TRT4. Nulidade do julgado. Cerceamento do direito de defesa. Ausência de protesto antipreclusivo.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020246-09.2013.5.04.0007 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020246-09.2013.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: LUCIANA DOS SANTOS PACHECO, ASSOC DOS SUPERVISORES DE EDUCACAO DO RGS
RECORRIDO: LUCIANA DOS SANTOS PACHECO, ASSOC DOS SUPERVISORES DE EDUCACAO DO RGS
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Nulidade do julgado. Cerceamento do direito de defesa. Ausência de protesto antipreclusivo. Deixandoa parte de registrar protesto antipreclusivo pelo indeferimento da prova testemunhal e da complementação da prova documental,descabe a arguição de cerceamento do direito de defesa, considerando-se convalidado o ato em face do seu silêncio no momentoprocessual oportuno. Aplicação do art. 795, caput, da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMADA (ASSOC DOS SUPERVISORESDE EDUCAÇÃO DO RGS) no tópico que trata dos honorários periciais. Preliminarmente, ainda, por unanimidade,NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMANTE (LUCIANA DOS SANTOS PACHECO) no tópico relacionadoaos honorários advocatícios contratuais. No mérito, por maioria, parcialmente vencido o Exmo. Desembargador Emílio PapaléoZin, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA (ASSOC DOS SUPERVISORES DE EDUCAÇÃO DO RGS)para: a) pronunciar a prescrição dos créditos vencidos e exigíveis em data anterior a 22.11.2008;e b) limitar a condenação em horas extras a 03 horas suplementares por semana a partir de 01.03.2012e até o final do contrato de trabalho, além das horas relativas aos cursos em 06 sábados por ano, durante todo o período contratualimprescrito, no horário das 8 às 18h, com uma hora de intervalo, mantidos os reflexos e demais critérios fixados na origem.Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE (LUCIANA DOS SANTOS PACHECO).Valor da condenação reduzido em R$ 10.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O acórdão sob Id. a394e48 determinou o retorno dos autos à origem para a prolação de nova sentença, com dispositivoque explicite as matérias objeto da condenação.

Proferida nova sentença (Id. 7cbb23e), a reclamante renova as alegações do recurso ordinário já interposto que abordou o adicional de insalubridadee honorários advocatícios contratuais (Id. 3ce4d9b).

O novo recurso da reclamada,por sua vez, trata dos tópicos nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa, prescrição, jornada de trabalhoe horas extras, intervalo intrajornada, intervalo previsto no artigo 384 da CLT, salário "por fora", honorários periciais,FGTS e contribuições previdenciárias, hipoteca judiciária e má-fé (Id. 517c004).

Com contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente

1. Recurso da reclamada. Não conhecimentodo tópico que trata dos honorários periciais. Deixo de conhecer, por ausência de interesse recursal, o recurso dareclamada no tópico em que postula seja atribuída à reclamante a responsabilidadepelo pagamento dos honorários periciais. Isto porque a sentença, deferindo à reclamante o benefício da Justiça gratuita, expressamentefixou "honorários periciais em R$ 900,00, os quais devem ser requeridos junto à presidência do E. TRT da 4ª Região"(Id. 7cbb23e – pág. 13) .

2. Recurso do reclamante. Honoráriosadvocatícios contratuais. A reclamante insurge-se contra a sentençana parte em que, apreciando o pleito de honorários advocatícios, assim decidiu: "Considerando que os honorários aqui deferidosnão visam conceder remuneração extra ao patrono do autor, mas isentar o trabalhador de quaisquer despesas decorrentes do exercíciodo direito de ação, desde já esclareço que a cobrança de honorários contratuais será considerada ato ilícito, razãopela qual, desde já resta proibida, sob pena de ofensa à irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas, estabelecidano art. 100 da Constituição e prática de falsidade de declaração" (grifo no original, Id. 7cbb23e – pág. 11).

Não conheço deste item do recurso da autora, por falta de interesserecursal. A proibição de cobrança de honorários advocatícios contratuais lhe é favorável, razão pela qual é clara a sua ausênciade interesse recursal, por não ser possível alcançar, pela via recursal, resultado mais vantajoso. O comando da sentença,na verdade, atinge direito dos seus procuradores, estes sim legitimados para o recurso.

