TRT4. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020892-76.2014.5.04.0203 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020892-76.2014.5.04.0203 (RO)
RECORRENTE: PAULO CESAR FERNANDES GARCIA, HEITOR TAG & CIA. LTDA – ME
RECORRIDO: HEITOR TAG & CIA. LTDA – ME, PAULO CESAR FERNANDES GARCIA
RELATOR: VANIA MARIA CUNHA MATTOS

EMENTA

NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

Na Justiça do Trabalho inexiste nulidade de ato que não gera manifestoprejuízo às partes litigantes. Aplicação do artigo 794 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL de nulidade processualarguida pela ré. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. Por unanimidade,DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR para deferir-lhe honorários de advogado de 15%, calculados sobreo valor da condenação, mantido para todos os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A ré interpõe recurso ordinário (id 85ea34a) e argui a nulidade processual por vício na notificação inicial e pretendea reforma quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego, parcelas rescisórias, adicional de insalubridade, horas extras,seguro-desemprego, multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.

O autor, de forma adesiva (id 5afb373), objetiva a reforma quantoaos honorários advocatícios.

Há contrarrazões do autor (id b3f36d9).

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE.

1.1 NULIDADE DA SENTENÇA.

A ré argui como matéria preliminar a nulidade da decisão por víciona notificação postal inicial (citação do processo de conhecimento), por ter sido enviada indicando a data da audiência de02.OUT.2014 (ids fd5dc3e e 25b99cb), e não 06.OUT.2014, para a qual esta foi adiada, com a ineficácia da notificação referenteao adiamento, postada para o endereço incorreto (id 78858ec). Invoca os artigos 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal, 841e 844 da CLT e 214 e 217 do Código de Processo Civil.

É evidente que se a demandada houvesse comparecido à Secretariada Vara em 02.OUT.2014, para a audiência que não ocorreu nessa data, teria sido informada acerca do respectivo adiamento,de modo que o alegado procedimento incorreto da 3ª Vara do Trabalho de Canoas causaria, quando muito, indevido transtornopara a parte e seus procuradores, com inexistência de qualquer prejuízo de ordem processual, razão pela qual rejeitada a teserecursal, na forma do artigo 794 da CLT.

Rejeito.

2. MÉRITO.

2.1 RECURSO DA RÉ.

2.1.1 RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DEEMPREGO.

2.1.2 PARCELAS RESCISÓRIAS.

2.1.3 SEGURO-DESEMPREGO.

A sentença, ante a confissão ficta da demandada quanto à matériafáctica, declara a existência do vínculo de emprego entre as partes de 01.OUT.2013 a 30.JUN.2014 – considerada a projeçãodo aviso-prévio -, e determina a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), na função de carpinteiro, comsalário de R$2.800,00 por mês e adicional de insalubridade em grau máximo, sob pena de multa diária.

A demandada requer a reforma, porque de 01.OUT.2013 a 30.MAIO.2014,tomou os serviços do autor, profissional autônomo, que utilizava seus próprios equipamentos – como é usual entreos autônomos -, exercia as suas atividades em diversas obras na região metropolitana e recebia R$120,00 por dia trabalhado,com a inexistência de um salário fixo mensal. Alude existir presunção de não ter relação de emprego, na forma do artigo 442da CLT, e o demandante não se desincumbe do seu ônus (artigos 818 da CLT e 333, I, do Código de Processo Civil) de apresentarprova apta a demonstrar a existência do vínculo empregatício (artigos 2º e 3º da CLT), razão pela qual este não pode ser reconhecidoe consequentemente devem ser excluídas as parcelas rescisórias e seguro-desemprego.

A tese recursal tangencia a litigância de má-fé, por frontalmentecontrária às declarações, firmadas e carimbadas pela própria empresa (embora sem data), de que o funcionário Paulo CésarFernandes Garcia, portador do CPF 689.157.210-04, presta serviço de pedreiro para a referida empresa pelo o qual recebe umsalário de R$ 900,00, e, em outra versão, de que recebe um salário de R$ 1900,00 (id 1f849c9, pp. 1-2). Aplicável,por igual, ao Processo Civil e do Trabalho, a vedação ao venire contra factum proprium, corolário do princípio daboa-fé, com impossibilidade de reforma quanto ao tema.

Pelo desprovimento.

2.1.4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A sentença, com base nas conclusões do laudo pericial, reconhececomo insalubres em grau médio e máximo as atividades do autor, pela exposição a ruídos e hidrocarbonetos e outros compostosde carbono, com o deferimento do respectivo adicional em grau máximo, com reflexos.

