TRT4. NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021274-54.2014.5.04.0014 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021274-54.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: ELISANGELA DA SILVA SANTOS, TOQUE FALE SERVICOS DE TELEMARKETING LTDA.,GETNET ADQUIRÊNCIA E SERVIÇOS PARA MEIOS DE PAGAMENTO S/A
RECORRIDO: ELISANGELA DA SILVA SANTOS, TOQUE FALE SERVICOS DE TELEMARKETING LTDA., GOPE ORIENTACAO PROFISSIONAL EDUCACIONALLTDA – EPP, GETNET ADQUIRÊNCIA E SERVIÇOS PARA MEIOS DE PAGAMENTO S/A
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO. Não comprovado o motivo justificador da contratação temporária,a teor do art. 9º da Lei 6.019/74, é de ser reconhecido o vínculo jurídico de emprego direto com a terceira reclamada e anulidade do contrato de trabalho temporário. Sentença mantida.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO.ART. 384 DA CLT. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e a não concessão d intervalo lá previstoenseja o pagamento, como hora extra, do período correspondente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da primeira e terceira reclamadas, Toque FaleServiços de Telemarketing Ltda. e Getnet Adquirência e Serviços para Meios de Pagamento S. A. Por unanimidade, dar provimentoparcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, a sercalculado sobre o salário mínimo nacional, com reflexos em horas extras, férias com um terço, décimo terceiro salário e FGTS.Valor da condenação fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se majora para R$ 12.000,00 (doze mil reais), com custas deR$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pelo Juiz do Trabalho Daniel Souza de Nonohay (Id. 6d8b1aa), a primeira eterceira reclamadas e a reclamante interpõem recursos ordinários (Ids. 1b4960d e ed68ba7).

A primeira e terceira reclamadas, Toque Fale Serviços de TelemarketingLtda. e Getnet Adquirência e Serviços para Meios de Pagamento S. A., respectivamente, buscam a reforma do julgado no que dizrespeito à declaração de nulidade do contrato temporário, ao reconhecimento da responsabilidade solidária das demandadas eà condenação ao pagamento de horas extras, intervalo do art. 384 da CLT e honorários advocatícios.

A reclamante, por sua vez, almeja a condenação das reclamadas aopagamento de diferenças salariais decorrentes do enquadramento sindical e do desrespeito ao salário mínimo nacional, alémde adicional de insalubridade, adicional de penosidade, horas extras pelo tempo à disposição, intervalo do art. 384 da CLT,intervalo do art. 72 da CLT e multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

Com contrarrazões apenas da primeira e terceira demandadas (Id.8ac1b6c), embora todas as partes tenham sido intimadas para tanto (Id. 4f4d94c), sobem os autos a este Tribunal.

Processo não submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO.

O apelo da primeira e terceira reclamadas é tempestivo (Ids. efebd93e 1b4960d), regular a representação (Ids. edde990 e 015a5a6) e efetuado o preparo (Ids. aa44a9c e 68cf5c2).

Igualmente tempestivo o apelo da reclamante (Ids. efebd93 e ed68ba7),firmado por advogado habilitado (Id. 815930c).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidadedos recursos.

MÉRITO.

I – RECURSO DA PRIMEIRA E TERCEIRA RECLAMADAS,TOQUE FALE E GETNET.

1. NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO. RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA.

O Magistrado da origem, considerando as provas produzidas,entendeu que não ocorreram os requisitos que validariam a contratação temporária e, em consequência, declarou a existênciade vínculo jurídico de emprego entre a reclamante e a terceira reclamada, de 18.06.2012 a 31.07.2014, bem como a responsabilizaçãosolidária das reclamadas pelos créditos trabalhistas da reclamante.

A primeira e terceira reclamadas investem contra a sentença, defendendoa validade do contrato temporário e asseverando que a reclamante nunca esteve subordinada às suas ordens no período anteriora 03.09.2012. Aduzem que todas as determinações da Lei 6.019/74 foram observadas e acrescentam que não possuem qualquer ingerênciaou conhecimento acerca das contratações realizadas pela primeira demandada. Por cautela, pugnam seja analisado o aspecto daprestação de serviço terceirizado. Ainda, almejam a reforma da sentença quanto à responsabilidade solidária. Referem que assuas atividades não estão interligadas com a segunda reclamada e que não se encontram sob a mesma direção, controle ou administraçãoe não exploram empreendimento econômico no mesmo ramo.

