TRT4. PISO SALARIAL. TABELA REMUNERAÇÃO. VIGILANTES.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020700-31.2014.5.04.0402 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020700-31.2014.5.04.0402 (RO)
RECORRENTE: RODRIGO DOS SANTOS MORAIS
RECORRIDO: FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, FUNDIFAR METALURGIA LTDA
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

PISO SALARIAL. TABELA REMUNERAÇÃO. VIGILANTES. Não se confundem salário-base e remuneração. Normascoletivas que expressamente consignam que o valor fixado a partir das escalas não é o salário base do vigilante, mas o totaldevido em razão da carga horária. Observado pela empregadora o piso salarial, não há falar em diferenças salariais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR a arguição de não conhecimento parcial do recursoordinário do reclamante, vertida em contrarrazões pela segunda reclamada (FUNDIFAR METALURGIA LTDA.). Preliminarmente, ainda,por unanimidade, NÃO CONHECER do recurso ordinário do reclamante em relação ao tópico "3.1 DA INCORPORAÇÃO DAS HORAS EXTRASINTERVALARES AO SALÁRIO". No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante, RODRIGODOS SANTOS MORAIS, para declarar inválido o regime de compensação de horário adotado, acrescendo à condenaçãoo pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª semanal; para acrescer à condenação o pagamento de diferençasdo adicional de periculosidade pago em razão da não consideração da correta base de cálculo devida (qual seja, o salário básicodo empregado), com reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias mais 1/3, repousos e feriados e no FGTS com oacréscimo indenizatório de 40% e para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% do valorbruto da condenação. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso adesivo da primeira reclamada, FORTALEZA SERVICOSDE VIGILANCIA LTDA, para afastar a condenação ao pagamento de uma hora diária nos dias em que cumprida jornada de trabalhosuperior a 6h diárias e em que houve supressão do intervalo intrajornada, com acréscimo de 50% e reflexos. Custas de R$ 100,00,calculadas sobre o valor ora acrescido à condenação de R$ 5.000,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante e a primeira reclamada (FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA), ingressam com recurso ordinário e adesivoem relação à sentença de parcial procedência da ação (ID c32099c, complementada no ID 37e33b3).

O reclamante, consoante fundamenta no ID 19882bc, ratificado noID c88f626), busca a reforma do julgado quanto ao seguinte: Da Incorporação das Horas Extras Intervalares Ao Salário;das Horas Extras; das Diferenças Salarais; da Aplicação do Divisor 190h40min; do Adicional de Insalubridade; da Possibilidadede Cumulação dos Adicionais; do Adicional de Periculosidade da Lei 12.740/12; da Ajuda de Custo; dos Danos Morais e Existenciais;dos Honorários Advocatícios e Prequestionamento.

A primeira reclamada, por meio das razões de ID 050aa63,pugna pela reforma no tocante aos seguintes tópicos: verbas rescisórias; horas extras; horas extras intervalares eadicional noturno e hora reduzida – diferenças de horas extras.

São juntadas contrarrazões pelo reclamante e pelas reclamadas (IDsd7796fc, a962bee e a507def, nestas com arguição de não conhecimento parcial do recurso do reclamante), vindo os autos parajulgamento neste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ORDINÁRIO DORECLAMANTE. ARGUIÇÃO REALIZADA EM CONTRARRAZÕES PELA SEGUNDA RECLAMADA

Em contrarrazões, a segunda reclamada requer o não conhecimentodo recurso do reclamante em relação a dois tópicos: incorporação das horas extras intervalares ao salário (em razão da ausênciade interesse recursal) e nulidade do regime de compensação (em razão de inovação recursal).

Sem razão.

Verifico que o pleito de incorporação ao salário das horas intervalarespagas em rubrica apartada pela empregadora, ao contrário do afirmado pela segunda ré, não foi deferido em sentença, mas simnão analisado, situação que, consoante será visto a seguir, implica no não conhecimento do recurso, mas não por ausência deinteresse recursal, como alega a ré.

Outrossim, não há inovação recursal no tocante à postulação de invalidadedo regime compensatório. Ainda que inexistente pedido neste sentido na petição inicial, tendo a parte autora postulado o pagamentode horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, necessariamente, caberia ao Juízo analisar a validade do regime compensatórioinvocado em defesa pela empregadora primeira ré, sendo possível à parte autor, prejudicada no ponto pela decretação de validadede dito regime em sentença, a discussão disso em recurso.

