TRT4. PAGAMENTO POR FORA.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020190-28.2013.5.04.0022 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020190-28.2013.5.04.0022 (RO)
RECORRENTE: GUSTAVO MACHADO SILVEIRA
RECORRIDO: JANIZ TRANSPORTES LTDA., MESASUL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA., ATENDEBEM, BETTANIN, GALVANICABERETTA LTDA
RELATOR: JOE ERNANDO DESZUTA

EMENTA

PAGAMENTO POR FORA. Caso em que a prova produzida não é suficiente para formação de convencimentono sentido de que efetivamente o reclamante percebeu valores extra folha, razão pela qual não cabem os reflexos postulados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DAS CONTRARRAZÕES DA RECLAMADAATENDEBEM em relação aos tópicos inépcia da petição inicial, ilegitimidade passiva e responsabilidade solidária.Ainda preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE,arguida pela reclamada ATENDEBEM em contrarrazões. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTOAO RECURSO DO RECLAMANTE GUSTAVO MACHADO SILVEIRA para: a) declarar a prescrição da parcelas vencíveisanteriormente a 11/11/08; b) reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda, terceira, quarta e quinta reclamadas, limitadasao período pelo qual perdurou o contrato firmado com a primeira ré; c) arbitrar que o reclamante laborava, de segunda a sexta,durante todo o curso do contrato, das 05h às 08h, das 12h às 15h30min e das 17h às 19h, sendo que duas vezes por semana esteúltimo horário se estendia até as 21h; d) condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentesda 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, com reflexos em repousos remunerados e feriados, 13º salário, férias com 1/3, avisoprévio e FGTS com 40%; e) condenar as reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% calculado sobreo valor bruto da condenação. Observem-se os adicionais legais e normativos, bem como a disposição da Súmula nº 264 do TST.Autorizam-se a dedução dos descontos fiscais e previdenciários cabíveis. Os critérios de incidência de juros e correção monetáriadeverão ser definidos em liquidação. Valor da condenação que se arbitra em R$ 5.000,00, com custas de R$ 100,00 pelas reclamadas.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de ID 046a9 e4, recorre o reclamante, conforme argumentos de ID 2a8cab1. Insurge-seabordando as seguintes matérias: data da admissão, salário por fora e horas extras.

A reclamada JANIZ TRANSPORTES apresenta contrarrazões de ID 5876c6ce a reclamada ATENDEBEM , contrarrazões de ID 7ca9a18.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES DA RECLAMADAATENDEBEM

Não conheço das contrarrazões da reclamada ATENDEBEM emrelação aos tópicos inépcia da petição inicial, ilegitimidade passiva e responsabilidade solidária/subsidiária, tendo emvista se tratar de matéria própria de recurso ordinário e não de contrarrazões, já que não são objeto do recurso da parteautora.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DORECLAMANTE

Requer a reclamada ATENDEBEM em contrarrazões o não conhecimentodo recurso da parte autora por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Defende que a reclamante postula reforma dasentença sem qualquer fundamentação ou argumento.

Sem razão.

As razões recursais da parte autora constam expressamente da petiçãode ID 2a8cab1. Ao contrário do que sustente a reclamada, a autora apresenta em sua peça recursal a devida fundamentação,invocando inclusive conteúdo de depoimento para se insurgir contra a sentença.

Rejeita-se a prefacial.

II – MÉRITO

1. DATA DA ADMISSÃO

Recorre o reclamante contra a decisão que não reconheceuque a prestação de trabalho iniciou antes da data consignada na CTPS. Alega que, embora a anotação na CTPS tenha ocorridoem 17/01/2011, começou a trabalhar em 01/08/2010. Invoca a prova testemunhal produzida, no sentido de que o reclamante inicioua laborar para a ré antes da testemunha.

Sem razão.

É incontroverso que a CTPS do autor foi anotada com data de 17/01/2011.Nesse caso, prevalece a data de início consignada na CTPS do reclamante, devendo ser considerado que os registros na CTPSpossuem presunção de veracidade, consoante art. 40, I, da CLT.