O art. 9º da Lei 6.019/74 prevê que:

O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadorade serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demandade trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

No caso, em que pese a incontroversa contratação temporáriada autora pela terceira reclamada, Getnet, por intermédio da segunda demandada, empresa Gope Orientação Profissional EducacionalLtda., (Id. 1f494d7), na função de atendente de call center, sob a justificativa de acréscimo extraordinário de serviços,não ficou comprovada a efetiva ocorrência do motivo justificador para a contratação do trabalho temporário, em afronta aoart. 2º da Lei 6.019/74. A alegação do aumento da demanda não foi suficiente para essa finalidade, ainda mais porque a autorafoi contratada por prazo indeterminado pela primeira reclamada em 03.09.2012 (Id. 548a5a1), um dia após o pedido de demissãoocorrido em 02.09.2012 (Id. cc7f9ce, pág. 4), mantendo as mesmas atribuições, não se verificando solução de continuidade.

Além disso, segundo informou o representante da primeira e da terceirareclamadas, em depoimento pessoal (Id. 80faf7f, pág. 1-2), o serviço sempre foi prestado no mesmo local, a sede da Getnet;que a chefe da reclamante era empregada da Getnet; que a reclamante estava subordinada à supervisora Camila e à coordenadoraMichaela; que as duas eram empregadas da Getnet; [...] que, em um momento inicial, a Gope foi contratada pela Toque Fale parafornecer mão de obra; que, de acordo com o desempenho dos trabalhadores, houve a contratação posterior diretamente pela ToqueFale; [...]. Como bem ponderado pelo Magistrado da origem, havia a necessidade permanente de mão de obra, visto que areclamante sempre prestou seus serviços na sede da terceira reclamada e sob as ordens desta. Por certo, a contratação de serviçostemporários ocorreu de forma irregular, como forma de análise do desempenho dos funcionários contratados, o que desvirtuaa sua finalidade.

Incide, na espécie, o disposto no art. 2º da Portaria 384/92 doMinistério do Trabalho:

Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanênciado trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.

Desta forma, mantém-se o reconhecimento do vínculo jurídicode emprego da autora com a terceira demandada, no período de 18.06.2012 a 31.07.2014, e a nulidade do contrato de trabalhotemporário havido com a empresa Gope Orientação Profissional Educacional Ltda.

Também por esses fundamentos, improcede o pedido sucessivo das recorrentes.

Por fim, considerando que todas as reclamadas participaram da fraudeque permeou a contratação da reclamante, devem responder solidariamente pelos créditos devidos à trabalhadora, com fundamentono art. 9º da CLT e nos arts. 927 e 942 do Código Civil.

Nega-se provimento ao recurso.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Discordando da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios,recorrem a primeira e terceira reclamadas ao argumento de que, na Justiça do Trabalho, tal não decorre da sucumbência, devendoa parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e também comprovar a percepção de salário inferior ao dobrodo mínimo legal. Mencionam que a contratação de profissional habilitado é mera faculdade da reclamante e que a ConstituiçãoFederal não revogou o jus postulandi. Invocam o disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST. Dizem ser inviável a manutençãoda sentença quanto aos honorários, bem como quanto ao percentual deferido.

Declarada pela reclamante sua insuficiência econômica (Id. b3ea5c3),são devidos os honorários ao seu procurador, na base de 15% do montante da condenação (considerado o valor bruto devido -Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região), pela aplicação dos dispositivos da Lei nº 1.060/50. A partir da Emenda Constitucional nº45/2004, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante – no sentido deque os honorários somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 – cede espaço ao entendimento deque a assistência judiciária aos necessitados, incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional(art. 5º, LXXIV), não pode permanecer adstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princípio constitucionalda isonomia. Incide, no caso, a previsão da Súmula nº 450, do STF, segundo a qual são devidos honorários de advogado sempreque vencedor o beneficiário de Justiça Gratuita.