Rejeito.

Por outro lado, como já frisado acima, entendo não ter a sentençaapreciado, em específico, o pedido de incorporação, ao salário, dos incontroversos pagamentos efetuados pela empregadora,em rubrica própria, a título de intervalo intrajornada. Veja-se que a sentença se limitou a deferir outra pretensão, atinenteao pagamento da hora acrescida acrescida do adicional, face à supressão dos intervalos, tendo determinado o abatimento dosvalores pagos sob mesmo título. Ou seja, referido pedido não foi apreciado, não tendo a parte buscado sanar dita omissão,estando preclusa a discussão.

Assim, não conheço do tópico 3.1 do recurso ordinário do reclamante.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

REGIME COMPENSATÓRIO

O reclamante argui a nulidade do regime compensatório, de 12×36,de 2×1, de 3×1, 5×1, entre outros, pela habitualidade da prestação de horas extras.

Aduz, ainda, que a previsão de escalas não autoriza a ré a dispordo seu trabalho como bem entende, já que o § 1º da cláusula 1ª das normas coletivas determina que tal ocorra mediantemotivo justificado, o que não ocorreu.

Requer, diante da habitualidade das horas extras, sejam estas incorporadasao seu salário, condenando-se as rés ao pagamento das horas excedentes à 44ª semanal, com reflexos em férias com 1/3, 13ºsalários, repousos e feriados, e FGTS com 40%.

Com parcial razão.

O reclamante manteve contrato de trabalho como vigilante com a primeirareclamada, FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, no período de 07.10.10 a 11.08.14, com o cumprimento de jornadas de 12 horas,em diversas e variadas escalas, dentre estas as de 12×36, de 2×1, de 3×1, 5×1, 9×1, 11×1, entre outras.

O regime compensatório de 12×36 encontra-se autorizado pelas normascoletivas, fato incontroverso nos autos (cláusula da CCT de 2012/2014).

Não há recurso quanto à validade dos cartões ponto, reconhecidaem sentença.

Entendo que, havendo norma coletiva autorizando a jornada compensatóriasob tal regime, este é regular. É pertinente o art. 7º, XXVI, da Constituição da República, que prevê o "reconhecimento dasconvenções e acordos coletivos de trabalho".

Na realidade, a validade do regime de compensação de horário de12 horas de trabalho por 36 de descanso exige previsão legal ou normativa, o que incontroversamente ocorreu nos autos, talcomo referido em sentença sem qualquer oposição no recurso. Neste sentido a Súmula nº 444 do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustadaexclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dosferiados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeirae décima segunda horas."

Todavia, analisando-se os registros de ponto, entendo configuradaa habitualidade do labor extraordinário, hipótese que invalida o regime adotado, além do que o labor em 12×36 sequer era regularmentepraticado, mas havia, isto sim, sujeição a diversas escalas, cumprindo o autor labor diário de 12 horas, às vezes até mesmoem 11 dias seguidos, não havendo a concessão, regular, de folga nas 36 horas seguintes, a macular e invalidar o regime compensatórioadotado.

Nesse sentido, já se manifestou a Turma Julgadora em feito análogo:

"REGIME COMPENSATÓRIO. 12X36. HORAS EXTRAS HABITUAIS. O regime compensatóriode 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso é compatível com o ordenamento jurídico (Súmula nº 444 do TST); entretanto,fica descaracterizado, quando constatada a prestação habitual de horas extras, nos moldes da Súmula 85, IV, do TST. Sentençamantida. (TRT da 04ª Região, 7A. TURMA, 0001388-67.2013.5.04.0802 RO, em 30/10/2014, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargador Wilson Carvalho Dias)"

Ante o exposto, declaro inválido o regime de compensaçãode horário adotado, de modo que se mostraria devido o pagamento do adicional de hora extra sobre as excedentes da 8ª diária,e da hora mais adicional sobre as excedentes da 44ª semanal.

