TRT4. PAGAMENTO "POR FORA". INTEGRAÇÕES

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020212-10.2013.5.04.0015 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020212-10.2013.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: PAULO ROGERIO DE ANDRADE
RECORRIDO: ROCHA & MOURA LTDA – ME, SUSICLER DO VAL MOURA – ME, SW CONSTRUCOES LTDA – EPP
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

PAGAMENTO "POR FORA". INTEGRAÇÕES. Imposta às empregadoras a pena de confissão ficta quanto àmatéria de fato, fica o autor dispensado do ônus da prova que a norma do art. 818 da CLT lhe impunha. Inexistência nos autosde qualquer elemento capaz de infirmar a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, paradeterminar que na apuração das horas extras seja observada a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 7h30minàs 12h e das 13h às 18h30min e aos sábados, das 7h30min às às 12h e das 13h às 16h; e para acrescer à condenação o pagamentode diferenças de 13º salários, férias com 1/3, FGTS com multa de 40%, repousos remunerados e feriados, horas extras e avisoprévio, pela consideração das quantias pagas "por fora", em valores a serem apurados em liquidação de sentença, observadaa média mensal informada na petição inicial, e de honorários assistenciais de 15%, a ser calculado sobre o valor bruto dacondenação, nos termos da Súmula nº 61 deste Regional. Valor provisoriamente fixado à condenação acrescido em R$ 3.000,00e custas processuais em R$ 60,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamante, inconformado com a sentença do ID Num. 785656d, que julgou procedente em parte a ação, interpõe recursoordinário no ID Num. 1d5f6ec.

Pretende a reforma da decisão quanto aos seguintes itens: critériode apuração das jornadas, intervalo intraturnos, integração dos salários "por fora" e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da terceira reclamada no ID Num. 5956674, sobemos autos a este Tribunal para apreciação.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO.

Tempestivo o apelo (IDs nºs 3832eaf e 1d5f6ec), regulara representação (ID Num. 1099603), custas processuais e depósito recursal inexigíveis, encontram-se preenchidos os pressupostosde admissibilidade do recurso.

2. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DAS JORNADAS. INTERVALOSINTRATURNOS. DESCONSIDERAÇÃO.

O juízo de origem, verificando que não há nos autos cartões-pontorelativos à jornada realizada pelo reclamante, aliado ao fato de serem a primeira e segunda reclamadas revéis, e tendo emvista, ainda, o depoimento pessoal do autor, arbitrou a jornada de trabalho do reclamante da seguinte forma: "a- De segunda a sexta-feira, das 7h30min às 10h, das 10h15min às 12h, das 13h às 16he das 16h15min às 18h30min; b- Aos sábados, das 7h30min às 10h, das 10h15min às 12h, das 13h às 15h e das 15h15min às 16h",deferindo o pagamento, como hora extra, daquelas que excederem à 8ª diária e à 44ª semanal, com adicional de 50%. (ID Num.785656d – Pág. 6)

O reclamante se insurge, sustentando que a magistrada não considerouos descansos para o café como tempo de efetivo serviço, como determinado nas normas coletivas de trabalho (cláusula 39 daCCT, ID 430470d). Alega que resta evidente que o depoimento do autor referia-se aos descansos intraturnos de 10 minutos previstosnos normativos, os quais deveriam ser considerados como de efetivo serviço, e que ao arbitrar as jornadas a sentença consideratais intervalos, critério que não deve prevalecer, pois contraria o disposto na norma coletiva de trabalho. Pugna pela reformada decisão no particular, para que os dois intervalos intraturnos de 15 minutos não sejam computados na apuração das horasextras, e, sucessivamente, para que sejam descontados das jornadas apenas o interregno de tempo de 10 minutos diários a títulode intervalo intraturno, já que usufruía de 5 minutos a mais em cada turno, superior àquele autorizado na norma coletiva.

Examino.

No caso, concedido intervalo intraturno de 15 minutos ao autor pormera liberalidade do empregador, devido o período como integrante da jornada do reclamante e, elastecida a jornada, devidaa remuneração como horas extras, nos moldes do art. 4º da CLT. Aplicável à espécie o entendimento jurisprudencial expressona Súmula 118 do TST, in verbis:

Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstosem lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

Da mesma forma, há previsão normativa neste sentido, conformecláusula 39 da Convenção Coletiva de Trabalho 2012/2013, juntada pela reclamada SW Construções Ltda no ID Num. 430470d -Pág. 26, e que dispõe que "Sempre que a jornada ordinária diária de trabalho for igual ou superior a7h20min, fica a empresa obrigada a conceder intervalo intraturno de 10 minutos, para cada turno, sendo que o tempode intervalo deverá ser considerado de efetivo serviço". (grifei)

Assim, dou provimento ao recurso no tópico para determinarque na apuração das horas extras seja observada a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 7h30minàs 12h e das 13h às 18h30min e aos sábados, das 7h30min às às 12h e das 13h às 16h.