O Colegiado não adota, por conseguinte, o entendimento sintetizadonas Súmulas nº 219 e 329, do TST, cuja matéria fica desde já prequestionada, para fins recursais.

Nesse sentido, a Súmula nº 61, deste Tribunal:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Ainda, em que pese considerar-se que as despesas processuais e oshonorários advocatícios não constituírem crédito trabalhista, os mesmos decorrem da condenação no processo. Atente-se paraos termos do artigo publicado pelos integrantes desta 3ª Turma Julgadora acerca do tema: O cabimento de honoráriosadvocatícios nas lides trabalhistas: o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94), regula o exercício da profissão,cuja essencialidade para a administração da Justiça tem assento no artigo 133 da CF. Institui a prerrogativa exclusiva daclasse dos advogados para o exercício desta profissão, bem como que são destes a titularidade dos honorários decorrentes dasucumbência, procedência ou improcedência da ação, nos termos do artigo 22 da Lei 8.906. Acrescenta-se, também, os dispositivosdo novo Código Civil Brasileiro (2002), que através de seus artigos 389 e 404, asseguram o princípio da reparação integral,segundo o qual, na reparação dos danos causados, deverá o responsável ressarcir os prejuízos, neles incluindo-se além da correçãomonetária, juros de mora, eventual pena convencional, os honorários advocatícios (grifamos).

De outra parte, inviável a redução dos honorários advocatíciospretendida, porquanto o disposto na Lei nº 1060/50, que estabelece as normas para concessão da assistência judiciária gratuitae estipula, no art. 11, § 1º, como limite o percentual de 15%: Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juizaté o máximo de 15% (quinze por cento), sobre o líquido apurado na execução da sentença. Ademais, registra-se que o percentualestá em sintonia com o usualmente arbitrado nesta Justiça Especializada, não havendo razão para a pretendida redução.

Nega-se provimento.

II – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIASCOMUNS.

1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

O Julgador do primeiro grau considerou fidedignos os espelhos dehorário colacionados aos autos, à exceção de uma das pausas para descanso previstas na NR-17 e do tempo despendido para marcaçãodo horário de entrada no relógio ponto. Frente a prova oral produzida, fixou que a reclamante, em dois dias por semana, usufruíade apenas uma das pausas previstas na NR-17 e que a autora permanecia à disposição da empregadora por 5 minutos na entrada,para fins de marcação do horário, período este que deve ser acrescido à jornada constante dos registros. Ainda, entendeu inválidoo regime compensatório adotado, em face do trabalho habitual em jornada extraordinária. Em consequência, condenou as reclamadasao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e da 36ª semanal, com reflexos em repousos semanaisremunerados e feriados, férias com um terço, décimos terceiros salários e FGTS.

A primeira e terceira reclamadas não se conformam com a condenaçãoalegando que a autora não impugnou os registros de horário, tampouco os recibos de pagamento de salários. Entendem que ashoras extras foram corretamente registradas e pagas, o que foi confirmado pela prova testemunhal.

A reclamante, ao seu turno, não concorda com o arbitramento em 5minutos do período em que permanecia na fila de espera para bater o ponto. Destaca que a demora importava em 20 minutos, oque foi confirmado pela prova oral.

Com efeito, o registros de horário foram considerados válidos comoprova da jornada de trabalho da autora, à exceção de uma das pausas para descanso previstas na NR-17 e do tempo despendidopara marcação do horário de ingresso.

Em depoimento pessoal (Id. 80faf7f, pág. 1), a reclamante informouque o horário de trabalho registrado estava correto; que, na chegada, ficava cerca de 10/15 minutos na fila para batero ponto, pois eram muitos empregados; que, na saída, também ficava na fila cerca de 10/15 minutos; [...] que tinha dois intervalosde 10 minutos e um intervalo de 1 hora; que gozava integralmente do intervalo de 1 hora; que, em vista do volume de serviço,gozava de apenas um intervalo de 10 minutos; [...].