Todavia, em atenção aos limites do recurso, que apenas postula opagamento das horas excedentes à 44ª semanal, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para declarar inválidoo regime de compensação de horário adotado e acrescer à condenação o pagamento, como extra, das horas laboradas excedentesda 44ª semanal, com reflexos (observados os termos do recurso) em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, repousos, feriados,e FGTS com o acréscimo indenizatório de 40%.

Friso que a incorporação das horas extras ao salário, diante dasua habitualidade, já era considerada pela primeira ré para fins de reflexos nas demais parcelas, não havendo o que ser deferidoquanto a isso.

Recurso provido em parte.

PISO SALARIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS

Em suma, aduz o autor serem devidas as diferenças em telaporque a Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2014 dispõe em sua Cláusula Oitava sobre a remuneração dos vigilantes, estabelecendoem relação à escala especial 12x36N+12x12SDF noite o equivalente à R$ 2.093,49.

No caso dos autos, afirma que realizava com maior frequência asescalas 12×12, 7×1, 8×1, 9×1 e 11×1 – conforme se verifica no ID fcd7726 – Pág. 2 e 5, ID 090c86e – Págs. 3, 4 e 16, ID bccf397- Pág. 11 e 23 e ID 1f54d55 – Pág. 4, tendo direito à remuneração alusiva na cláusula oitava da CCT 2013/2014, qual seja R$2.093,49 toda vez que pago a menor.

Compulsando os recibos de pagamento, verifica-se que tal disposiçãonão foi observada pela recorrida, além do que não há qualquer previsão na norma coletiva em relação ao pagamento de tal remuneraçãosomente aos empregados que trabalhem em escala fixa.

Assim, postula o pagamento de diferenças salariais, pelaaplicação das normas coletivas, CCT 2013/2014, cláusula 8ª da categoria dos vigilantes onde o salário profissional era pagosobre o valor de R$ 1.031,18, mas como cumpria jornada que não se insere em quaisquer daquelas previstas em norma coletiva,e a sua escala, é visivelmente mais penosa do que todas as escalas especiais previstas nos instrumentos coletivos, sobretudoporque há a prestação de 12 horas diárias por vários dias seguidos, faz jus ao recebimento de diferenças salariais idênticoàquele relativo à escala especial 12x36N+12x12SDF noturna, conforme previstos em norma coletiva, qual seja de R$ 2.093,49.

Sem razão.

Correta a decisão recorrida no ponto ao registrar que da leiturada cláusula 10ª da Convenção Coletiva 2012/2014 invocada pelo autor (ID 79fa836, p. 06-07), é possível verificar que, diversamentedo que pretende o reclamante, o valor ali estabelecido para as escalas especiais não se refere ao piso salarial (salário básico),mas à remuneração do empregado vigilante, incluindo, além do salário base, outras parcelas (quais sejam, horas extras e reflexosem repousos remunerados; adicional noturno e adicional de risco de vida).

Há inclusive advertência expressa de que "as remunerações, quea seguir constam, representam o total devido em razão da carga horária e frequência de cada tipo de escala. Sob hipótese algumaos valores abaixo devem ser considerados como do salário do vigilante. O salário do vigilante é o previsto acima [emalusão à cláusula que estabelece o piso profissional da categoria]" (cláusula 10ª, item 5, Id 79fa836 – p. 6).

Além disso, há que ser considerado que o piso salarial do vigilantevigente de 01/05/2012 a 31/03/2013 é o de R$ 968,00 (cláusula terceira, Id 79fa836 – pág. 2). É esse, portanto, o piso salarialaplicável, o qual restou observado pela reclamada, conforme recibos de pagamento trazidos aos autos.

Na realidade, deve o reclamante atentar para o fato deque não se confundem salário-base e remuneração e que, no caso, as normas coletivas expressamente consignam que o valor fixadoa partir das escalas não é o salário base do vigilante, mas o total devido em razão da carga horária.

Nego provimento.

APLICAÇÃO DO DIVISOR 190H40MIN

Novamente aqui não assiste razão ao reclamante ao afirmar que aempregadora não efetuava corretamente o pagamento das horas extras porque utilizava o divisor 220, e não o acima transcrito.

Isso porque o divisor a ser adotado é o de 220h, por força de expressaprevisão nas normas coletivas da categoria (v.g. cláusula 10ª, item 6, ID 79fa836, p. 06), e também porque o limite de 190h40minmensais, previsto nas normas coletivas e invocado em recurso, refere-se, apenas, às horas efetivamente trabalhadas, não contemplandoos dias de repousos remunerados, não podendo, portanto, ser utilizado como divisor.