Mérito

Recurso da reclamada

1. Nulidade processual por cerceamento do direitode defesa. A reclamada argui nulidade processual sustentando queteve o seu direito de ampla defesa e de contraditório cerceado em face do indeferimento da oitiva de duas testemunhas, asquais eram de substancial importância para comprovação dos fatos e fundamentos alegados na contestação. Além disso, afirmaque durante a instrução não lhe foi assegurado o direito de obter prova documental imprescindível, qual seja, novo oficiamentoàs instituições de ensino (nas quais a autora estudou ou estagiou) que não responderam ao primeiro ofício enviado. Diz quea sentença foi proferida sem esse novo oficiamento, motivo pelo qual cabe a anulação da decisão com o retorno dos autos àorigem para o regular processamento do feito.

Não lhe assiste razão.

Em relação à oitiva detestemunhas, ficou consignado na ata de audiência o seguinte (id. ffd6db6):

"A Reclamada pretende ouvir a testemunha Marco Antonio Bittarello, associadoda Reclamada, e Zelia dias Martins, associada e membro da diretoria para reforçar sua prova, informando que não há nada diferentea ser provado. Diante dos elementos já existentes nos autos, indefiro".

Contudo, o reclamado não registrou protesto antipreclusivopelo indeferimento, motivo pelo qual se operou a preclusão da matéria pela aceitação tácita do decidido. Nesse sentido o artigo795, caput, da CLT.

O mesmo ocorreu em relação ao pedido de renovação da expediçãode ofício às instituições que não haviam respondido à primeira consulta (manifestação sob Id. 4c55173), pois o Magistradodespachou no sentido de apreciar a matéria em audiência (id. 2904793). Na referida audiência, por sua vez, nada foi determinadono sentido postulado, sendo que a ré, contudo, quedou-se totalmente silente (id. fd6db6), deixando, portanto, também nesseponto, operar-se a preclusão.

Rejeito, portanto, a alegação de cerceamento do direito de defesa,negando provimento ao apelo.

2. Prescrição quinquenal. A reclamada busca a reforma da decisão que não pronunciou a prescrição quinquenal ao fundamento de que talinstituto é inaplicável enquanto não regulamentada a proteção contra a despedida arbitrária e sem justa causa, nos termosdo art. 7, I, da Constituição Federal. Invoca o artigo 7º, XXIX, da CF, alegando, em síntese, que referido dispositivo constitucionalpossui eficácia plena e imediata. Cita jurisprudência a corroborar sua tese e postula que seja pronunciada a prescrição quinquenal.

O recurso merece prosperar.

Conforme petição inicial, ajuizada em 22.11.2013,a autora laborou para a reclamada de 18.12.2006 a 15.10.2013, quando, por motivos pessoais, pediu demissão.

Não compartilho do entendimento esposado na sentença de que, enquantonão garantida a plena eficácia do sistema de garantia contra a despedida arbitrária de que cogita o artigo 7º da ConstituiçãoFederal, a vigência do contrato de emprego constitui elemento impeditivo ao fluxo do prazo prescricional, admitida apenasa incidência do prazo de bienal após o término do contrato para o ajuizamento da ação, salvo a existência de garantia realprevista em legislação específica ou em normas autônomas individuais ou coletivas.

A regra prescricional prevista na Constituição é clara, não havendorazão jurídica para flexibilizá-la, ou postergar a sua vigência condicionada a qualquer outro fator. Dispõe o artigo 7º, XXIX,o direito dos trabalhadores urbanos e rurais a "ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazoprescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contratode trabalho".

A interpretação da norma está pacificada há muito pela Súmula308 do TST:

"PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

I. Respeitado o biêniosubsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cincoanos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.

II. A norma constitucionalque ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensõesjá alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988".

Nos mesmos termos a atual redação do artigo 11 da CLT:

"Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relaçõesde trabalho prescreve:

I – em cinco anos parao trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

Il – em dois anos, apósa extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.

§ 1º O disposto nesteartigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social".

Tendo a ação em exame sido ajuizada 22.11.2013, provejoo recurso para pronunciar a prescrição dos créditos vencidos e exigíveis em data anterior a 22.11.2008.

