TRT4. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INEXISTÊNCIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020056-22.2013.5.04.0015 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020056-22.2013.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: FLAVIO INACIO BLANKENHEIM, BIOLAB SANUS FARMACEUTICA LTDA
RECORRIDO: FLAVIO INACIO BLANKENHEIM, BIOLAB SANUS FARMACEUTICA LTDA
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INEXISTÊNCIA. A procuração que não identificao representante legal da pessoa jurídica signatária não comprova a outorga de poderes à advogada signatária do recurso, poisausentes os requisitos previstos no art. 654, §1º, do Código Civil. Aplicação do entendimento consubstanciado na Súmulanº 456 do TST. Hipótese em que a advogada signatária do recurso ordinário não está regularmente constituída como procuradorada ré. Recurso ordinário da recamada do qual não se conhece, por inexistente.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RETENÇÃODA CTPS. Sendo incontroversa a retenção injustificada da CTPS pela empregadora, o trabalhador faz jus à indenizaçãopelo dano moral decorrente. Aplicação da Súmula nº 82 deste Tribunal. Recurso do reclamante parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADABIOLAB SANUS FARMACEUTICA LTDA., por inexistente; por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEFLAVIO INACIO BLANKENHEIM QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, por ausência de interesse. No mérito,por maioria, vencida parcialmente a Exma. Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSOORDINÁRIO DO RECLAMANTE FLAVIO INACIO BLANKENHEIM para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danosmorais no valor de R$ 2.000,00 e para excluir a determinação de incidência de contribuições previdenciárias sobre os reflexosdas verbas deferidas na presente ação em aviso-prévio. Valor da condenação que se acresce em R$ 2.000,00. Custas acrescidasem R$ 40,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença do Id. bfca1e9, complementada por embargos declaratórios (Id. 9c7d54a), as partes recorrem.

A reclamada (Biolab Sanus Farmaceutica Ltda.), no Id. 9cbd9e6, buscaa reforma da decisão em relação aos seguintes tópicos: horas extras, cesta básica, PLR, adicional por tempo de serviço, vale-refeição,multas normativas, prêmios, adicional de insalubridade e honorários assistenciais.

O reclamante, nas razões do Id. c72a00f, busca a reforma da sentençaquanto aos itens: intervalo interjornadas, intervalo previsto no artigo 384 da CLT, labor em repousos, Súmula nº 340 do TST,multa normativa, base de cálculo do adicional de insalubridade, indenização pelas despesas com telefone celular e internet,dano existencial, indenização pelo uso da residência do autor para armazenar material de trabalho, danos morais pela retençãoda CTPS e contribuições previdenciárias.

Com contrarrazões da reclamada (Id. 25b50d8) e do reclamante (Id.4046740), os autos são remetidos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.INEXISTÊNCIA. SÚMULA Nº 456 DO TST. ARGUIÇÃO DO RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES

A reclamada, Biolab Sanus Farmaceutica Ltda., interpõerecurso ordinário por meio eletrônico (Id. 9cbd9e6), assinado digitalmente pela advogada Maria Haydee Luciano Pena (OAB/SP136.059). No entanto, o recurso ordinário não merece ser conhecido por inexistente, porquanto a causídica não se encontraregularmente habilitada para representar a empresa ré na presente ação trabalhista.

A procuração do Id. 1550134 não comprova a outorga de poderes àreferida advogada, porquanto ausentes os requisitos previstos no art. 654, §1º, do Código Civil, in verbis:"O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado,a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos".

Da análise do referido documento, constata-se que não há identificaçãodo representante legal da pessoa jurídica signatária da procuração. Aplica-se ao caso o entendimento esposado na Súmula nº456 do TST:

REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃODO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE. É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha,pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam.

A representação válida e regular do advogado no processoé pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso. A ausência do instrumento de mandato impede que o advogado atue em juízo,na forma do art. 37 do CPC, salvo para a prática de atos urgentes, entre os quais não se enquadra a interposição de recursos.

Assim, considera-se inexistente o recurso ordinário da reclamada,face à ausência de procuração válida nos autos em favor da advogada que subscreve o apelo. Frise-se que a causídica não participoude nenhuma das audiências realizadas nos autos, não havendo falar em mandato tácito.