Nego provimento.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Aduz o reclamante que a recorrida não nega a existênciado cachorro, bem como tal situação fora comprovada quando da apresentação do laudo pericial, bem com restou evidente que orecorrente realizava a limpeza do canil e retirada dos dejetos do animal.

Ocorre que a avaliação pericial foi superficial, portanto inconclusiva,o que restou devidamente impugnado e requerida a complementação pericial o que foi indeferido o retorno dos autos à perita,sendo devidamente lançado o protesto antipreclusivo.

Oportuno destacar que o indeferimento da complementação do laudopericial é capaz de ensejar na nulidade do processo, conforme jurisprudência que invoca.

Ainda, destaca não ter havido prova de entrega de EPIs, sendo quea atividade de limpeza dos canis e do gramado expõe o trabalhador ao contato com animais e seus resíduos fecais e urinárioscaracterizando-se como insalubre, por aplicação analógica do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, já que há orisco de contágio por agentes biológicos que estão presentes nos excrementos dos cães com o quais o recorrente mantinha contatodiário e direto.

Destaca, também, que, em razão do indeferimento da complementaçãodo laudo pericial, pugnou pela produção de prova testemunhal quando da realização da audiência de instrução, tendo novamentecerceado o seu direito de produção de todas as provas em direito admitidas, em flagrante prejuízo ao direito do trabalhador,tendo lançado protesto por força disso.

Neste compasso, se faz necessário mencionar que o Juiz não estáadstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos, segundo os princípios insculpidosnos artigos 436 e 437 do CPC.

Portanto, frágil a sentença neste sentido, razão pela qual pugnapela sua reforma.

Requer, ainda, sejam deferidos os adicionais de insalubridade epericulosidade de forma cumulada, consoante razões que elenca.

Sem razão.

Primeiramente, tendo em vista as alegações recursais atinentes aocerceamento de defesa cometido pelo indeferimento da complementação pericial e pelo indeferimento de oitiva de testemunhaa fim de comprovar que o autor limpava o canil e retirava os dejetos do animal, friso que não há como ser provido o recurso.

Com efeito, ao contrário do afirmado, o laudo, no ponto, não serevelou inconclusivo. Pelo contrário, o perito que atuou na instrução do feito concluiu que:

"Na execução de suas atividades como Vigilante, o Reclamante não tinhaexposição a agentes que por sua intensidade, concentração e tempo de exposição pudessem caracterizar o direito ao adicionalde insalubridade" (ID 9490928, p. 8).

Assim afirmou as atividades de alimentar o cachorro e de higienizaçãodo canil, mesmo que se confirmasse que eram realizadas pelo autor, ocorriam de forma eventual, por apenas alguns minutos pordia, não caracterizando a insalubridade por exposição a agentes químicos ou biológicos. Também não havia exposição aos demaisagentes insalubres descritos na Norma Regulamentadora NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego (ID 9490928 – p. 05 a 07).

Deste modo, tenho que a questão foi devidamente analisadae considerada pelo perito, de modo que, inclusive, ainda que provada mediante a testemunha que o autor pretendeu ouvir, emnada alteraria os termos da conclusão pericial, como destacado no corpo do laudo.

Quanto ao mérito da questão, também tenho por correta a sentença.Afinal, não restam dúvidas de que na sede da segunda reclamada havia apenas um cachorro e de que a higienização do canil erafeita apenas pela manhã, não sendo esta a principal atividade do autor.

Logo, evidente que não era possível equiparar a atividade de alimentarum cachorro e higienizar um canil, com o trabalho realizado em estábulos e cavalariças, nos quais a atividade principal éo trato dos animais, como pretende o recurso. Carece, assim, de embasamento legal a pretensão.

Logo, indevido o reconhecimento do pagamento de adicionalde insalubridade ao reclamante, restando, destarte, prejudicado o seu recurso quanto à possibilidade de cumulação dos adicionais.

Recurso desprovido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O autor entende ser credor da verba em tela a partir da vigênciada Lei nº 12.740/2012, ou seja, a contar de 08.12.12.