3. Salário "por fora". Insurge-sea reclamada contra a condenação ao pagamento de "diferenças quinquênios,repousos semanais remunerados e feriados e, observado o aumento da média remuneratória, diferenças de natalinas, férias com1/3 e aviso prévio, decorrentes da integração dos valores pagos "por fora" nas suas respectivas bases de cálculo". Sustentaque a autora fez algumas faxinas na sala de cursos da ora recorrente na condição de autônoma, mas nunca como auxiliar administrativo.Aduz que a limpeza era realizada fora do horário de trabalho, resultando em duas relações distintas: empregada e faxineira(autônoma). Afirma que inexiste na legislação trabalhista disposição expressa que autorize ou proíba a prestação de serviçospor uma pessoa na condição de empregado e autônomo para uma mesma empresa. Requer a absolvição da condenação ou, sucessivamente,que seja fixada em R$ 400,00 no período de 01.03.2012 a 15.10.2013, valor informado pela autora na audiência.

Razão não lhe assiste.

Constou da petição inicial (Id. 1157061 – pág. 2/3):

"A partir de 01.03.2012, a reclamante passou a trabalhar regularmentedurante dois sábados por mês, tendo em vista que a reclamada lhe incumbiu de realizar a limpeza de sua sede (vide documentosdenominados 'prestação de contas' anexos). Essas horas extras não foram registradas no ponto e nem pagas. Estima-se que atarefa de limpeza durasse, em média, quatro horas.

(…)

A partir de 01.03.2012,foi acrescida às atividades da reclamante a de limpeza da sede da reclamada. Em razão dessa nova atribuição, foi concedidauma majoração salarial de R$ 800,00 mensais, em média. No entanto, conforme demonstram os recibos denominados 'prestação decontas' anexos, esses valores foram alcançados "por fora", de forma apartada dos contracheques.

Nessa senda, requer aautora a integração ao salário dos R$ 800,00 mensais pagos 'por fora', com o consequente pagamento de diferenças de avisoprévio, repouso semanal remunerado, 13º salário, férias com 1/3, quinquênios e FGTS com 40%".

O pedido foi acolhido na origem sob os seguintes fundamentos (Id.7cbb23e – pág. 9):

"Consoante já destacado, não prospera a alegação da reclamada de que aatividade de limpeza caracteriza uma contrato diverso da relação de emprego, tratando-se apenas do conjunto de atribuiçõesinerentes ao vínculo mantido com a reclamada.

Com efeito, é incontroversonos autos o pagamento de valores à reclamante decorrentes da atividade de limpeza, valores estes que não foram computadospara o cálculo das demais parcelas remuneratórias. Destaco que a parcela paga pelo serviço de limpeza tem natureza de salário-básico.

Os recibos trazidos aosautos comprovam o montante efetivamente percebido pela autora.

Reconheço, dessa forma,a existência de pagamentos não contabilizados e condeno a reclamada a pagar à reclamante as diferenças quinquênios, repousossemanais remunerados e feriados e, observado o aumento da média remuneratória, diferenças de natalinas, férias com 1/3 e avisoprévio, decorrentes da integração dos valores pagos "por fora" nas suas respectivas bases de cálculo".

Constou do laudo pericial técnico sobre as atividades exercidaspela autora, conforme versão dela própria:

"* Fazia o atendimento de associados via telefone e pessoalmente trabalhos,trabalhos administrativos no início computador participava da organização de alguns cursos, fazia café reunião, varria assalas (raramente fazia), e quando o lixo estava cheio retirava, tinha uma faxineira;

* Viajava no Rio Grandedo Sul;* Saía na rua para comprar material de sala para sala, ia no banco e no correio;

* A partir deabril de 2012, mesmas atividades e no sábado ou a noite uma vez por semana, varria, passava pano e cera no chão com o usode vassoura, limpava os dois banheiros, desinfetante, clorofina e recolhia o lixo dos banheiros em saco plástico;

* Tinha luva mais poropção (dela), não usava – estava dentro do armário, demorando para limpar os banheiros, em torno de 20 minutos até a saída(demissão)" (negritei e sublinhei).