Cabe destacar que, diante da fragilidade dos depoimentos, a provatestemunhal produzida não é suficiente para formação de convencimento no sentido de que o autor iniciou a trabalhar para aré antes da data registrada. O depoimento da testemunha Jairo foi nos seguintes termos:

"…que trabalhou como motorista para para reclamada prestando serviçosàs empresas Mclaine, Atendebem e Galvânica Bereta; que ingressou em 2011 e o reclamante já trabalhava comomotorista nessa época; que o depoente não recorda ao certo a data de admissão, tendo referido inicialmenteingresso em 2012, que não porta a CTPS".

(grifou-se).

A testemunha Tadeu iniciou em 2012 ou 2013, razão pela qual nãotem condições de precisar o início do contrato do autor.

A testemunha Gilberto referiu que não recorda quando o reclamantefoi admitido.

Nesse contexto, correta está a sentença na qual restou indeferidoo pleito de alteração da data de início do contrato de trabalho.

Nega-se provimento.

2. PAGAMENTO POR FORA

Não se conforma o reclamante com a sentença que não reconheceuo recebimento de valores extra folha. Alega que percebia R$ 2.930,29 por mês, aduzindo que R$ 1.400,00 eram pagos por fora,sem repercutir no FGTS, INSS, horas extras, repousos semanais remunerados, férias com 1/3 e gratificação natalina. Refereque a prova testemunhal confirma o recebimento de valores por fora, invocando o depoimento das testemunhas Jairoe Tadeu.

Analisa-se.

A prova produzida nos autos não é suficiente para formação de convencimentono sentido de que efetivamente o reclamante percebia valores extra folha. Ainda que as testemunhas Jairo e Tadeu tenham referidoque recebiam horas extras por fora, não há nenhum documento que confirme o recebimento de tais valores. O reclamantepoderia ter juntado aos autos comprovantes de depósitos, movimentações bancárias, ou quaisquer outros documentos que comprovassema condição de percepção de valores além daqueles registrados. Entretanto, não o fez.

Cabe referir que os valores referidos pelas testemunhas a títulode valores por fora estão muito aquém daqueles relatados pelo reclamante. Enquanto o autor refere ter percebido R$1.400,00 por mês de forma extra folha, a testemunha Tadeu alega ter percebido média de R$ 200,00.

Destaca-se ainda que em momento algum na inicial o reclamante alegouque percebia horas extras por fora.

Nesse contexto, não merece retificação a sentença na qual restouindeferida a pretensão.

Nega-se provimento.

3. HORAS EXTRAS

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento de horasextras. Alega que laborou além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, sem perceber as horas extras correspondentes. Destacaque não foram trazidos aos autos os cartões pontos ou controles de frequência, aduzindo que o ônus que incumbia à reclamada.Refere que a prova testemunhal confirma a prestação de horas extras.

Analisa-se.

Consoante art. 74, §2º, da CLT, é do empregador o dever depré constituição da prova sobre a efetiva jornada de trabalho realizada por seus empregados.

No caso, a reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório,tendo em vista que não trouxe aos autos os registros de jornada do reclamante.

Consoante jurisprudência consolidada pela Súmula nº 338, I, do TST,a não apresentação dos registros de jornada gera presunção de veracidade em relação à jornada alega na inicial:

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO.ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Sendo assim, deve ser acolhida a jornada alegada na inicial, a qual,no caso dos autos, deve ser ponderada pelo contexto da prova oral produzida, diante da divergência de informações.

Na inicial, o reclamante relatou o seguinte:

4 HORAS EXTRAS

4.1 Até o mês de janeirode 2011, laborou o autor de segunda a sexta-feira, sempre das 05h até as 23h30min:

- das 05h às 08h30minpara a reclamada MESASUL;

- das 13h30m às 17h paraa reclamada ATENDEBEM;

- das 17h às 20h30min,para reclamada MENSASUL, e

- das 22h às 23h30minpara reclamada BETTANIN.