O representante da primeira e terceira reclamadas (Id. 80faf7f,pág. 1) afirmou que não se formava fila nos horários de início e término do expediente; que acredita que trabalhavam cercade 60 pessoas com a reclamante; talvez um pouco menos; que havia apenas um relógio para registro do horário; [...].

A testemunha Karine (Id. 80faf7f, pág. 2) referiu que trabalhoucom a reclamante na mesma sala e no mesmo turno; que começaram a trabalhar praticamente juntas; que se formava uma fila para registrar os horários de entrada e saída; que ficavam cerca de 10/20 minutos nessafila; que acredita que mais de 20 pessoas trabalhavam no turno; [...] que, na maioriadas vezes, não conseguiam fazer os dois intervalos de 10 minutos; que existiam, também, as pausas particulares paratomar água e ir ao banheiro; [...] que as pausas de 10 minutos eram programadas no sistema; que, para trabalhar durante elas,tinha que ocorrer a liberação da supervisora; que as pausas eram escalonadas entre os atendentes; [...] (grifou-se).

E a testemunha Jurandir (Id. 80faf7f, pág. 2) disse que nãose recorda de ter trabalhado com a reclamante; [...] que existia apenas um relógiopara marcação de ponto; que mais de 100 pessoas trabalhavam quandoa depoente começou a trabalhar; que são vários horários de turnos de trabalho; que nãopegou filas para marcação do ponto; que tinha dois intervalos de 10 minutos; que conseguia gozar desses intervalos;[...] (grifou-se).

Diante do contexto probatório, a reclamante não usufruía de todasas pausas previstas para descanso previstas na NR-17, além do que também estava à disposição da empregadora no período emque permanecia na fila para a marcação do seu horário de ingresso. Tem-se por escorreita a sentença que medianamentearbitrou em 5 minutos o tempo despendido para o registro do horário, haja vista o número de funcionários iniciando o turnoe a existência de apenas um relógio ponto, e que considerou que em duas vezes na semana uma das pausas de dez minutos nãoera usufruída.

Por outro lado, não há discussão acerca da incorreção das horasextras registradas e pagas. A condenação cinge-se ao fato de que o regime compensatório adotado, embora previsto em normascoletivas, é irregular, em face justamente da habitualidade na prestação de horas extras. São devidas, pois, as horas extras,assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 36ª semanal, autorizada a dedução dos valores pagos a tal título, tal comodeferido na origem.

Nega-se provimento aos recursos.

2. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Discordam a primeira e a terceira reclamadas da condenação ao pagamentodo intervalo previsto no art. 384 da CLT. Referem que o intervalo para repouso e alimentação é o mesmo para homens e mulherese que o art. 384 da CLT contraria o preceituado no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Sustentam que o tratamentodiverso também não atende ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Entendem que não há comando legal expresso paraa concessão de quinze minutos de intervalo como hora extra, mas apenas previsão de aplicação de penalidade administrativa.

A reclamante entende equivocada a decisão que determina que o pagamentodo intervalo previsto no art. 384 da CLT seja feito nos dias em que "não usufruído antes de cada prorrogação de jornada comojornada suplementar". Entende pela condenação do pagamento diário, em decorrência da prorrogação diária da jornada em 20 minutos,em face do tempo à disposição do empregador.

Consigna-se ser entendimento majoritário desta Turma Julgadora queo intervalo previsto no no art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que permite o enfrentamento da pretensãode horas extras em face da não concessão do aludido intervalo, fato incontroverso nestes autos. No mais, tanto os registrosde horário (Ids. a1e26cd e 3f9d855), quanto os recibos de salário (Id. 19193a3), evidenciam a realização de jornada extraordinária,circunstância que autoriza o deferimento da verba em epígrafe.

Ainda, colaciona-se entendimento contido na Súmula nº 65, recentementeeditada por este Tribunal, conforme segue: A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicávelà mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Em contrapartida, falece razão à demandante, porquantoo intervalo somente é devido quando há efetiva prorrogação da jornada de trabalho e quando não foi devidamente usufruído.Tendo em vista o decidido no tópico anterior, não há falar em 20 minutos de horas extras por dia, a título de tempo à disposiçãodo empregador.

Provimento negado.