Como se vê, a atividade era exercida com habitualidade, em acréscimo às funções contratadas e já exercidas pela autora, sendo ônus da reclamadacomprovar a autonomia alegada na defesa, prova que, contudo, não foi produzida. Acompanho, pois, o entendimento do Magistradode origem de que os pagamentos cartacterizam salário "por fora", cabendo as integrações postuladas e deferidas na origem,as quais foram determinadas conforme recibos de pagamento juntados aos autos,motivo pelo qual não vinga o pedido de que seja adotado o montante de R$ 400,00 mensais, no período de 01.03.2012 a 15.10.2013,pois a autora em depoimento pessoal apenas fez referência a valores aproximadamente recebidos.

Nego provimento.

4. Jornada de trabalho e horas extras.Rebela-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de horasextras a partir da jornada fixada na sentença. Sustenta que a decisão está fundamentada na invalidade dos registros de ponto,citando a Súmula 338 do TST, sendo que, no entanto, a ora recorrente não possui e nunca possuiu mais de 10 empregados ao mesmotempo, o que restou incontroverso nos autos. Diz que, assim, a ausência de registros válidos não serve de argumento ou deprova para a sua condenação ao pagamento de horário extraordinário, ainda mais quando trouxe ao processo provas documentaise testemunhais do horário efetivamente praticado pela reclamante. Assevera que a jornada fixada na origem está em desacordocom a prova dos autos, pois o ofício-resposta da PUC demonstra que a reclamante, por três semestres (02/2011, 01/2011 e 02/2011),tinha aulas a partir das 19h30min. Alega, ainda, que, na fixação da jornada, o Magistrado de origem desconsiderou totalmenteas provas dos autos, inclusive o próprio depoimento pessoal da autora. Apresenta uma tabela comparativa (id. 9bb8e62 – p.13) com os horários fixados na origem e os períodos em que ficou comprovado que a autora não estava trabalhando (conformeofícios-resposta acostados aos autos). Requer, assim, a absolvição da condenação relativa às horas extras ou, sucessivamente,a sua redução, conforme prova dos autos. Em relação aos intervalos, diz que sempre foi concedido à reclamante no mesmo períodoem que a ora recorrente suspendia o expediente aos seus associados, 12h30min às 14h, conforme prova testemunhal.

Razão parcial lhe assiste.

Como já se referiu, o contrato de trabalho em exame vigeu de 18.12.2006a 15.10.2013.

Constou da petição inicial a seguinte causa de pedir:

"A jornada de trabalho ajustada entre as partes foi a seguinte:das 8h30min às 12h30min e das 14h00min às 18h00min, de segunda a sexta-feira. Portanto, a sua contratação foi para laboraroito horas diárias, no total de quarenta horas semanais. No entanto, a reclamante realizou horas extras que não foram pagas,pois sequer eram registradas nos controles de horário.

Uma vez por semana, emmédia, a reclamante iniciava a jornada às 7h30min. Em dois dias na semana, encerrava a jornada às 19h30min. Ainda, três vezespor mês, em média, trabalhou até às 21h30min. Trabalhava também dois sábados por semestre, das 9h00min às 18h00min, com 1h30minde intervalo.

Em média, cinco sábadospor semestre, a reclamante trabalhou em eventos, reuniões e cursos promovidos pela ré. Nessas ocasiões, laborou das 7h00minàs 21h00min, com 30 minutos de intervalo.

(…)

O intervalo para almoço, que deveria ser de 1h30min, em cerca de 3 vezespor semana não era regularmente gozado pela reclamante. Nestas ocasiões o intervalo da autora tinha a duração média de 45minutos

".

Transcrevo a prova oral produzida, por pertinente.

Declarações da autora:

"Cursou Educação a Distancia aos sábados das 08h as 12h na sede da Reclamada,enquanto fazia a graduação também ficava a disposição da Reclamada; o curso durou 3 anos a 3 anos e meio, tendo concluídono primeiro semestre de 2010; durante o horário de trabalho poderia ir ao médico ou psicólogo, mediante apresentação de atestadoou com uma combinação prévia com a presidente; a faxina durava em média 4 horas; a faxina começou com R$ 70,00, e no finalpassou a R$ 100,00, ou R$ 400,00 por mês; foi a única funcionária de carteira assinada entre 2009 e 2012; realizou atividadesde estágio na Reclamada durante o tempo em que trabalhou na Reclamada; quando fez pós graduação saía da Reclamadaentre 18h e 18h 'e pouco'; foi dispensada de comparecer ao trabalho para fazer exames pré-nomeação de cargo público;estima ter trabalhado em média 5 ou 6 sábados por ano; (…)" (grifei).