Nesse mesmo sentido, citam-se decisões deste Tribunal:

A advogada firmatária do recurso, Andréia Rosina Henzel, não está regularmentehabilitada a representar a parte recorrente no processo. O instrumento de mandato juntado à fl. 17, supostamente destinadoà outorga de poderes, para tanto desserve, tendo em vista que não identifica o representante legal da pessoa jurídica signatáriado instrumento de mandato. Desta forma, foi desatendido o art. 654, § 1º, do CC, segundo o qual "O instrumento particulardeve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorgacom a designação e a extensão dos poderes conferidos." Assim orienta a Súmula nº 456 do TST, que adoto: [...] (TRT da 4ª Região,4a. Turma, 0000626-51.2013.5.04.0511 RO, em 07/05/2015, Desembargador George Achutti – Relator.)

RECURSO ORDINÁRIO. PRELIMINAR.REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL IRREGULAR. As reclamadas outorgam procuração sem indicar os signatários, o que viola o teor da Súmulanº 456 do TST. Recurso da primeira ré não conhecido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000368-70.2013.5.04.0663 RO, em 16/10/2014,Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator.)

Pelo exposto, considera-se inexistente o recurso da reclamada, faceà ausência de procuração válida nos autos em favor da advogada que subscreve o apelo.

Diante do exposto, não se conhece do recurso ordinário interpostopela reclamada, por inexistente.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FALTA DE INTERESSE

Na sentença, a Juíza condena a reclamada ao pagamento de adicionalde insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário básico do reclamante.

No recurso, o autor busca seja o adicional de insalubridade calculadosobre o salário base do obreiro.

Todavia, o recurso não merece ser conhecido, no aspecto, por ausênciade interesse, na medida em que a Juíza determina seja adotado o salário básico do autor como base de cálculo do adicional.

Pelo exposto, não se conhece o recurso ordinário do reclamante quantoà base de cálculo do adicional de insalubridade, por ausência de interesse.

NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. INTERVALO INTERJORNADAS

A Julgadora a quo entende que o autor não estáinserido na exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT. Com base na jornada arbitrada (das 8h às 18h, com uma hora de intervalo,de segunda à sexta-feira; 4 jantares por ano, no horário das 20h às 23h; 8 horas para deslocamento para o congresso anual;6 horas de deslocamento para cada uma das quatro reuniões regionais por ano, sendo metade desse período na véspera do eventoe a outra metade no último dia do evento, com início às 19 horas, observados os calendários da reclamada; um congresso médicopor ano, em sábado e domingo, das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, e 6 horas para deslocamento por ano, metade das 19às 23 horas da quinta-feira e a outra metade das 19 às 23 horas do domingo seguinte), a Juíza condena a reclamada ao pagamento,dentre outras parcelas, do período faltante para completar o intervalo entrejornadas de 11 horas, com adicional de 50%.

O reclamante não se conforma. Alega que deve prevalecer, por analogia,o entendimento da Súmula nº 437, I, do TST, para condenar a reclamada ao pagamento do período integral de 11 horas (fictas)pela supressão parcial do intervalo interjornadas e reflexos deferidos na origem.

Sem razão.

De acordo com a jornada arbitrada na sentença, supra transcrita,verifica-se que há desrespeito ao intervalo interjornadas de 11 horas previsto no art. 66 da CLT: "Entre 2 (duas) jornadasde trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Tal norma tem caráter cogente, tendoem vista o seu objetivo de resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador. Não tendo sido cumprido integralmente tal períodode descanso, impõe-se o pagamento como jornada extraordinária das horas laboradas dentro do intervalo de 11 horas, tal comodeferido na origem, pois desrespeitadas as normas de proteção e duração do trabalho previstas na CLT. Aplica-se, por interpretaçãoextensiva, o disposto na Súmula nº 110 do TST, que estabelece: "No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguidaao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horasconsecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional".Tal aplicação está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST, in verbis:

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 daCLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-sepagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidasdo respectivo adicional.

- grifa-se

Não há falar, portanto, em aplicação do disposto no itemI da Súmula nº 437 do TST, que prevê o pagamento da integralidade do período de intervalo intrajornada mínimo legal de umahora, e não apenas do período suprimido. Mantém-se a sentença.

Nega-se provimento.

2. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384DA CLT

A Magistrada de origem indefere o pedido de pagamento dointervalo previsto no art. 384 da CLT "por não ter sido recepcionado pela atual CF, porquanto viola o princípio da isonomia".