III – RECURSO DA RECLAMANTE. MATÉRIASREMANESCENTES.

1. ENQUADRAMENTO SINDICAL.

A reclamante postula o seu enquadramento sindical na categoriados Trabalhadores em Processamento de Dados no Estado do Rio Grande do Sul. Assevera que a terceira reclamada, Getnet, setrata de empresa que desenvolve sistema informatizado, ainda que para um fim específico de cobrança eletrônica (cartões decrédito e débito), por meio de software específico por ela criado e mantido. Acrescenta que os principais serviços da empresa,elencados no objeto social, condizem com o de processamento de dados. Refere a confissão do preposto quanto às atividadesrealizadas e o segmento de atuação da trabalhadora. Menciona que a sua atividade não se assemelha à de telefonista, porquepraticava atividades mencionadas no cargo de suporte técnico em manutenção. Entende que faz jus ao piso salarial referenteao cargo de Suporte Técnico em Manutenção. Requer a condenação ao pagamento das diferenças salariais devidas, diferençasde auxílio refeição/alimentação (inclusive em horas extras), com reflexos.

Em vista do disposto na petição inicial e nos documentos acostadosaos autos, é incontroverso que a autora trabalhou para as reclamadas na função de atendente de call center. Ainda,consoante o TRCT acostado (Id. 490a035), verifica-se que a entidade sindical laboral é o SEMAPI/RS.

Como regra geral, o enquadramento sindical dos empregados se dápela atividade preponderante do empregador, à luz do disposto no art. 511 da CLT, exceto quando o trabalhador pertence à categoriadiferenciada, quando, então, sua categoria profissional será definida pelas atividades por ele desenvolvidas e respectivascondições de trabalho (§ 3º).

No caso concreto, observa-se que a terceira reclamada, Getnet Adquirênciae Serviços para Meios de Pagamento, tem como objeto social (Id. 1d546cb, pág. 10):

[...]

(ii) prestação de serviçosde (a) captura, transmissão e processamento de dados e informações, por meio de rede de equipamentos diversos, bem como demaisserviços correlatos; (b) gestão de pagamentos e recebimentos efetuados a estabelecimentos credenciados à sua rede, e demaisserviços correlatos; e (c) instalação, desinstalação, monitoração, fornecimento, manutenção e a locação de equipamentos utilizadosem redes de captura de transações, e demais serviços correlatos; (d) desenvolver e comercializar ou licenciar softwares; (e)Comercializar produtos ou distribuir serviços de empresas fornecedoras de informações cadastrais; (f) promover a comercialização,distribuição e intermediação de créditos pré-pagos do serviço móvel celular, telefonia fixa, bilhetagem eletrônica e outrasmodalidades de pré-pagos, e demais serviços correlatos; (g) prestar serviços de apoio comercial, tais como credenciamentoe descredenciamento de pessoas físicas e jurídicas, pós-vendas e cobranças extrajudiciais e demais serviços correlatos; (h)prestar serviços de infraestrutura técnica, comercial e logística para os negócios relativos ao recebimento de contas de empresasconcessionárias, bancos e outros documentos de arrecadação, e para os negócios relativos à viabilização de serviços de correspondentebancário, inclusive demais serviços correlatos, e (i) promover a comercialização e a distribuição de microchips (smart cards)do serviço móvel celular e outras modalidades; [...]

A primeira reclamada, Toque Fale Serviços de TelemarketingLtda., por sua vez, tem como objeto social prestar consultoria em Tecnologia da Informação, serviços de call center etelemarketing (Id. f6a3cf3, pág. 4, cláusula terceira).

Considerando os objetos sociais das empresas e admitido que a reclamanteexerceu em favor daquelas a função de atendente de call center, inegável que é esta a atividade econômica preponderantedas demandadas (telemarketing e call center), as quais se enquadram na categoria representada pelo SESCON/RS – Sindicatodas Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Fundações Estaduais do Rio Grandedo Sul. Assim, não há incorreção no enquadramento da autora na categoria profissional representada pelo SEMAPI – Sindicatodos Empregados em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Fundações Estaduais do Rio Grande doSul.

