TRT4. PERICIAL. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0021800-30.2014.5.04.0011 (RO), Data: 11/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021800-30.2014.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA
RECORRIDO: FABRICIO BORTH BUENO
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Incumbeà parte que impugna o laudo pericial o ônus da prova de sua incorreção ou inexatidão, munindo o Juízo de elementos técnicosque amparem sua tese.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, ARCOS DOURADOSCOMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de procedência parcial da ação (Id d7a4549), a reclamada dela recorre. Investe contraa condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, questionando, ainda, a base de cálculo adotada (Idbe9bfd6).

Com contrarrazões (Id 6c933d2), sobem os autos ao Tribunal, em tramitaçãoeletrônica, para julgamento do apelo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÁLCALIS CÁUSTICOS. BASE DE CÁLCULO.

O Juízo de origem, amparado no laudo pericial, deferiuao reclamante o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, calculado com base no salário mínimo nacional, em razãoda exposição ao frio e do contato com produtos químicos. Ponderou, para tanto, que "o reclamante adentrava em câmarasfrigoríficas, inclusive com temperaturas negativas", destacando a influência negativa da mudança súbita de temperaturasobre a sua saúde. Aduziu, ainda, que os produtos de limpeza utilizados pelo reclamante "configuravam-se como álcaliscáusticos (item "Operações Diversas – Fabricação e manuseio de álcalis cáusticos" do Anexo 13 da NR-15), enquanto outros eramà base de ácido fosfórico (item "Operações Diversas – fabricação e manuseio de ácido oxálico, nítrico e sulfúrico, bromídico,fosfórico, pícrico" do Anexo 13 da NR-15)." Sobre a base de cálculo do adicional, determinou a adoção do salário-mínimo,"tendo em vista o disposto na Súmula Vinculante 4 do STF, bem como a suspensão da aplicação da Súmula 228 do TST".

No recurso, a reclamada nega o contato da reclamante com produtosà base de álcalis cáusticos, afirmando que o perito não apresentou a "relação de produtos, a sua respectiva quantificação,assim como não indicou a relação elaborada pela ANVISA de produtos considerados de uso doméstico". Sustenta que os sabõesutilizados pela reclamante não são absorvidos pela pele, até porque esta estava protegida por luvas. Defende a análise quantitativadesses produtos químicos. Invoca os artigos 436 e 437 do CPC, aduzindo que o Juízo não está adstrito à conclusão pericial.Acresce que as atividades em questão eram realizadas em rodízio entre os empregados, o que afastaria a configuração da condiçãoinsalubre. Com relação ao agente frio, afirma que o tempo de exposição era mínimo, cerca de 05min, fato que, aliado ao sistemade rodízio de atividades, desconfigura a habitualidade, condição prevista na norma técnica para o reconhecimento da insalubridade.Transcreve jurisprudência para amparar a alegação de que sua atividade empresarial não está relacionada entre aquelas consideradasinsalubres pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Por fim, entende ser extra petita a decisão ao adotar o salário-mínimocomo base de cálculo do adicional, mencionando, como impeditivo, a Súmula Vinculante nº 04 do STF.

Examino.

O reclamante foi contratado em 14.11.2007 e despedido sem justacausa em 20.8.2013, tendo exercido, no período imprescrito, as funções de "coordenador qualidade e serviço" e "gerente plantão"(Id 5c85d6b).

No tocante às atividades realizadas, sobre as quais não divergemas partes, foi informado no laudo pericial (perito Vitor Carneiro, engenheiro de segurança do trabalho, Id 48325d3) que oreclamante participava diariamente "na limpeza geral de equipamentos, balcões, utensílios de cozinha, paredes, pisos,vidros, vestiários, área de clientes, sanitários de funcionários, de clientes (quando existentes) e demais superfícies deáreas operacionais com emprego de balde, esponja, panos, espátulas, esfregão, água e produtos químicos da linha Ecolab aolongo da jornada de trabalho, demandando ao menos duas horas por dia nestas atividades …", além de realizar "acessosdiários em câmaras frigoríficas para coletas e reposição de insumos na cozinha várias vezes ao dia por tempo variável, conformedemanda; recebimento e abastecimento de mercadorias dentro de câmaras frigoríficas duas a três vezes por semana (em tornode duas horas/dia); limpeza interna de câmaras frigoríficas duas a três vezes por semana, com movimentação de retirada e recolocaçãode todas mercadorias armazenadas (entre uma a duas horas/dia)".

O perito, considerando a ausência de prova do fornecimento de equipamentosde proteção, ônus que incumbia à reclamada, consoante o disposto no item 6.6.1 da NR 6 da Portaria/MTE nº 3.214/78, e a habitualidadedas tarefas descritas, reconheceu como insalubres em grau médio a atividade do reclamante, enquadrando-a nos Anexos 9 e 13da norma técnica, destacando, respectivamente, a exposição ao frio e o contato com produtos à base de álcalis cáusticos eácido fosfórico. Constam do laudo, as seguintes informações:

"… Conforme exposto no item 4 deste laudo pericial, o reclamante acessavae atuava habitualmente dentro de câmaras frigoríficas ao longo de sua jornada de trabalho para abastecimentos, limpeza, coletas,reposições de produtos no reabastecimento da cozinha, denotando exposição intermitente ao agente físico frio.

Na exposição ao frio,o corpo humano tem grande dificuldade em manter o calor produzido pelo organismo, impedindo o aumento da temperatura internado corpo.