3. INTEGRAÇÃO DOS SALÁRIOS "POR FORA".

O reclamante postula o reconhecimento de valores pagospor fora no montante mensal de R$ 3.000,00, recebidos a título de produção de alvenaria, com integração à remuneração e reflexosnas parcelas que especifica. Assevera que o pleito se insere no conceito de matéria fática, e como tal não foi capaz a terceirareclamada de comprovar que o autor não percebia a remuneração extra folha noticiada na peça inicial, a fim de elidir os efeitosda revelia e confissão. Argumenta que a terceira reclamada refere em contestação que acredita que todos os pagamentosefetuados pelo real empregador constassem dos contracheques do demandante, o que leva à conclusão de que a contestantenão sabe se o autor recebia ou não referida verba.

Na sentença, a magistrada indeferiu a pretensão do reclamante, fundamentandoo seguinte: "O autor alega que recebia aproximadamente R$ 3.000,00 mensais à margem dos recibos de pagamento, os quaisnão eram integrados nas demais verbas, o que postula. A primeira e segunda reclamadas são revéis, porém a terceira ré contestao pedido, negando que o autor tenha recebido qualquer valor além daqueles constantes nos contracheques. Não há qualquer provanos autos da alegada percepção de valores "por fora", ônus que era do autor, cabendo ressaltar que a confissão da primeirae segunda rés não atinge a terceira, conforme já salientado".

O reclamante trabalhou para as reclamadas no período de 20-06-2012à 08-07-2013, exercendo a função de pedreiro.

Na inicial, o reclamante postulou a integração do salário pago "porfora", de R$ 3.000,00 mensais, na remuneração e reflexos em verbas 13º salários, férias e 1/3, FGTS com 40%, repousos remuneradose feriados, horas extras e aviso prévio. (ID Num. 1099602 – Pág. 4).

Em defesa, a terceira reclamada asseverou que "Acredita estademandada que todos os pagamentos efetuados pelo real empregador do contasse dos contracheques do demandante, inexistindoos pagamentos por fora" (ID Num. 1818983 – Pág. 12).

No caso, em face da confissão ficta em que incorreram as empregadoras,o reclamante desvencilhou-se do encargo processual. Há que ressaltar que imposta à primeira e à segunda reclamadas a penade confissão ficta quanto à matéria de fato, fica o autor dispensado do ônus da prova que a norma do art. 818 da CLT lhe impunha.A presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial diante da ficta confessio é, evidentemente, relativa, podendoser elidida por qualquer prova em contrário. Assim, à terceira reclamada incumbia reverter a presunção de veracidade do alegadona peça vestibular, de forma a não sofrer os efeitos da ficta confessio. Todavia, não há nos autos qualquer elementocapaz de infirmar a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial.

Note-se que a hipótese é de litisconsórcio facultativo. Nessa trilha,verifico que a terceira reclamada não sofreu efeitos de revelia, posto que pôde apresentar sua defesa e teve oportunidadede requerer a produção de provas.

Frente ao exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante,para condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças de 13º salários, férias com 1/3, FGTS com multa de 40%, repousos remuneradose feriados, horas extras e aviso prévio, pela consideração das quantias pagas "por fora", em valores a serem apurados em liquidaçãode sentença, observada a média mensal informada na petição inicial.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Não se conforma o reclamante com a sentença que indeferiuo benefício da assistência judiciária por entender aplicáveis os entendimentos consubstanciados nas Súmulas 219 e 329 do TST.Sustenta que por ser norma imperativa ou de ordem pública que favorece o trabalhador, nos termos do art. 5º, LXXIV da CF,o pedido assenta não no art. 133 da CF, mas no princípio constitucional que outorga Justiça Gratuita, seja ou não assistidopelo sindicato. Diz que o art. 14 da Lei 5584/70 não pode se incompatibilizar com o disposto na Lei Magna, que beneficia ocidadão e não o seu sindicato. Refere que pode optar por advogado de sua livre escolha, e não necessariamente do seu sindicato.Invoca as leis 1060/50 e 7115/83 e o princípio da isonomia, devendo haver condenação em honorários advocatícios em todas asrelações de trabalho, porque seria injusto premiar aquele regido pelo Código Civil em face daquele regido pelas normas trabalhistas.Sinala que o Código Civil, no artigo 404, não restringe o dever de pagamento de honorários de advogado ao princípio da sucumbência,pelo contrário, determina a condenação desta verba como forma de que a indenização devida seja a mais completa possível, oque se reputa mais justo, como forma de proteção do salário e de todas as retribuições advindas do contrato de trabalho, queem última análise se refere a fonte de alimento do trabalhador.

O entendimento por mim perfilhado a respeito do tema é aquele expressona Súmula nº 219 do E. TST, com redação dada pela Res. nº 197/2015, de 18/05/2015, bem como na Súmula nº 329 do E. TST, comredação da Res. nº 121/2003, de 21/11/2003.

Todavia, por razões de política judiciária, ressalvando meu entendimento,adoto a orientação vertida na Súmula nº 61 deste E. TRT:

"Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional".

Resolução Administrativa nº13/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015.

Nestes autos, embora o reclamante não esteja assistidopelo sindicato de sua categoria, declarou no documento de ID Num. 1099621 não possuir condições de arcar com as custas doprocesso, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, o que é suficiente para fazer jus aos honorários advocatícios, nostermos da Lei 1.060/50.

Portanto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15%, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação, nostermos da Súmula nº 61 deste Regional.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados pelo recorrente, mesmo que não expressamente mencionados à luz da OJ nº 118 da SBDI-1 do TST.

mf.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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