O reclamante recorre. Sustenta que o dispositivo é aplicável aoempregado homem, pois se trata de providência destinada a recompor as condições físicas do trabalhador, depois de um períodocontinuado de atividades.

Sem razão.

Em primeiro lugar, importante destacar que, ao contrário da Magistradade origem, entende-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, tal como decidido pelo Plenáriodo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 658.312/SC em 27.11.2014. Contudo, a parte autora, por ser do sexo masculino,não está amparada pelo dispositivo celetista ora analisado, o qual se encontra topicamente inserido no Capítulo III da CLT,denominado "Da Proteção do Trabalho da Mulher".

Ambas as matérias acima mencionadas (recepção do artigo 384 da CLTe aplicação aos trabalhadores do sexo masculino) estão pacificadas por este Tribunal Regional, diante da edição da Súmulanº 65, in verbis: "A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado,em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT".

Sinale-se, por oportuno, que a jurisprudência do TST aponta no mesmosentido, conforme ementa abaixo transcrita:

INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO.Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, a disposição contida no art. 384 da CLT foi recepcionada pela ConstituiçãoFederal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente,no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher, tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exigeum desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, razão pela qual somente elas têm direito ao intervalode quinze minutos antes do início do período extraordinário. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-967-27.2012.5.09.0009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)

Logo, não há falar em reforma do julgado no aspecto, sendo inaplicávelao caso em análise o intervalo garantido no artigo 384 da CLT.

Nega-se provimento.

3. LABOR EM REPOUSOS

A Juíza, com base na jornada fixada, condena a reclamada ao pagamentoda "dobra dos sábados e domingos trabalhados" (Id. 9c7d54a). Na sentença de embargos, esclarece a Magistrada:

Assim, dando efeito modificativo aos embargos declaratórios, determinoa aplicação do adicional de 100% sobre as horas extras laboradas em sábados, domingos e feriados e para retificar o títulodo item "g", fl. 7, para "da dobra dos repousos semanais (sábados e domingos) e feriados trabalhados" e a conclusão na mesmafolha e no dispositivo (letra "e") para constar o deferimento da dobra dos sábados e domingos trabalhados, com os reflexosjá consignados.

O autor não se resigna. Afirma que a Juíza não se manifestasobre o pedido de pagamento em dobro das horas extras laboradas em repousos. Refere que as causas de pedir dos itens 12 e33 da petição inicial são diversas, referindo-se aquela ao pagamento das horas extras em dobro quando do labor em dia de repousoe esta, à dobra dos repousos trabalhados sem a devida compensação. Quanto ao pedido do item 12 e da letra 'b', alega que deveser aplicada a Súmula nº 146 do TST, no sentido de que a hora deve ser remunerada com os adicionais normativos (50% até asegunda e 100% a partir da segunda) em dobro. Afirma que a mera aplicação do adicional de 100% não caracteriza o pagamentoem dobro pleiteado. Sinala que postula o pagamento em dobro tanto da hora extra quanto do adicional aplicado, e não apenasdeste. Busca seja a ré condenada a pagar as horas laboradas no dia de repouso, acrescidas do adicional de horas extras normativo,em dobro, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Sem razão.

De fato, como afirma o reclamante em suas razões recursais, constamna petição inicial dois pedidos distintos. No item "b" dos pedidos, o autor postula a "remuneração, em dobro, dos sábados,domingos e feriados trabalhados". Já no item "h", o demandante requer a "dobra dos repousos semanais remunerados"(pág. 16 do Id. 852953).

A Julgadora defere o pagamento do adicional de 100% sobre as horasextras laboradas em sábados, domingos e feriados e também o pagamento da dobra dos sábados, domingos e feriados trabalhados,entendendo estarem contemplados os dois pedidos referidos.

Entende-se que não merece modificação a sentença.

O art. 9º da Lei 605/49 estabelece que, se houver trabalho em diadestinado a repouso e feriado, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga. Nesteaspecto, também a Súmula nº 146 do TST: "O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago emdobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal".