4.2 Posteriormente, dejaneiro de 2011 em diante, laborou de segunda-feira a segunda-feira, sempre das -5h até as 24h:

- das 05h às 9h30min,para reclamada MENSASUL;

- das 11h30min às 24hpara reclamada BETTANIN -

Destacando, novamente,que entre as sobreditas jornadas, laborava diretamente para primeira reclamada JANIZ TRANSPORTES LTDA;

4.3 Aos sábados e domingoslaborava somente para a reclamada ALÉCIO BERETTA – nos sábados das 09h às 0h30min, e aos domingos das 05h às 08h e das 12hàs 14h30min.

Em depoimento, o reclamante relatou o seguinte:

Depoimento pessoal do(a) autor(es):

"que trabalhava como motorista para primeirareclamada; que quando prestou serviços para Bettanin ingressava pelo portão principal e dava a volta pelo pavilhão até o box;que o portão ficava aberto e não precisava identificar-se por crachá; que ficava próximo à roleta, mas não ingressava no local;que sequer possuía crachá de prestação de serviços para a Bettanin; que nos aproximadamente dezoito meses que trabalhou paraprimeira reclamada prestou serviços durante cerca de um ano para a Bettanin; que na Bettanin trabalhou após a prestação deserviços para a Mesasul; que trabalhava das 12h às 15h30min e das 17h15min às 19h; que por um períodotrabalhou à noite para a Bettanin quando ainda estava na Mesasul; que apenas uma vez passou pela portaria com usode um crachá avulso; que para a empresa Atendebem trabalhou por quase todo o período aqui reclamado; quetrabalhou para essa empresa à noite e um período à tarde; que para a Mesasul trabalhou pordez meses, sendo a primeira empresa fixa a qual prestou serviços; que o horário trabalhado para essa empresa era das 04h30minà 08h e das 17h às 21h; que para a Galvânica trabalhou apenas nos finais de semana durante todo o período reclamado;". Nada mais disse nem lhe foi perguntado.

Diante desse contexto, arbitro que o reclamante laborava,de segunda a sexta, durante todo o curso do contrato, das 05h às 08h, das 12h às 15h30min e das 17h às 19h, sendo que duasvezes por semana este último horário se estendia até as 21h.

Dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamentode horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, com reflexos em repousos remuneradose feriados, 13º salário, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%. Observem-se os adicionais legais e normativos, bem comoa disposição da Súmula nº 264 do TST.

III – MATÉRIAS DECORRENTES DA REVERSÃODA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

1. RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

O reclamante alegou na inicial que foi contratado pelaprimeira ré, tendo prestado serviços de motorista em benefício da segunda, terceira quarta e quinta reclamadas.

A primeira reclamada confirmou em contestação que foi contratadapela segunda, terceira, quarta e quinta reclamada para prestar serviços de transporte, nos seguintes termos:

A 1ª Reclamada (Janiz Transportes Ltda) foi contratada pela 2ª, 3ª, 4ªe 5ª Reclamadas para prestar serviços de transporte de seus respectivos empregados, vide Contratos de Prestação de Serviçosjuntados.

O vínculo jurídico estabelecidoentre a 1ª e a 2ª Reclamadas (MESASUL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA) perdurou de 19/07/2010 a 16/04/2011, conformese infere do Contrato de Prestação de Serviços e respectiva Termo de rescisão, apensos.

Já, em relação a Reclamada3ª (ATENDE BEM SOLUÇÕES EM ATENDIMENTO, INFORMAÇÃO, COMUNICAÇÃO E INFORMÁTICA LTDA) o contrato iniciou em 27/11/2007 e perduraaté hoje.

O ajuste da prestaçãode serviços entre a ora Contestante e a 4º Demandada (BETTANIN INDUSTRIAL SA), iniciou em 01/09/1993 e também vige até a presentedata.

Já, a prestação de serviçospara a 5ª Reclamada (GALVÂNICA BERETTA LTDA) teve início em 01/2008 e também está em vigência.