Por esses fundamentos, não são aplicáveis as normas coletivas juntadaspela reclamante com a petição inicial, não sendo devidas as diferenças postuladas e daí decorrentes.

Nega-se provimento.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS.

Aduz a autora que, sendo reconhecida a sua função de atendentede call center/operadora de telemarketing, faz jus a uma carga horária diferenciada, equiparada à de telefonista(36 horas semanais), sem prejuízo do salário integral. Ressalta o cumprimento de jornada específica, fixada pelo MTE, nãose podendo falar no pagamento do piso salarial em valor proporcional à jornada trabalhada. Diverge do fundamento da sentençaquanto à adoção da OJ 358 da SDI-1 do TST, observando que o operador de telemarketing tem jornada especial, definida na NR-17.Postula a condenação ao pagamento das diferenças salariais devidas em razão do desrespeito ao salário mínimo nacional, comreflexos em adicional de insalubridade, horas extras, repousos semanais remunerados, domingos e feriados trabalhados, avisoprévio, saldo de salário, férias com um terço, décimos terceiros salários, seguro desemprego e FGTS com acréscimo de 40%.

Perfilha-se do entendimento vertido na origem. Considerando quea carga de trabalho da atendente de call center/operadora de telemarketing é de 180 horas mensais e 36 horas semanais,bem como que o salário mínimo constitucionalmente instituído visa ao pagamento de 220 horas mensais e 44 horas semanais, tem-sepor correto o pagamento do salário de forma proporcional em face da jornada reduzida, em atenção à OJ 358 da SDI-1 do TST.

Provimento negado.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Não se conforma a reclamante com a sentença que indeferiuo pedido de pagamento de adicional de insalubridade ao fundamento de que a recepção de sinais em fone destina-se, exclusivamente,aos operadores de telegrafia e radiotelegrafia. Refere que a sua atividade, em razão do uso permanente de fones de ouvido,deve ser enquadrada no estabelecido no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, no item "Operações Diversas", caracterizando-acomo insalubre em grau médio. Menciona que as ligações telefônicas eram realizadas com uso de fone de ouvido tipo headset. Observa que o agente insalubre está presente na sistemática e contínua recepção de sinais no ouvido, por meio defones, inclusive provenientes da voz humana. Quanto à base de cálculo, entende pela aplicação analógica do art. 193 da CLT.Requer o pagamento do adicional em comento com reflexos em horas extras, repousos semanais remunerados, saldo de salário,aviso prévio, férias com um terço, décimos terceiros salários e FGTS com acréscimo de 40%.

Os laudos técnicos trazidos aos autos pelas partes para embasaras suas teses (Ids. 423cb4b, 928e566 e d50a7b5) dão conta que o trabalho desenvolvido pelas atendentes de call center(mesma atividade da autora) consistia em atender chamadas telefônicas com head set (cerca de 100 ligações por turno).

Data venia, a atividade da reclamante, utilizandofone de ouvido (head set), enquadra-se no item "Operações Diversas", do Anexo 13, da NR-15 (recepção de sinais emfone), da Portaria nº 3.214/78. Mesmo que não se trate de serviço de telegrafia ou radiotelegrafia, editado em código Morse,o trabalho executado pela demandante é a ele equiparado, porquanto laborou diária e constantemente com o uso do telefone,implicando a percepção intermitente de sinais sonoros de chamada telefônica, cujo enquadramento deve se dar pelas disposiçõessupramencionadas, que são de caráter meramente qualitativo, e não quantitativo. O agente insalubre, portanto, está caracterizadopela sistemática e contínua recepção de sinais no ouvido, mediante fones, expressamente considerada pelo referido Anexo nº13.

Lembra-se, ainda, a Súmula nº 66 do TRT da 4ª Região:

A atividade de operador de telemarketing, com utilização constante defones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Diante desse contexto, faz jus a autora ao pagamento doadicional de insalubridade em grau médio, com reflexos em horas extras, férias com um terço, décimo terceiro salário e FGTS.

Indevidos os reflexos em repousos semanais remunerados e feriados,uma vez que estes já se encontram incluídos no salário pago por mês, e em saldo de salário por se tratar do salário propriamentedito.