Assim, o deferimento tão somente de pagamento de sábados e domingoslaborados, sem a devida folga compensatória, com adicional de 100%, atende o que estabelece a Lei 605/49 e a Súmula 146 doTST, já contemplando ambos os pedidos em comento. Todavia, em face da vedação à reformatio in pejus, mantém-se asentença.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

4. SÚMULA Nº 340 DO TST

A Juíza conclui: "Em relação à parte variável do salário é devido,exclusivamente, o adicional de horas extras, sem o cômputo da hora laborada, tal qual previsto na Súmula nº 340 do TST e,em relação à parte fixa do salário, é devido o pagamento integral da hora extra (hora + adicional)". Em sentença de embargos,esclarece a Juíza: "Indica o embargante obscuridade na sentença ao estipular, quanto às horas decorrentes de intervalos,a aplicação da Súmula nº 340 do C. TST. Pede o saneamento do julgado. No que concerne à aplicação da Súmula nº 340 do C. TSTàs horas intervalares, em sendo pagas como horas extras, consoante fixado na sentença, também devem observar os critériosatinentes às horas extras. Não há, pois, falar em obscuridade. Nego provimento embargos declaratórios interpostos pelo reclamante.".

O reclamante não se conforma. Sustenta que referida Súmula apenasobjetiva garantir um adicional de horas extras mínimo de 50% sobre as comissões, e não determina que a remuneração das horasextras deve se limitar ao adicional. Assevera que deve ser aplicado tal entendimento somente ao empregado remunerado à basede comissões, o que não é o caso do autor, que recebia prêmios, os quais decorrem do alcance de metas, e não de vendas efetuadas.Afirma que a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1 do TST não amplia a aplicação da Súmula nº 340 a qualquer parcelavariável. Aduz que deve prevalecer o disposto na Súmula nº 264 e na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SDI-1 do TST. O reclamantetambém busca a inaplicabilidade da Súmula nº 340 do TST às horas extras intervalares.

Sem razão.

O reclamante recebia salário misto, composto de parte fixa maisprêmios. Para o cálculo das horas extras deferidas, deve-se calcular a hora em si mais o adicional com relação ao saláriofixo e somente o adicional em relação à parcela variável (prêmio), conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 340do TST e na OJ nº 397 da SDI-1 do TST. Isso se deve ao fato de a hora básica já se encontrar remunerada, uma vez que o trabalhoextraordinário contribuiu para a venda.

Ressalta-se que a natureza jurídica do salário variável percebidopela parte autora era de verdadeira comissão, tendo em vista que era recebido com base em metas de vendas.

Por fim, a aplicação do entendimento consubstanciado nas Súmulanº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-1 do TST deve ser aplicado a todas as horas extras deferidas, inclusive as decorrentesdas horas intervalares, que possuem a mesma base de cálculo das horas decorrentes do labor extraordinário.

Nega-se provimento ao recurso do autor.

5. MULTA NORMATIVA

Consta na sentença:

A exemplo do que consta na cláusula 46ª da Convenção Coletiva de 2012/2013(ID 1201192, págs. 72 e 73), é devida uma multa para o caso de descumprimento de qualquer de suas cláusulas, no valor de 20%sobre o salário básico, revertida em favor do empregado em caso de reincidência. A análise dos pedidos efetuados pelo autorrevela o descumprimento de diversas cláusulas normativas a atrair a incidência da multa em apreço, como verifico, por exemplo,em relação à cesta básica. Tendo em vista que a norma determina a reversão da multa ao empregado apenas em caso de reincidência,é devida apenas uma multa por período de vigência de cada instrumento normativo.Portanto, defiro ao autor o pagamento da multa prevista em cada uma das normas coletivas vigentes durante o contrato de trabalhoreconhecido nesta decisão, à razão de 20% do salário básico por período de vigência das normas, observado como limite o valorda obrigação principal. As vantagens acima deferidas devem observar os estritos termos das normas coletivas adunadas aos autose seus períodos de vigência.

– grifa-se

O autor recorre. Alega que deve ser considerado o númerode cláusulas descumpridas, independentemente do valor da obrigação principal. Exemplifica que o descumprimento quanto aosprêmios e aos repousos semanais remunerados foi mensal. Invoca a aplicação da Súmula nº 384, I, do TST. Também aduz ser descabidaa limitação do valor da multa ao valor do principal, pois a base de cálculo em 20% do salário-base do empregado é expressamentedefinida em convenção coletiva, de modo que apenas será superado o principal, se incidente a multa mais de 5 vezes em cadamês. Requer a majoração da condenação para que incida a multa tantas vezes quantas foi o descumprimento (a cada cláusula descumprida),na periodicidade do descumprimento, e o afastamento da limitação da multa ao valor do principal. Sucessivamente, busca a condenaçãoda reclamada ao pagamento da multa na quantidade de cláusulas infringidas a cada ano/período de vigência das normas coletivas,afastando-se a limitação da multa ao valor do principal.