A demandada requer seja excluída a parcela titulada, por não tersido comunicada da data da perícia pelo expert, de modo que não lhe foi concedida a oportunidade para apresentarquesitos e acompanhar essa perícia, situação que gera nulidade absoluta.

A tese recursal não deve ser acolhida, por manifestamente inovatória,uma vez que, conforme a certidão com o id 390e009, decorreu o prazo sem que a reclamada se manifestasse sobre o laudopericial, de modo que operada a preclusão quanto à matéria (artigo 795 da CLT).

Nada a prover, portanto.

2.1.5 HORAS EXTRAS.

O recurso da demandada, no que tange ao tópico em epígrafe, nãodeve ser provido por genérico (artigo 514, II, do Código de Processo Civil), por não atacar minimamente os fundamentos dasentença, limitando-se a repristinar ipsis litteris as afirmativas da defesa relativamente às horas extras (ids 3a75b0f,pp. 2-3, e 85ea34a, pp. 8-9).

Entendimento contrário levaria à conclusão de que a mesma peça poderiaser utilizada como defesa, recurso ordinário e recurso de revista, estes redigidos anteriormente à sentença, sem qualquerrelação de dialeticidade. A propósito, cito os seguintes arestos, que dimensionam o posicionamento do C. TST, após a novaredação da respectiva Súmula Nº 422, dada pela Resolução 199/2015, com divulgação em 24, 25 e 26.JUN.2015 e 01.JUL.2015 (grifosnossos):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. RECURSOORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. HIPÓTESE DE EXCEÇÃO. SÚMULA 422, III, PARTE FINAL, DO TST 1. Sem alterar a essência da redaçãooriginal, a reestruturação do texto da Súmula nº 422 derivou da necessidade de emprestar-se efetividade à outorga da prestaçãojurisdicional, sem as amarras e filigranas processuais inerentes à jurisprudência defensiva dos Tribunais que, presentemente,se busca amainar. Cuida-se de tendência que, combatida pelo novel CPC, ganha força perante os Tribunais Superiores e o próprioSupremo Tribunal Federal. 2. Na hipótese em que se constata, entretanto, à luz do quadro fático delineado no v. acórdão regional,que a motivação consignada no recurso ordinário dissocia-se completamente dos fundamentos da sentença, incidea exceção prevista no item III da Súmula nº 422 do TST, que autoriza o não conhecimento do recurso ordinário,por ausência de fundamentação válida. 3. Agravo de instrumento interposto pelo Reclamado de que se conhece e a que se negaprovimento. (ARR – 51300-14.2009.5.04.0401, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28.OUT.2015, 4ª Turma,Data de Publicação: DEJT 06.NOV.2015);

AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO POR DOIS FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS.RECURSO ORDINÁRIO QUE NÃO IMPUGNA A SENTENÇA QUANTO AO ATINGIMENTO DO TETO SALARIAL, SUFICIENTE PARA MANTER A DECISÃO DE PRIMEIROGRAU (SÚMULA 422 DO TST). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA (SÚMULAS 186 E 297, DO TST). Não merece serprovido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896da CLT. Agravo de instrumento não provido. (AIRR – 1650-83.2012.5.10.0802, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Datade Julgamento: 21.OUT.2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29.OUT.2015);

AGRAVO DE INSTRUMENTODO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS NA SENTENÇA. O TRT, noque não conheceu de alguns temas do recurso ordinário, decidiu de acordo com o princípio da dialeticidade e nos termos daSúmula 422 do TST c/c art. 514, II, do CPC. Não provido. (AIRR – 130179-62.2014.5.13.0028, Relator Ministro: EmmanoelPereira, Data de Julgamento: 14.OUT.2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23.OUT.2015);

AUSÊNCIA DE DIALETICIDADERECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DE TÓPICOS DO RECURSO ORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 514, II E 524, I, DO CPC E CONTRARIEDADE ÀSÚMULA 422, DO C. TST, NÃO CONFIGURADAS. O E. Regional entendeu que os tópicos do recurso ordinário da reclamada relativosàs horas extras e ao adicional noturno não atenderam ao requisito da dialeticidade recursal e, portanto, não comportavamconhecimento. Os argumentos expostos na peça recursal e repercutidos nos fundamentos do v. acórdão regional (trabalho em escalade 12×36 e quitação das horas suplementares prestadas) mostram-se efetivamente dissociados das razões de decidir lançadasno julgado de primeiro grau – não as impugnam, portanto, da forma como propostas -, o que justifica a aplicação dos termosda Súmula 422, do C. TST, por parte do Tribunal a quo. Afasta-se, em tais condições, a alegação de ofensa aos artigos 514,II e 524, I, do CPC, bem como de contrariedade à Súmula 422, do C. TST. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (AIRR- 312-53.2012.5.01.0017, Relatora Desembargadora Convocada: Jane Granzoto Torres da Silva, Data de Julgamento: 07.OUT.2015,8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09.OUT.2015).