Declarações do preposto:

"O horário da Reclamante era das 08:30h as 12:30h e das 14h as18h; havia controle de horário durante todo o período; a Reclamante nunca fez hora extra; a Reclamante não trabalhava em eventos;a Reclamante não trabalhou em fevereiros; os pagamentos da Reclamada para fevereiro eram agendados".

Testemunha da autora:

"Não trabalhou na Reclamada, mas trabalhou no mesmo prédio; adepoente era ascensorista; trabalhava no turno da tarde das 14h as 20h, mas quando fechava o prédio ficava até as 22h , depoispassou para o turno da manhã, das 08h as 14h, mas quando abria o prédio começava as 07h; o prédio abria as 07h; normalmente a Reclamante chegava 07:45h ou 08h; via a Reclamante sair as 19:30h ou 20h, ao menos 2 ou 3 vezespor semana; viu a Reclamante fazer serviço de limpeza na Reclamada, limpando chão, banheiro, etc.; a Reclamante nãodescia com lixo; a Reclamante deixava o lixo no corredor, e a depoente via tal fato; a Reclamada faz férias coletivas, masnão sabe informar quando; a depoente tira férias em fevereiro; via a Reclamante fazer serviço de limpeza da porta, quandoentregava alguma correspondencia; não recorda de ter visto a Reclamante se ausentar durante o horário de trabalho, a não serpara ir ao supermercado comprar produtos para a Reclamada; durante o horário de almoço sempre ficava alguém na Reclamada;via a Reclamante sair para almoçar, junto com os demais" (negritei).

Testemunha da reclamada:

"Não trabalha na Reclamada; o horário de funcionamento da Reclamadaé das 08:30h as 12:30h e das 14h as 18h; já foi funcionária da associação em 2003, em 2006 e em 2008, mas não recorda os meses;o horário de trabalho era o horário de funcionamento da Reclamada; não fazia hora extra; chegou a trabalhar com a Reclamante e inclusive foi a depoente quemlhe indicou o trabalho; a Reclamante fazia o mesmo horário de trabalho e também não fazia hora extra; a Reclamada possui duas peças pequenas e um banheiro pequeno e lá trabalham 4 pessoas além da diretoria;foi colega da Reclamante na faculdade; sem ser perguntada informa que foi a depoente que conseguiu o trabalho para a Reclamantee quem a convidou para o curso, estudava com a Reclamante todos os sábados; durante o horário de estudo não havia trabalho;a depoente é associada desde 2003 e frequenta a associação; nunca foi à associaçãofora de horário, até porque estava fechado; nunca recebeu hora extra, nem as prestou; (…)" (sublinhei).

Como se vê, a prova da prestação de horas extras está dividida.

A sentença, porsua vez, esposou os seguintes fundamentos:

"Os registros de horário apresentados são imprestáveis como meio de prova,visto que contêm anotações invariáveis de entrada e saída.

Além disso, a própriareclamada reconhece, na contestação, que a atividade de limpeza realizada pela reclamante não era computada na jornada detrabalho da autora, beirando a má-fé a argumentação da ré no sentido de que a atividade de limpeza consubstancia contratodiverso da relação de emprego. Trata-se, à toda evidência, de atividade atribuída à reclamante no contexto da relação de emprego,cujo tempo deve ser devidamente computado na jornada de trabalho.

Da mesma forma, devemser computados na jornada os períodos em que a reclamante realizou cursos. Se é certo que os cursos visam ao aperfeiçoamentoe aprimoramento do trabalhador, também o é que se voltam igualmente e em proporção ainda maior ao aumento da lucratividadedo empregador, que, contando com empregados mais qualificados e capacitados tem sua produção aperfeiçoada.