Sem razão.

Prevê a convenção coletiva (cláusula quadragésima sexta da pág.72 do Id. 1201192, por exemplo):

CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEXTA – MULTA

Em caso de descumprimentode qualquer das cláusulas desta Convenção, incidirá multa no valor de 20% (vinte por cento) do salário base do empregado,revertida em favor do mesmo, em caso de reincidência.

No caso, houve reiterado descumprimento de cláusulas normativas,correspondente aos prêmios e ao vale-alimentação, por exemplo (cláusulas décima primeira e décima quarta, respectivamente- pág. 23 do Id. 1201192), o que justifica a incidência da multa em questão. Porém, entende-se que a norma citada acima nãoestabelece qualquer periodicidade para a aplicação da multa de 20%, que, assim, não pode incidir a cada mês do período imprescritoou, como requer o autor, a cada cláusula descumprida. Por se tratar de norma com caráter punitivo, deve ela ser interpretadarestritivamente, e não nos termos sustentados pelo obreiro. Esta Turma chegou à mesma conclusão no julgado que segue:

[...] a teor do art. 114 do Código Civil, os negócios jurídicos benéficosdevem ser interpretados restritivamente. A norma coletiva, ao estabelecer penalidade no caso de reincidência do empregadorno descumprimento das cláusulas, silencia quanto à incidência da multa de forma reiterada a cada descumprimento, não se prestandoà leitura que faz o recorrente. Dou parcial provimento ao recurso, para acrescer à condenação a multa prevista nos instrumentosnormativos juntados pelo reclamante, sendo aplicável uma única vez no período de vigência de cada instrumento normativo. (TRTda 04ª Região, 4a. Turma, 0001473-75.2011.5.04.0009 RO, em 13/03/2014, Desembargador Gilberto Souza dos Santos – Relator.)

Conclui-se, pois, que o pagamento da multa deve ocorreruma única vez a cada período de vigência da norma coletiva, conforme deferido pela Julgadora.

De outra parte, o art. 412 do Código Civil estabelece: "O valorda cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". Por obrigação principal entende-sea totalidade das verbas deferidas ao reclamante na presente ação trabalhista, e não o valor do salário-base do trabalhador,como consta nas razões recursais. Este, na verdade, é mera base de cálculo da multa por descumprimento de cláusulas das convençõescoletivas. Dessa forma, a limitação imposta na sentença de origem não implica qualquer prejuízo à parte autora. Com efeito,o valor das multas normativas deferidas é fixo, ou seja, uma única vez a cada período de vigência das normas coletivas juntadasaos autos e descumpridas pelo empregador, no percentual de 20% sobre o salário-base. Logo, em hipótese alguma a totalidadeda multa normativa deferida ultrapassará o valor da obrigação principal (totalidade da condenação).

Nega-se provimento.

6. INDENIZAÇÃO PELAS DESPESAS COMTELEFONE CELULAR E INTERNET

A Magistrada de origem decide:

O reclamante afirma ter usado telefone pessoal para a execução das suasatividades, estimando a despesa correspondente em R$ 200,00 mensais, a qual alega não ter sido ressarcida. Aduz ter tido despesastambém com internet, destinada a envio de mensagens para a empresa, no importe de R$ 170,00 por mês. Postula o ressarcimentodesses valores. A reclamada afirma ter fornecido ao autor rádio comunicador "pocket", o qual lhe permitia a comunicação parafins de prestação labora, sendo inútil a utilização de telefone próprio e internet. Éincontroverso que o reclamante utilizava aparelho fornecido pela empresa que comportava comunicação, inclusive por internet,para o trabalho. A partir disso, cabia o reclamante apresentar a prova das despesas realizadas, a qual não vem aosautos. Ausente esta prova, não há falar em indenização. Indefiro o pedido.