O frio provoca o enregelamentodos membros (dedos ou artelhos), circulação mais lenta do sangue, tendendo à estagnação, acompanhada de fortes dores nas articulações.(…) As atividades habituais dentro de câmaras frigoríficas, bem como a movimentação de entrada e saída devido ao transportede produtos proporcionam condições desfavoráveis à saúde de trabalhadores envolvidos nestas atividades.

Frequentes transiçõesambientais, com a constante entrada e saída destes recintos geram efeitos nocivos aos trabalhadores, prejudicados pela abruptae intensa diferença térmica existente entre o ambiente externo com o enfrentado no interior das câmaras, caracterizado porambiente insalubre e de ação deletéria ao organismo.

Conforme registrado noitem 5 deste laudo pericial, verificou-se que o reclamante atuou em condições desfavoráveis de proteção, pois não encontrava-seadequadamente protegido para atividades dentro de câmaras frigoríficas existentes em seus locais de trabalho, mantendo contatocom ambiente classificado como insalubre pela legislação vigente.

(…)

De acordo com as atividadesdescritas no Item 4 deste laudo pericial, o reclamante ativava-se em rotinas de limpeza de modo habitual e sistemático emseu local de trabalho.

Para o êxito destas atividades,utilizava-se de produtos químicos da linha Ecolab, tais como o Kay Floor Care, Heavy Duty Degreaser, Kay APSC, Kay 5 Sanitizer,Kay HT Grill Cleaner, Multiuso, dentre outros, compostos à base de hidróxido de sódio (soda cáustica), hidróxido de potássio(potassa cáustica), carbonato de sódio, carbonato de potássio, dentre outras bases cáusticas. (…)

A justificativa de diluiçãodestes produtos de limpeza com o intuito de diminuir ou neutralizar seu pH não se aplica, pois neutralizaria também seus efeitosdesincrustantes e desengordurantes, características fundamentais para a eficácia dos processos de limpeza.

A causticidade destesprodutos é que possibilita a remoção da sujeira e oleosidade.

O contato cutâneo comálcalis cáusticos é agressivo à saúde humana, sujeitando a derme ao desgaste de gorduras naturais, com consequente ressecamentoe aumento da espessura, resultando em fissuras e instalação de dermatites de contato, com formação de vesículas e eczemas.(….) Foi também identificado o uso regular de produto para limpeza de pisos à base de ácido fosfórico, agente químico altamentecorrosivo e passível de gerar graves queimaduras."

Em que pese impugnado (Id c5a80b5), a reclamada não logra infirmaras conclusões do laudo pericial, elaborado por profissional habilitado, de confiança do Juízo, amparado em informações prestadaspor ambas as partes e em inspeção do local e condições de trabalho, em especial dos produtos químicos disponibilizados aotrabalhador. Ademais, apenas nas razões recursais a reclamada alega o trabalho em rodízio, a fim a descaracterizar a condiçãoinsalubre, nada tendo sido alegado nesse sentido durante a inspeção ou na impugnação ao laudo, havendo, portanto, notóriainovação à lide.

Ressalto que incumbe à parte que impugna o laudo pericial o ônusda prova de sua incorreção ou inexatidão, munindo o Juízo de elementos técnicos que amparem sua tese, não sendo bastante,para tanto, meras alegações destituídas de embasamento probatório. Neste contexto, andou bem o Julgador de origem ao acolhera conclusão pericial, não merecendo reparo a decisão.

Não há falar, outrossim, em sentença extra petita no quetange à base de cálculo do adicional, cabendo ao Juízo fixá-la com base na legislação que rege a matéria. Registro que o Magistradoafastou a pretensão do reclamante de que o adicional fosse apurado sobre a remuneração da trabalhadora, justificando-se, assim,a fixação de base de cálculo diversa da postulada.

No tocante à base de cálculo, a expressão adicional de remuneração,a teor do art. 7º, inc. XXIII, da CF, refere-se apenas à natureza jurídica da verba. Tal dispositivo não possui eficácia imediata,verificando-se a remissão à lei ordinária, e na ausência de lei nova, conclui-se pela recepção do art. 192 da CLT.

Portanto, permanece o salário-mínimo como base de cálculo, aplicando-sea vedação expressa no art. 6º, inc. IV, da Constituição, somente à vinculação de reajustes de taxas e serviços.

Outrossim, a decisão proferida pelo Exmo. Ministro Nelson Jobim,nos autos do RE-219.352/SP não constitui jurisprudência, não apresentando caráter vinculativo. A decisão proferida na ADInº 1425/PE, por seu turno, possui efeito erga omnes apenas quanto à declaração de inconstitucionalidade do art. 33,inc. I, da Lei nº 7.551/77, versando, ademais, sobre contribuições previdenciárias, matéria estranha aos créditos ora postulados.

De ser acrescido que, como emerge do julgamento que resultou naedição da indigitada Súmula Vinculante nº 4 do Excelso STF, que da sua redação não advém orientação específica e concretade desautorizar a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, na medida em que tal alteração,e a do correspondente critério de seu reajuste, deve depender da edição de lei de iniciativa do Poder Executivo, descabendoao Poder Judiciário exercer atuação legiferante para substituir os critérios legais de tal cálculo. Foi fixada, no julgamentoque lhe deu origem, a impossibilidade de que houvesse alteração da base de cálculo então em foco em razão da indicada inconstitucionalidade,até que lei posterior o fizesse.

Neste mesmo sentido, p.e., decidiu o TST, nos processos nºs 168800-69.2003.5.17.0007,in DEJT de 12.11.2010, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3ª Turma, e 79900-88.2008.5.15.0105, inDEJT de 25.3.2011, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 1ª Turma.

Nego provimento ao recurso.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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