Certo é que, nos períodosem que está participando de cursos fornecidos pelo empregador, o empregado está a sua disposição, incidindo, sem dúvida, oquanto disposto no artigo 4º da CLT e devendo, portanto, tal período ser considerado como de efetivo serviço.

Ainda que a reclamadanão possua mais do que dez empregados, adotou, de forma espontânea, o dever de manter controle escrito da jornada de trabalho,de sorte que deveria ter anotada as jornadas de trabalho efetivamente cumpridas pela reclamante.

Tenho por burlada, assim,a determinação do artigo 74, §2o, da CLT, espontaneamente assumida pelo empregador. Trata-se de prova documental de produçãoobrigatória, decorrente de norma de ordem pública impositiva e, portanto, não derrogável pela vontade das partes.

Diante disso, certo éque, salvo justo motivo, o empregador não pode se valer de prova testemunhal a fim de demonstrar a jornada realizada pelotrabalhador na vigência do contrato de trabalho, incidindo, no caso em tela, o quanto disposto no artigo 400, II, do CPC.Entender de modo diverso é fazer letra morta da regra contida no artigo 74, § 2o, da CLT. Além disso estar-se-ia permitindoao empregador beneficiar-se de sua própria torpeza.

Nesse sentido é o entendimentocristalizado na primeira parte do item I da Súmula n. 338 do TST, explicitando que 'é ônus do empregador que conta com maisde 10 (dez)'. Trata-empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT se de um dever legalde pré-constituição de prova a ser apresentada em juízo. O descumprimento do dever legal acarreta, como conseqüência jurídica,o acolhimento da alegação da petição inicial quanto ao horário de trabalho, observado, de todo modo, o depoimento pessoalda reclamante.

Reconheço, portanto, aprestação de serviços nos seguintes horários: a) das 8h30min às 12h e das 12h45min às 18h, nas segundas e terças; b) das 7h30minàs 12h e das 12h45min às 18h, nas quartas; c) das 8h30min às 12h30min e das 14h às 20h, nas quintas e sextas; e) das 7h às21h, com 30 minutos de intervalo, em seis sábados por ano.

Esclareço que a jornadafixada refere-se a um arbitramento, refletindo a média de horas trabalhadas pela autora ao longo de todo o contrato, de sorteque eventual conflito de horário com outras atividades exercidas pela reclamante não se apresenta como óbice ao seu reconhecimento.

Acolho como não trabalhadosos períodos de afastamento registrados na ficha da reclamante (documento n. 2134140).

Tanto a ficha de registroquanto o contrato de trabalho firmado pela autora demonstram que houve a contratação de jornada de oito horas e carga horáriasemanal de 40 horas.

Não foi adotado regimede compensação.

Os reflexos decorrentesdo aumento da média remuneratória são devidos em face do efeito circular expansivo do salário, conforme leciona o MinistroMaurício Godinho Delgado na sua conhecida obra de Direito do Trabalho. Deixo de aplicar, assim, o entendimento consubstanciadona OJ n. 394 da SDI-1 do TST."

Divirjo em parte, com a devida vênia, desse posicionamento,pois entendo que a documentação dos autos aliada à prova oral permite concluir excessiva a jornada fixada na origem.

No que se refere as alegações recursais da ré de que não estavaobrigada a manter controles de ponto, contudo, acompanho o entendimento do Magistrado de origem, pois, uma vez adotados de forma espontânea os registros de horário, as jornadas de trabalho deveriam ter sidoanotadas de forma correta, o que, contudo não ocorreu conforme prova oral. Ademais, os registros são "britânicos", como sevê da Id. 2134556.

Entretanto, o quadro demonstrativo elaborado pela ré no apelo (Id.9bb8e62 – pág. 13) evidencia que o Magistrado de origem fixou jornadas em diversas oportunidades coincidentes com os horáriosde aula ou quando laborou em outros locais conforme ofícios acostados aos autos. Por fim, as jornadas arbitradas sequer estãoem consonância com os depoimentos testemunhais, pois das próprias declarações da autora depreende-se que quando cursou a pós-gradução(a partir de 2010) saía da reclamada às 18h, ou seja, no horário contratual.