– grifa-se

O reclamante insurge-se. Alega que o expert, emresposta ao quesito nº 21 do autor, aponta a inexistência de comprovação de quaisquer ressarcimentos referentes às despesascom telefone e internet. Diz que a reclamada sequer impugna as quantias referidas na petição inicial, o que dispensa o reclamantede produzir prova de seus gastos, nos termos do artigo 302, caput, c/c o artigo 3.348, ambos do CPC, os quais prequestiona.Refere que a necessidade de utilização do celular e da internet na sua atividade de propagandista é evidente, sendo fato notórioe de conhecimento público, o que torna desnecessária a prova, conforme art. 334, I, do CPC. Busca o ressarcimento dos gastosem comento, sob pena de se configurar redução salarial, vedada pelo art. 468 da CLT, no valor de R$ 370,00 mensais.

Sem razão.

É incontroverso que a reclamada forneceu ao autor aparelho paracomunicação no trabalho com acesso a internet – rádio comunicador "pocket" (defesa – pág. 17 do Id. 1727716).O reclamante, por sua vez, não produz prova de que era preciso utilizar o seu celular particular para o desempenho das atividadeslaborais, ônus que lhe incumbia de acordo com os artigos 333, inciso I, do CPC, e 818 da CLT. Mantém-se a sentença, no particular.

Nega-se provimento.

7. DANO EXISTENCIAL

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de pagamentode indenização por dano moral, em virtude da extensa carga horária desempenhada. Afirma que, reconhecido o labor extraordinário,deve ser a ré condenada ao pagamento da indenização por dano existencial postulada, pois privou-se o autor do convívio sociale familiar.

Sem razão.

O dano existencial consiste em dano imaterial que afeta o projetode vida da vítima, inviabilizando a consecução das atividades necessárias à sua realização pessoal, tais como o descanso ea manutenção das relações familiares e sociais. Com isso, esta espécie de dano acarreta a perda da qualidade de vida do trabalhador,a deterioração de sua personalidade e o esvaziamento de seu sentido existencial, ferindo o princípio da dignidade da pessoahumana, contido no art. 1º, III, da Constituição Federal.

A respeito da conceituação do dano existencial, destacam-se as liçõesde Júlio César Bebber:

Por dano existencial (também chamado de dano ao projeto de vida ou prejudiced'agrément – perda da graça, do sentido) compreende-se toda lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projetode vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelodano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital. [...] O dano existencial independe derepercussão financeira ou econômica, e não diz respeito à esfera íntima (dor e sofrimento, características do dano moral).Dele decorre a frustração de uma projeção que impede a realização pessoal (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte,modificação in pejus da personalidade), impõe a reprogramação e obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto social.É, portanto, passível de constatação objetiva. [...] É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a realizaçãodo projeto de vida (importando em renúncias diárias) que, agora, tem de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs(Danos extrapatrimoniais – estético, biológico e existencial – breves considerações; Revista LTr., vol. 73, nº 01, janeirode 2009).

No caso, de acordo com a jornada arbitrada na sentença- contra a qual não há recurso -, houve labor em horário extraordinário e também em dias de repouso semanal. Tem-se, porém,que tal fato não permite concluir que a prática ocorreu com a regularidade que seria necessária para de fato comprometer oconvívio social e familiar do trabalhador, especialmente quando se considera que o vínculo perdurou por quase nove anos. Talcomo caracterizado nos autos, a prestação de horas extras e o trabalho em dias destinados ao repousos semanal dá ensejo apenasao pagamento das respectivas horas extras e em dobro das horas prestadas nessas ocasiões, não sendo suficiente, por si só,para configurar o alegado dano existencial. Assim, a sentença deve ser mantida.

Apelo negado.

8. INDENIZAÇÃO PELO USO DA RESIDÊNCIADO AUTOR PARA ARMAZENAR MATERIAL DE TRABALHO

A Juíza de origem decide:

O reclamante afirma que depositava em sua residência materiaispertencentes à reclamada, utilizados em seu trabalho, e ocupam toda uma peça em sua residência. Aduz que, todavia, a reclamadanada pagou pelo depósito dos referidos materiais. A reclamada sustenta possuir amplo escritório em Porto Alegre destinadoà guarda de materiais. Defende que o reclamante optava por levar todas as caixas de materiais para sua casa, em seu própriobenefício. Apesar de a reclamada admitir a guarda de materiais, pelo autor, em sua residência, não prova este que teria disponibilizadoum cômodo inteiro para tanto e que tal tenha lhe resultado algum prejuízo. Sinalo que a fotografia de ID 853695 não constituiprova de tanto, mormente porque impugnada na contestação. De qualquer sorte, a guarda e armazenamento de alguns materiaispelo propagandista vendedor faz parte de suas atribuições e se encontra remunerada pelo salário ajustado, o que afasta a pretensãode pagamento de indenização.