Além disso, entende não ter a reclamada empregadora respeitado osalário básico como base de cálculo da parcela, apontando mês em que tal ocorreu, requerendo a reforma do julgado no ponto.

Com parcial razão.

O contrato de trabalho da autora com a reclamada primeira ré vigorouaté 11.08.14, sendo incontroverso que, a despeito de a Portaria MTE nº 1.885, de 02.12.13 (publicada no D.O.U em 03.12.13),que acrescentou o anexo 3 à NR-16, ter entrado em vigor apenas na referida data, a empregadora primeira ré,por força do previsto nas normas coletivas, passou a pagar a verba, em substituição ao adicional de risco de vida até entãopago, a contar de abril/13.

Dito isso, friso que a Lei nº 12.740/2012, publicada em 10.12.12,alterou a redação do art. 193 da CLT nos seguintes termos:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na formada regulamentação aprovada pelo Ministério do

Trabalho e Emprego, aquelasque, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhadora: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I – inflamáveis, explosivosou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II – roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740,de 2012) § 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento)sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluídopela Lei nº6.514, de 22.12.1977) § 2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe sejadevido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesmanatureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo".

Entendo, por exegese do "caput" do art. 193 da CLT, queo adicional de periculosidade, com fundamento no inciso II do referido dispositivo legal, é exigível tão somente após a regulamentaçãoda norma pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Assim, considerando que a regulamentação ocorreu apenas com a ediçãoda Portaria MTE nº 1.888/2013, instituidora do Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 16 que trata das "Atividades e OperaçõesPerigosas com Exposição a Roubos ou Outras Espécies de Violência Física nas Atividades Profissionais de Segurança PessoalOu Patrimonial", com vigência em 03.12.13-13, é devido o adicional de periculosidade apenas a partir dessa data, nada sendodevido no feito em razão disso, até porque já paga a verba a contar de antes, ou seja, a contar de abril/13.

Nesse sentido, transcrevo a fundamentação de acórdão da lavra doExmo. Desembargador Wilson Carvalho Dias sobre a matéria:

"Cumpre consignar, também, que o Juízo deferiu o adicional de periculosidadeem relação ao período de 08.12.2012 a 28.06.2013, entendendo que a nova redação do art. 193 carece de qualquer regulamentação,o que fez devida a parcela desde a vigência da Lei 12.740/12.

Não obstante o entendimentoexternado na origem, entende-se que a reclamada sequer tinha a obrigação legal de adimplir o adicional de periculosidade imediatamentea partir da vigência da Lei 12.740/12, a qual na verdade, entrou em vigor em 10.12.2012, data da sua publicação no DOU. Ocorreque o próprio caput do art. 193 da CLT prevê que 'São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentaçãoaprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego' e o art. 196 da CLT dispõe que 'Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalhoem condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadrosaprovados pelo Ministro do Trabalho'. Ou seja, o art. 196 da CLT condiciona os efeitos pecuniários à regulamentação do MTE,exigida pelo caput do art. 193 em relação ao enquadramento das atividades.

A matéria foi regulamentadana Portaria 1.885/2013 do MTE, que aprovou o 'Anexo 3 – Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outrasespécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial – da Norma Regulamentadora nº16' e passou a viger em 03.12.2013, quando publicada no DOU, momento a partir do qual é que a reclamada estava legalmenteobrigada ao adimplemento do adicional de periculosidade previsto na Lei 12.740/12". (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000523-36.2013.5.04.0352RO, em 26/03/2014, Desembargador Wilson Carvalho Dias – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco,Juiz Convocado Manuel Cid Jardon).

Quanto à base de cálculo da parcela paga, aduz o autorque, a título de exemplo cita-se o holerite do mês de janeiro de 2014, anexado no ID 94f873d1 – p. 01, mês no qual o reclamanteteve desconto de 7,33 horas referente a falta não justificada e repouso descontado, no valor total de R$ 67,78, e recebeuo adicional de periculosidade no valor de R$ 289,02, que não se refere sequer ao salário base, contudo, em simples conta aritmética,percebe-se que fora descontado o valor das faltas do salário base e calculado o adicional de periculosidade, em flagrantefraude e extremo prejuízo ao autor.

No ponto, contudo, a sentença se limitou a mencionar que o adicionalem questão foi pago com base no salário básico, conforme preceitua o art. 193, § 1º, da CLT.