Assim, considerando que a petição inicial indica que o trabalho de faxina (o qual incontroversamente foi exercido fora do horário de trabalho) foi executado apartir de 01.03.2012, entendo que apenas a partir de tal data são devidas horas extras à autora. No períodoanterior, tenho que foi cumprida a jornada contratual. Assim, fixo que a partir de 01.03.2012 foram prestadas 3 horasextras semanais, as quais englobam o trabalho de faxina (o local era pequeno, conforme se verifica das fotografiasacostadas no laudo pericial, Id. 2642947 – pág. 4) e também algum labor eventual em outras atividades ou chegada antecipada,conforme declarações da testemunha da autora. A referida testemunha também referiu que a reclamante saía para almoçar juntocom os demais empregados, ou seja, no horário das 12h30min às 14h (horário que a Associação estava fechada), motivo pelo qualtenho que os intervalos para refeição e descanso foram devidamente cumpridos. Por fim, mantenho a condenação ao pagamentodas horas extras relacionadas aos cursos em 6 sábados por ano (em todo o período contratual imprescrito). Todavia, arbitroque a jornada laborada nessas ocasiões estendeu-se das 8h30min às 12h30min e das 14h às 18h.

Esclareço que as horas extras ora deferidas observam uma média de horas prestadas no curso do contrato de trabalho, observado um critério de razoabilidade, sopesada a prova dos autos.

Assim, dou provimento parcial ao apelo da reclamada para limitara condenação das horas extras a 03 horas suplementares por semana a partir de 01.03.2012 e até o final do contrato de trabalho,além das horas relativas aos cursos em 6 sábados por ano no horário das 8 às 18h, com uma hora de intervalo, durante todoo período contratual. Mantenho os reflexos e demais critérios fixados na origem.

5. Intervalo previsto no artigo 384.A sustenta que, não comprovada a realização de horas extras,não há fundamento para a aplicação do disposto no § 4º do artigo 71 da CLT por descumprimento do art. 384 da CLT, requerendoa absolvição da condenação.

Não lhe assiste razão.

Mantida parcialmente a sentença em relação às horas extras, nãovinga o restrito argumento recursal.

Provimento negado.

6. FGTS e contribuições previdenciárias.Mantida a sentença, mesmo que parcialmente, permanece a determinação de recolhimento do FGTS incidente, bem comoo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.

7. Hipoteca judiciária. Areclamada sustenta infundada a determinação de hipoteca judiciária antesdo trânsito em julgado da sentença, conforme jurisprudência que transcreve.

Razão não lhe assiste.

O artigo 466 do CPC assim dispõe:

"A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistenteem dinheiro ou coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na formaprescrita na Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único: A condenaçãoproduz a hipoteca judiciária

I – embora a condenaçãoseja genérica

II- pendente arresto debens do devedor.

III- Ainda quando o credorpossa promover a execução provisória da sentença".

Na trilha do decidido em sentença, entendo que tal instituto consubstanciamais uma tentativa de evitar que o credor se surpreenda, no curso da reclamatória, com eventual estado de insolvência do devedor.Desse modo, sendo mais um meio de assegurar que a sentença terá resultado prático, entendo, com fulcro no artigo 769 da CLT,perfeitamente cabível sua aplicação no processo de trabalho.

Nesse sentido, aliás, consolidou-se a jurisprudência do Tribunal,consoante Súmula 57:

"A constituição de hipoteca judiciária, prevista no artigo 466 do CPC,é compatível com o processo do trabalho".

Nego provimento.

8. Má-fé. A reclamada diz que diante da comprovação de que a demandante não laborou nos horários alegados na inicial,cabível que a sentença seja reformada também no sentido de condená-la por má-fé.

Sem razão.

Mantida parcialmente a condenação ao pagamento de horas extras,entendo não caracterizadas as hipóteses dos incisos I a VII do artigo 17 do CPC, capaz de autorizar a aplicação da pena delitigância de má-fé prevista no seu artigo 18 à reclamante.

Assim, rejeito a arguição de litigância de má-fé.