Por essas razões, descabe acolher a tese do recurso, com a manutençãoda sentença no aspecto.

Nego provimento.

2.1.6 MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477,§ 8º, DA CLT.

A ré requer a exclusão do pagamento das multas dos artigos 467 e477, § 8º, da CLT, caso afastada a revelia e confissão ficta.

Mantidas as penalidades, descabe o acolhimento da tese recursal,por insubsistente o respectivo fundamento.

Nada a prover.

2.2 RECURSO ADESIVO DO AUTOR.

2.2.1 HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

A parte autora requer honorários de advogado, indeferidos por nãoestar assistida por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Ausente a credencial sindical, nãohá fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais – artigo14 da Lei Nº 5.584/70.

Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária,e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei Nº 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudênciaconsolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas Nºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempredefendi nesta matéria.

Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvessecondenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, porque se de um lado hánecessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores,com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, na exclusão do denominado juspostulandi desde o advento da atual Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiça comogarantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E isso porquese de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei, o mesmoocorre com a parte adversa.

E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode serfeita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação ao princípio do artigo 5º, caput,da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbênciado Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo769 da CLT.

Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecero monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradoresda parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termosda Lei Nº 1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamentosobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate,que é de outra ordem.

O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciáriaa todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários,sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicosde situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais,em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condiçõeseconômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada nos autos, possa,por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente osseus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a partenão tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbênciaao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei Nº 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetesNºs. 219 e 329 do TST.

Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência,inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistênciade procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque nãose admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluídodo Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiçado Trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional Nº 45, de 08.DEZ.2004, aanterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativada competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competênciaexclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradoresdas partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituemações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano temde indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideraçãoa extensão do dano.

Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatizaçãoespecificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesõesdecorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmentea competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriamprevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípioassente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível,o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussãoapenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmentea questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária.Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição,se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processosque não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas.O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei Nº 5.584/70,o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo doprocesso exclusivamente sobre verba honorária.

E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquantoapenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de queos honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsasexpectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

O C. Pleno do TST, pela Resolução Nº 197, de 12 de maio de 2015(14, 15 e 18.Maio.2015) altera o item I da Súmula Nº 219, nos seguintes termos:

SÚMULA Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporadaa Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI1 ao item 1).

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honoráriosnunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do saláriomínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectivafamília. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 305 da SBDI-1).

II – É cabível a condenaçãoao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honoráriosadvocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação deemprego.

No entanto, com base na Súmula nº 61 deste Regional, que traduzjurisprudência consolidada, em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, dou provimento ao recursoda parte autora, para deferir-lhe honorários de advogado de 15% sobre o valor da condenação.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho como prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionaisinvocados para que não haja interposição de embargos de declaração meramente protelatórios.

Os embargos de declaração também não se destinam à reapreciaçãode prova, rejulgamentos ou mesmo exercícios interpretativos.

Neste sentido, a doutrina:

Os embargos de declaração não podem ser utilizados como meio de reexameda causa, ou como forma de consulta ou questionário quanto a procedimentos futuros. O juiz não é obrigado a rebater todosos argumentos trazidos pela parte, bastando apenas decidir fundamentadamente, ainda que se utilize apenas de um fundamentojurídico. O mesmo ocorre em relação a questões novas que anteriormente não foram ventiladas ("in" Direito Processual do Trabalho,Sérgio Pinto Martins, Atlas, São Paulo, 2000, 13ª edição, p. 421).

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial Nº 118 da SDI-1 doC. TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULANº 297.

Havendo tese explícitasobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se comoprequestionado este.

Fica expressamente explicitado quea interposição de embargos de declaração fora das estritas hipóteses do artigo 1.022, em seus incisos e parágrafo único, doCódigo de Processo Civil, de intuito meramente protelatório, acarretará, além da multa prevista no artigo 1.026, § 2º,do mesmo diploma legal, as penalidades de litigância de má-fé, com base no artigo 77, em seus incisos e parágrafos, do Códigode Processo Civil.

Assinatura

VANIA MARIA CUNHA MATTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS (RELATORA)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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