Todavia, considerando que o autor foi contratado (contrato de trabalhojuntado no ID 10adc84, p. 03, cláusula 3ª) para receber salário mensal, e não por hora, entendo que o salário básico a serutilizado para cálculo do adicional em comento não poderia sofrer alterações em razão de faltas, ainda que injustificadas,cometidas pelo autor, o que, como apontado no recurso, ocorreu ao menos em relação ao mês de janeiro/14, conforme recibo depagamento acostado no ID 94f873d1, p. 01, onde a empregadora pagou a verba no importe de R$ 289,02, ou seja, tomando por basede cálculo o valor do salário como sendo de R$ 963,40, enquanto que o valor devido, segundo normas coletivas, para o períodoem questão, era de R$ 1.031,80, conforme cláusula terceira do CCT de 2013/14 (ID f942377, p. 02).

Aliás, no ponto, verifico que referidas diferenças já tinham sidoapontadas na manifestação do reclamante sobre a defesa e documentos juntados pelas reclamadas (petição do ID d61552f), nãotendo a empregadora impugnado especificamente isso, pelo que devida a condenação inclusive por força da preclusão incidentequanto à matéria.

Assim, no ponto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de diferenças do adicional de periculosidade pago em razão da não consideração da corretabase de cálculo devida (qual seja, o salário básico do empregado), com reflexos em horas extras, gratificações natalinas,férias mais 1/3, repousos e feriados e no FGTS com o acréscimo indenizatório de 40%.

AJUDA DE CUSTO

Em suma, entende o autor que recebia o pagamento para deslocamentoaté o serviço por fichas, enquanto que o acertado era valor para remunerar o combustível que gastava para uso da sua moto,devendo ser reformada a sentença.

Sem razão.

Afora os ponderáveis e escorreitos argumentos utilizados na origempara indeferimento da pretensão, indevida a reforma do julgado pelo fato de não haver prova de ter a ré se comprometido aalcançar ao autor valor para pagamento do combustível que usava na sua moto para deslocamento até a empresa e retorno à suaresidência.

Nego provimento.

DANO MORAL E EXISTENCIAL

Em resumo, aduz o recorrente que cumpriu jornadas de trabalho exaustivas,tendo trabalhado diversos dias seguidos, sem folga, sendo devido dano moral e existencial.

Sem razão.

De acordo com o art. 186 do Código Civil: "Aquele que, por açãoou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,comete ato ilícito".

O art. 5º, X, da Constituição Federal, igualmente assegura a inviolabilidadeda intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, prevendo o direito "a indenização pelo dano material oumoral decorrente de sua violação".

A obrigação de indenizar, contudo, está condicionada à existênciade prejuízo, cujo encargo probatório incumbia ao autor.

O reclamante realizava jornada dentro da normalidade da categoriade vigilante, de 12×36, de 12 horas em 2×1, 3×1, 5×1, entre outras, habitualmente adotada em serviços de vigilância, não lhesendo exigida carga horária estafante, em prejuízo ao repouso ou convívio familiar, especialmente considerando as peculiaridadesdo trabalho prestado.

Ademais, o autor não trouxe elementos que demonstrem, de forma substancial,a existência do prejuízo moral alegado, tampouco havendo evidência de danos psicológicos decorrentes da jornada de trabalhodesenvolvida. Logo, não é devida a indenização por danos morais.

Recurso desprovido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em suma, aduz o reclamante ser devida a verba em tela, porquantodeclarada a sua pobreza, na forma da Lei nº 1.060/50 e arts. 389 e 395 do CC, à razão de 20% do valor bruto.

Com parcial razão.

Quanto ao tema, ressalvando posição em sentido contrário, por disciplinajudiciária, aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50,são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.", estando prequestionadas, para os efeitos previstos na Súmula nº 297 do TST,o art. 14 da Lei nº 5.584/70, bem assim as Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Destarte, porque presente declaração de pobreza (ID 2935356, cumprindo,assim, os requisitos previstos na Lei nº 1.060/50), dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento da verbaem tela, à razão de 15% do valor bruto da condenação (e não 20%, como pretendido, em razão da adoção dos termos da Súmulanº 37 desta Corte).

RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RECLAMADA(FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA)

VERBAS RESCISÓRIAS

No tópico, limita-se a recorrente a aduzir que efetuou,quando da rescisão contratual, o pagamento das verbas rescisórias devidas, tendo a sentença determinado o abatimento de todasas parcelas pagas sob mesma rubrica, conforme documentos juntados aos autos.

Sem razão.

Considerando-se os termos do recurso, que se limita a aduzir queefetuou o pagamento das verbas devidas, sem a devida comprovação frente ao que foi deferido em sentença, bem como diante daincontroversa autorização, em sentença, de abatimento de todas as parcelas pagas sob mesma rubrica, conforme documentos juntadosaos autos, entendo que não há o que ser reformado no ponto.

Recurso desprovido.

HORAS EXTRAS

Em suma, alega a recorrente ser indevida a condenação em tela porqueválido o regime compensatório adotado e os cartões ponto juntados, tendo sempre efetuado o pagamento das horas extras cumpridaspelo autor, excedentes de 190h40min, além do que sempre que laborou em repousos e feriados foi remunerado ou concedida folga.

Sem razão.

O recurso, em momento algum, rebate o quanto discriminado em sentençano sentido de serem devidas diferenças de horas extras.

Veja-se que a condenação, no ponto, assim restou fundamentada:

"Da análise aleatória dos cartões-ponto juntados pela reclamada, verificoa prestação de horas extras sem a devida contraprestação. Exemplo disso é o labor prestado no mês de maio de 2013 (períodode 20/04/13 a 19/05/13, Id 1f54d55 – págs. 9 e 10), no qual o reclamante laborou 21 dias cumprindo jornada de 12h diárias(das 07h às 19h, sem a concessão de intervalo), no total de 252h efetivamente trabalhadas.

A previsão da norma coletivaé de que "as horas excedentes ao limite mensal de 190h40' efetivamente trabalhadas serão pagas como horas extras, e, portanto,com o adicional de 50% do valor da hora normal" (por exemplo, cláusula 56ª, parágrafo segundo, Id 5a259a8 – pág. 2).

Logo, é devido ao autoro pagamento de 61,33 horas extras (252h – 190,67h) no referido mês. Contudo, a reclamada pagou apenas 40,34 horas extras (conformerecibo Id 3bd239a – pág. 5). Devidas diferenças, portanto.

Em relação ao labor emdomingos e feriados – por si só não fazem com que haja direito ao recebimento do pagamento como extraordinárias. Exceção aser observada é quando da não concessão de folga compensatória na semana seguinte, ocasião em que todas as horas trabalhadasdevem ser consideradas como extraordinárias.

Ressalto que quando éobservada corretamente a escala de trabalho 12X36, a prestação de labor em domingos e feriados já se considera compensadacom a folga (por exemplo, §5º da cláusula 56ª – Id 5a259a8 – pág. 2). Contudo, a escala 12X36 não foi corretamente observadana maior parte do contrato do autor, conforme se verifica nos controles de jornadas trazidos aos autos."

Nada a reformar.

INTERVALOS TRABALHADOS

A recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento dos intervalostrabalhados.

Entende que merece reforma a sentença, eis que condenou a recorrentea pagamento de verba já paga, consoante se verifica nas folhas de pagamento, em rubrica própria: 191 – Horas intervalares50% e 192 -Repouso sobre as horas intervalares.

Aduz, ainda, que a Cláusula 46ª, parágrafo segundo da ConvençãoColetiva de 2010/2011, vigente à época da contratação do recorrido, prevê que, quando o empregado não usufruir do intervalo,esse será remunerado de acordo com o previsto no art. 71 da CLT, ou seja, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração,e foi exatamente assim que procedeu a recorrente, consubstanciada nos recibos de salários anexos aos autos, não podendo sercondenada a pagar por verba já devidamente quitada.

Com razão.

Não há controvérsia quanto ao fato de os intervalos serem trabalhados,como reconhecido em sentença, limitando-se o recorrente a alegar a quitação da parcela.

Os recibos de pagamento indicam o pagamento dos intervalos trabalhadossob as rubricas 191 – Horas intervalares 50% e 192 -Repouso sobre as horas intervalares.