Recurso da reclamante

Adicional de insalubridade. Aautora sustenta que restou comprovado por laudo pericial que manteve contatocom agentes químicos (álcalis cáusticos) e biológicos (lixo). Diz que fazia a limpeza dos sanitários, retirando olixo todos os dias (muitas vezes em duas oportunidades no mesmo dia) e por ser uma associação, sempre havia pessoas entrandoe saindo do local. Destaca que as luvas de látex a ela disponibilizadas não são adequadas para a elisão dos agentes químicose biológicos. Requer a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade nos graus médio (Anexo 11 da NR-15)e máximo (Anexo 14 da NR-15).

Razão não lhe assiste.

Conforme já transcrito no item 2, descreveu o perito técnico sobrea atividade de limpeza realizada pela autora:

"* A partir de abril de 2012, mesmas atividades e no sábado oua noite uma vez por semana, varria, passava pano e cera no chão com o uso de vassoura, limpava os dois banheiros, desinfetante,clorofina e recolhia o lixo dos banheiros em saco plástico;

* Tinha luva mais poropção (dela), não usava – estava dentro do armário, demorando para limpar os banheiros, em torno de 20 minutos até a saída(demissão)" (negritei e sublinhei).

A conclusão pericial foi de que as atividades não eram insalubres, pois o banheiro era apenas de uso próprio e também porque a limpeza foi executadade forma eventual (Id. 2642947 – pág. 6).

O laudo foi impugnado pela autora (Id. 2927159), que, contudo, nãoelaborou qualquer quesito complementar ao expert, deixando também de comprovar as alegações de que o sanitário erautilizado por um grande número de pessoas regularmente, a ensejar o pagamentodo adicional de insalubridade em grau máximo.

Em relação aos produtos de limpeza utilizados, tampouco constoudo parecer técnico contivessem produtos químicos prejudiciais à saúde da autora. Tenho, assim, que se trata de produtos delimpeza comuns, de uso doméstico (Ajax, Veja e Alvejante, e até mesmo Clorofina), com baixa concentração de álcalis cáusticos,motivo pelo qual entendo que as atividades da reclamante não são passíveis de enquadramento como insalubres. Ademais a atividadeera secundária, já que a função principal da autora era de assistente administrativo.

Assim, à míngua de prova capaz de desconstituir as conclusões dotécnico da confiança do juízo, mantenho a sentença de improcedência no ponto.

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

Acompanho o voto condutor por seus judiciosos fundamentos, inclusivequanto à hipóteca judiciária.

Ressalvo, porém, meu entendimento em relação à preliminar que nãoconhece do recurso da reclamante no que diz respeito à não cobrança de honorários advocatícios contratuais, porquanto em casosanálogos decidi superando esta questão, entendendo que há interesse jurídico, em tese, embora não haja interesse de fato.Nesse sentido, precedente em caso análogo, conforme divergência cujo excerto reproduzo para maior clareza:

Entendo, igualmente, presente interesse jurídico em tese (ainda que nãoa rigor interesse econômico ou de fato), inclusive na manutenção do contrato com seu patrono nos termos em que negociados.De resto, trata-se, a meu ver, de matéria apreciável inclusive de ofício, já que envolve questões de ordem pública relativasà competência material e limites da lide, daí que cabe seu conhecimento independentemente inclusive da interposição de apeloda parte. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000444-37.2011.5.04.0252 RO, em 09/05/2013, Desembargador Marçal Henri dos SantosFigueiredo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Carmen Gonzalez, Desembargador André Reverbel Fernandes)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN:

Mérito

Recuso da reclamada

7. Hipoteca judiciária.

Peço vênia à Eminente Relatora para do voto divergir, no presenteitem.

Em que pese entenda pela compatibilidade da hipoteca judiciáriacom o processo do trabalho, compartilhando do entendimento constante na Súmula nº 57, deste Tribunal, tenho que o referidoinstituto não deva ser aplicado de forma indistinta, impondo-se que exista fundamento em relação ao caso concreto.

No caso dos autos, e ao contrário, considerando não demonstradoo risco de insolvência da reclamada e o fato de já constar depósito recursal que garante parte dívida (mesmo sendo requisitode recorribilidade), entendo a hipoteca como incabível, não obstante aplicável ao processo trabalhista.

Assim sendo, dou provimento ao recurso interposto pela reclamadapara excluir da sentença a determinação de registro de hipoteca judiciária.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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