A estrutura da relação de emprego adotada pelo Direito do Trabalhopátrio tem como regra a composição bilateral entre empregado e empregador (arts. 2º e 3º da CLT). Como exceção a essa regra,foi introduzida em nosso ordenamento jurídico a Lei 6.019/74 e, posteriormente, a lei 7.102/83 (alterada pela Lei 8.863/94),regulando situações específicas, sendo que no primeiro caso refere-se ao trabalho temporário tendente a satisfazer necessidadetransitória de substituição de pessoal permanente e, no segundo, ao trabalho de vigilância patrimonial. A regra, pois, continuasendo a direta contratação entre empregado e empregador, repugnando ao Direito do Trabalho a obtenção de lucro na figura damera intermediação de mão de obra, no denominado marchandage.

Dessa maneira, tem-se por despiciendo adentrar na análise da matériarelacionada com vínculo de emprego em face de interposta pessoa, tal qual a noção contida no enunciado 256 do TST (atualmentecancelado). Passa-se, desde já, à análise da incidência ou não do entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST que, apesarde manter o cerne da orientação contida no enunciado 256 do TST, traz à baila outros pontos de discussão. Veja-se que a Súmula331 do TST, que reformula o enunciado 256, reafirma o princípio de que a contratação interposta é ilegal, admitindo, contudo,exceções a tal regra. As exceções são aquelas que já constavam do enunciado 256 (Leis 6.019/74 e 7.102/83), com acréscimodos serviços prestados aos órgãos da Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional, a conservação e limpeza e os serviçosespecializados, desde que não haja a pessoalidade e a subordinação direta, nestas últimas duas situações. Este enunciado refere-se,ainda, à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive quanto aos órgãos da Administração Pública.

No concernente à responsabilidade subsidiária, então, a matériaestá pacificada pelo entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST. A responsabilidade subsidiária da empresa tomadorade serviços advém do dever do contratante de vigiar o bom e fiel cumprimento do contrato, agindo com diligência no sentidode precaver-se contra qualquer fato que lhe possa originar responsabilização. Essa responsabilidade tem por fundamento o riscoempresarial pela terceirização, bem como o abuso de direito que poderia advir da circunstância de alguém contratar obra ouserviço de empresa, com o intuito, justamente, de furtar-se de eventual responsabilização, em qualquer nível, pelos vínculostrabalhistas pactuados pela empresa contratada.

Cumpre registrar que se verificam as hipóteses de responsabilizaçãoda reclamada, justamente em face de se entender pela ocorrência de CULPA da tomadora (culpa in elegendo /culpa in vigilando).Trata-se, aqui, de aplicação de princípio vetusto no Direito Civil (RESPONSABILIDADE SUBJETIVA) no sentido de que há obrigaçãode indenizar daquele que pratica ato ilícito – descumpre regra do ordenamento jurídico – causando prejuízo a outrem. Ocorreque a norma do artigo 927, parágrafo único c/c artigo 2º, da CLT, autoriza entendimento de teoria mais moderna, no sentidoda responsabilidade objetiva, decorrente do risco-proveito ou risco-necessidade, onde haverá responsabilização daqueles queterminam por aproveitar o trabalho da reclamante.

Note-se que o acolhimento de tese diversa implica dar guarida àpulverização da responsabilidade empresarial frente aos créditos do trabalhador, que, limitada ao empregador direto, terminapor não ser satisfeito, justamente em face de mecanismos de terceirizações, quarteirizações e quejandos.

Dou provimento ao recurso para reconhecer a responsabilidade subsidiáriada segunda, terceira, quarta e quinta reclamadas, limitada ao período pelo qual perdurou o contrato firmado com a primeiraré.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Postula o reclamante na inicial o deferimento de honoráriosadvocatícios.

Analisa-se.