As normas coletivas juntadas aos autos preveem salários básicosa serem contraprestados de acordo com a escala de serviço a cumprir, esclarecendo que os valores não incluem intervalos trabalhadosque devem ser pagos a parte (cláusula 46ª, parágrafo segundo da Convenção Coletiva de 2010/2011, por exemplo).

Na manifestação sobre os documentos juntados com a defesa, não háimpugnação a estes pagamentos, nem são apresentadas diferenças a este título pelo autor (petição lançada no ID d61552f).

Entendo que a reclamada empregadora logrou êxito em demonstrar quejá contraprestava os intervalos trabalhados, não sendo apontadas, sequer por amostragem, diferenças decorrentes da prestaçãode serviços durante o período destinado ao repouso e alimentação. Logo, está quitada esta parcela.

Recurso provido para absolver a reclamada da condenação ao pagamentode uma hora diária nos dias em que cumprida jornada de trabalho superior a 6h diárias e em que houve supressão do intervalointrajornada, com acréscimo de 50% e reflexos.

ADICIONAL NOTURNO. HORA REDUZIDA NOTURNA. DIFERENÇASDE HORAS EXTRAS

A primeira reclamada sustenta que as horas noturnas trabalhadasforam devidamente pagas, conforme contracheques, além do que o autor não laborou durante todo o contrato em horário noturno,mas sim em horários mistos, não podendo o labor além das 05h ser considerado noturno, bem como que, a contar de maio/12, conformenormas coletivas, o horário após 05h foi considerado como noturno, requerendo a reforma do julgado.

Além disso, entende que o adicional noturno não integra as horasextras, consoante previsto nas normas coletivas.

Sem razão.

As horas trabalhadas em prorrogação de jornada após as 05h, ou seja,depois do horário noturno, devem ter a mesma remuneração das antecedentes, porque revestidas de igual prejudicialidade. Dessaforma, consoante entendimento adotado na origem, aplico a Súmula nº 60, item II, do TST: "Adicional noturno. Prorrogaçãoem horário diurno. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quantoàs horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT".

A decisão, portanto, está em compasso com a exegese do art. 73,§ 5º, da CLT.

Quanto à existência de diferenças sob tal título, mesmo diante daalegação de consideração do horário após 05h em razão do disposto na norma coletiva, verifico que o recurso não rebate asdiferenças apontadas em sentença nos seguintes termos:

"Da análise aleatória dos registros de horário juntados verifico que oadicional noturno não foi corretamente pago. Cito como exemplo o mês de setembro de 2013 (período de 20/08/13 a 19/09/13,Id 1f54d55 – págs. 17 e 18), em que o autor laborou 15 dias cumprindo jornada das 19h às 07h. Considerando o entendimentocontido na Súmula nº 60, II, do TST, sobre o labor prestado pelo autor das 22h até às 07h, é devido o adicional noturno, observadaa redução da hora noturna prevista no art. 73, §§ 1º e 2º, da CLT. Logo, no referido mês, faria jus ao pagamentodo adicional noturno sobre 154,28 horas (9 horas noturnas [das 22h às 07h] * 1,1428 [coeficiente da redução da hora noturna]* 15 dias). Contudo, o reclamante recebeu adicional noturno apenas sobre 150 horas (Id 3bd239a – pág. 10).

Faz jus o autor, por conseguinte,ao pagamento das diferenças do adicional noturno, as quais devem ser apuradas em liquidação de sentença.

Deve-se observar, ainda,a redução da hora noturna (art. 73, § 1º da CLT).

Autorizo o abatimentodos valores comprovadamente pagos a título de adicional noturno, conforme recibos de pagamento juntados aos autos.

Defiro, portanto, o pagamentode diferenças do adicional noturno sobre as horas trabalhadas a partir das 22h até o final da jornada, observada a reduçãoda hora noturna, com reflexos em repousos remunerados, férias com acréscimo de 1/3 e 13º salário, conforme postulado."

Friso, por fim, que não houve determinação de integração do adicionalnoturno em horas extras, como afirma o recurso.

Provimento negado.

PREQUESTIONAMENTO

Tenho por prequestionados os dispositivos legais e constitucionaisinvocados nos recursos, nos termos da Súmula nº 297 do TST e da OJ nº 118 da SDI-1 do TST, ainda que não expressamente abordadosna presente decisão.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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