Não são devidos, também, os reflexos em aviso prévio e multa de40% do FGTS em face de que a rescisão do contrato de trabalho se operou por justo motivo.

Com relação à base de cálculo do adicional em comento, tendo emvista a decisão do Supremo Tribunal Federal, interpretando a Súmula Vinculante nº 4 nos autos da Reclamação nº 6.266, impõe-sea adoção do salário mínimo nacionalmente unificado. Nesse sentido, a Súmula nº 62 deste Regional.

Dá-se provimento parcial ao recurso para acrescer à condenação opagamento de adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional, com reflexos em horasextras, férias com um terço, décimo terceiro salário e FGTS.

4. ADICIONAL DE PENOSIDADE.

A demandante postula o pagamento do adicional de penosidade.Observa que o trabalho penoso é aquele que, por suas condições e características adversas ao psíquico, é capaz de liquidaras forças e a alta estima do trabalhador, assemelhando-se a um assédio moral. Menciona que o serviço é repetitivo, realizadoentre 6 e 8 horas por dia, sem possibilidade de descansos alongados. Acrescenta que não tem visão do trabalhador que estáao seu lado, porque envolvida por um biombo trilateral, sendo controlada durante todo o tempo por seus supervisores e porsistemas de computador. Relata, ainda, que muitas vezes é tratada com impaciência pelos clientes das reclamadas. Frisa queo trabalho exercido nestas condições "mina" os trabalhadores por dentro, de maneira a aumentar o nível de stress e as ocorrênciasde doenças relacionadas à mente.

Assim como o decidido na origem, entende-se que o preceito constitucionalque garante uma contraprestação ao trabalho exigido em condições penosas carece de regulamentação infraconstitucional.

O art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, que prevê o adicionalde penosidade, configura norma de eficácia limitada, sendo necessária, portanto, para sua plena eficácia, a existência deregulamentação infraconstitucional. Contudo, não tendo sido editada norma infraconstitucional para regulamentar o adicionalde penosidade referente à categoria profissional a que pertence a reclamante, tampouco havendo previsão em instrumento coletivo,correta a decisão de origem.

Por conseguinte, inexistindo regramento infraconstitucional nãohá parâmetros para condenar as reclamadas ao pagamento do adicional pretendido.

Provimento negado.

5. INTERVALO DO ART. 72 DA CLT.

A reclamante assevera que o intervalo previsto no art.72 da CLT deve ser analogicamente aplicado àqueles trabalhadores que exerçam, de forma permanente e ininterrupta, a funçãode digitador, forte na Súmula 346 do TST. Menciona que desempenhava a função de operadora de telemarketing, o que envolvia,de forma permanente e ininterrupta, a atividade de digitação, por meio de inserção de dados no sistema.

Assim como o Julgador a quo, entende-se inaplicável, naespécie, a regra do art. 72 da CLT, uma vez que as atividades da reclamante (atendente de call center/operadora detelemarketing) não podem ser equiparadas às de digitador, já que incluíam outras tarefas, principalmente ao telefone, fatopúblico e notório.

Frisa-se, ademais, que as pausas previstas no Anexo II da NR-17ou foram concedidas à autora ou foi determinado em sentença o seu correto adimplemento.

Nega-se provimento.

6. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT.

Almeja a demandante o pagamento das multas previstas nosarts. 467 e 477 da CLT. Salienta que a reclamada, quando citada para comparecer à audiência inicial, tinha ciência da extinçãocontratual, ainda que divergente a sua tese, e mesmo assim não lhe pagou as verbas rescisórias. Diz que inexiste nos autosqualquer comprovante indicando o correto adimplemento das verbas rescisórias devidas por aplicação da justa causa.

Reza o art. 467 da CLT:

Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobreo montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho,a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Na hipótese, inexistem parcelas rescisórias incontroversas,razão pela qual não é devida a multa inscrita no art. 467 da CLT.

Por outro lado, mantida em sentença a forma de extinção do contratode trabalho (justa causa), não há falar em incidência da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

Recurso a que se nega provimento.

IV – PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumprereferir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração destejulgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST:PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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