Na Justiça do Trabalho, somente havia possibilidade de honoráriosassistenciais, decorrentes do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos das Leis 1060/50 e 5.584/70 além dasOjs 304 e 305 da SDI-I e Súmula 219 do TST. Os honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência (arts. 82, § 2º, 85e 86 do novo CPC), são rechaçados, basicamente, em face da prevalência do princípio da Gratuidade da Justiça, do Jus Postulandi,tudo em prol do Acesso à Justiça.

Retomando entendimento abandonado há mais de 10 anos (quando jáse entendia pela ampliação da possibilidade de deferimento de honorários assistenciais), basicamente em face de denominadaPolítica Judiciária, tem-se que atualmente não há mais motivos para LIMITAR o deferimento de HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS e atémesmo HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, diante da nova ordem que se instalou. É que a partir da Lei 10.288/01, que introduziu o §10 no art. 789 da CLT, houve a derrogação tácita do art. 14 da Lei 5.584/70, afastando, assim, o monopólio da entidade sindicalprofissional quanto à assistência judiciária. Por sua vez, ainda que a Lei 10.537/02, tenha dado nova redação ao art. 789da CLT, não readmitiu no mundo jurídico o art. 14 da Lei 5.584/70, acabando por promover a supressão do sistema legal da assistênciajudiciária pela entidade sindical. Ademais, sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direito de acesso dohipossuficiente à Justiça, não se pode fazer qualquer interpretação restritiva, ainda que em vigor o art. 14 da já citadaLei.

Portanto, havendo declaração de insubsistência econômica, tal fatoacaba por habilitar o obreiro a obter o benefício da assistência judiciária, visto que inserido em seus direitos fundamentais(art. 5º, inciso LXXIV, da CF). Além disso, não dispondo o Estado de meios a conceder o serviço da assistência judiciária,acaba o trabalhador a ter o direito de buscar tal assistência em advogado habilitado para tanto, não estando adstrito a procuradorescredenciados em entidade sindical.

Corroborando tal posicionamento, quanto ao direito de ser assistidopor um advogado habilitado, não é razoável que tenha o trabalhador que arcar com o pagamento de honorários advocatícios contratadoscom seu advogado, representando uma diminuição nos créditos reconhecidos na Justiça do Trabalho. É neste sentido, também,que vem a calhar a noção de RESSARCIMENTO INTEGRAL do dano causado pela inadimplência do empregador, nos termos do artigo389 do Código Civil Brasileiro.

Neste sentido a Súmula nº 61 deste Tribunal:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Dessa forma, tendo o reclamante declarado não ter condiçõesfinanceiras de arcar com as despesas do processo, sem o comprometimento de seu sustento e de seus familiares – § 3º doart. 790 da CLT -, conforme declaração feita na inicial de ID 1062197 , ainda que presente o entendimento consubstanciadonas Súmulas 219 e 329 do TST, nos termos alhures expostos, devido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita e, por decorrência,honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme previsto na Súmula nº 37 deste Regionale OJ 348 da SDI-I do TST, a ser suportados pela ré.

3. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Ajuizada a reclamatória em 11/11/13, declara-se a prescriçãoda parcelas vencíveis anteriormente a 11/11/08.

4. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Os juros e correção monetária deverão ser apurados conformeas diretrizes legais vigentes à época da liquidação de sentença.

5. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Os descontos previdenciários e fiscais decorrem de expressaprevisão legal, conforme artigos 43 e 44, ambos da Lei 8.212/91, e do artigo 46 da Lei 8.541/92, respectivamente, devendoser autorizado pelo Juízo até mesmo de ofício, cabendo sua efetivação independentemente mesmo de previsão no título executivojudicial.

Neste sentido, a Súmula 25 deste Tribunal:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. São cabíveis, independentementede sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada".

Sendo assim, autorizam-se os descontos previdenciáriose fiscais cabíveis.

6. CUSTAS

Em razão da reforma parcial da sentença, arbitra-se o valorda causa em R$ 5.000,00, e de custas em R$ 100,00, a cargo das reclamadas.

Assinatura

JOE ERNANDO DESZUTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA (RELATOR)

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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