos contribuintes a que se refere o art. 15 desse Decreto-Lei.(Incluído pela Lei nº 13.134, de 2015)

§ 2o As instituiçõesfinanceiras pagadoras manterão em seu poder, à disposição das autoridades fazendárias, por processo que possibilite sua imediatarecuperação, os comprovantes de pagamentos efetuados“.

No caso, diante da pretensão formulada pelo acionante, de reparaçãopor não ter sido relacionado na RAIS nos anos de 2013 e 2014, cabia à reclamada comprovar a correta inscrição do nome do reclamantena RAIS, o que, contudo, não fez, limitando-se a alegar sempre haver informado corretamente na RAIS, assim como não ter oreclamante comprovado que “esteja cadastrado há pelo menos 5 (cinco) anos no PIS-PASEP ou que tenha trabalhado para empregadorescontribuintes do PIS/PASEP com carteira assinada em anos anteriores àqueles laborados na Reclamada”.

A partir disso, tenho por verdadeira a informação do autor na inicial,sendo presumíveis os prejuízos sofridos por conta da ausência de lançamento do seu nome na RAIS, fazendo ele jus ao pagamentoda indenização postulada.

Saliento competir à empresa o ônus de comprovar a regularidade docadastramento do trabalhador, de modo a desonerar-se de sua obrigação. No caso, ausente essa prova, e, portanto, presumindo-sea ausência de inscrição na RAIS, conclui-se que a conduta da acionada, ao deixar de inserir o demandante na Relação Anualde Informações Sociais, acaba por frustrar a percepção do abono anual por parte do trabalhador, pelo que se impõe a respectivareparação.

Dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a demandadaao pagamento de indenização equivalente ao abono do PIS.

Honorários advocatícios.

Voto convergente.

Registro o entendimento pessoal de que, em relação aos honoráriosde advogado, deveriam ser observados os termos das Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e em atençãoao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecentena Turma quanto ao direito da parte autora aos honorários advocatícios, mesmo que ausente, no processo, a credencial fornecidapelo seu sindicato de classe, bastando, para tanto, constar dos autos a respectiva declaração de insuficiência financeira,tal como a apresentada pelo demandante na inicial (Id ef9ba0a).

Desse modo, considero deva ser estabelecido, a título de honoráriosadvocatícios, o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, percentual inserido no parâmetro a que refere o artigo85, parágrafo 2º, do Novo CPC ["Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)§ 2o Os honorários serão fixados entreo mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendopossível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa" - grifado], sendo, ainda, o usualmente praticado nesta JustiçaEspecializada, nos moldes da Súmula nº 37 deste TRT.

Acolho o recurso ordinário interposto pelo autor para condenar ademandada ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da mencionadaSúmula 37 deste Tribunal Regional.

Nesses termos, portanto, acompanho o voto do ilustre Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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