O reclamante recorre. Alega que resta comprovada a utilização dasua residência para o armazenamento do grande volume de materiais enviados pela empresa. Refere que é ônus do empregador fornecerao empregado os meios necessários ao desempenho da atividade laboral, pois não pode o obreiro pagar para trabalhar, conformeart. 2º da CLT. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização pelo uso de sua residência.

Sem razão.

Embora seja incontroverso o armazenamento de produtos da empresaré na residência do reclamante, entende-se correta a sentença. O fato de o reclamante, eventualmente, guardar em sua residênciacaixas de produtos farmacêuticos e publicitários não enseja, por si só, a condenação da empregadora ao pagamento de uma indenizaçãoreparadora. Com efeito, esta prática advém da própria natureza da função de propagandista exercida pelo reclamante e, inclusive,revertia em seu benefício, já que dispensava o comparecimento em determinado local no início e no final de cada jornada detrabalho. Além disso, deve ser considerado que os produtos vendidos pelo autor, por serem do ramo farmacêutico, não exigemgrande espaço físico de armazenamento ou assunção de despesas específicas para tanto.

No mesmo sentido, cita-se decisão desta Turma em reclamatória tambémmovida contra empresa de produtos farmacêuticos:

Ainda que comprovada a necessidade de os propagandistas receberem os materiaisde trabalho e manterem a sua guarda para divulgação e distribuição ao longo do mês, considero que a reclamante não faz jusà indenização postulada. A posse desses materiais era inerente e imprescindível para a prestação das atividades desenvolvidaspela reclamante. Naturalmente, na medida em que ela ia prestando seus serviços, fazendo a entrega de amostras grátis e materiaispromocionais aos clientes visitados, as quantidades iam diminuindo, não havendo prova de que fosse ocupado um espaço significativode sua residência para o depósito desse material. Diante disso, e considerando a atividade desenvolvida pela reclamante, reputoindevida a indenização em apreço. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000817-75.2012.5.04.0012 RO, em 07/10/2015, DesembargadorGeorge Achutti – Relator.)

Portanto, mantém-se a sentença de improcedência proferida na origem,no aspecto.

Nega-se provimento.

9. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RETENÇÃODA CTPS

O reclamante não se conforma com a sentença proferida pelaMagistrada de origem, que julga improcedente o pedido de pagamento de indenização por danos morais. Sustenta que, à faltade comprovação pela reclamada, presume-se o atraso na devolução da CTPS. Diz que o dano se revela in re ipsa. Buscareforma da sentença, no aspecto.

Com parcial razão.

No Direito do Trabalho é assegurada a dignidade do trabalhador,bem personalíssimo suscetível de reparação em caso de violação. Amparam o direito do empregado à indenização por dano moralos artigos 1º, inciso III, e 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil, estesaplicados ao Direito do Trabalho por força do art. 8º da CLT. Tal indenização é cabível quando, em razão da execução da relaçãode subordinação existente no vínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo, atinge benssubjetivos inerentes à pessoa do trabalhador.

A doutrina define o dano moral como o decorrente de ofensa à honra,ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vidae a integridade corporal. Ensina Volia Bomfim Cassar que dano moral "é o resultado de uma ação, omissão ou decorrentede uma atividade de risco, que causa lesão ou magoa bens ou direitos da pessoa, ligados à esfera jurídica do sujeito de direito(pessoa física, pessoa jurídica, coletividade, etc.). É o que atinge o patrimônio ideal da pessoa ou do sujeito de direito"(in Direito do Trabalho, 4ª Ed. Editora Impetus, Rio de Janeiro, 2010, p. 910).

No caso em análise, é incontroverso que o autor entregou sua CTPSpara anotações de baixa na data da despedida, em 18.03.2013, tendo a reclamada somente devolvido o documento quando da homologaçãoda rescisão contratual, em 17.04.2013. Assim, o trabalhador faz jus à indenização pelo dano moral decorrente, conforme entendimentoconsubstanciado na Súmula nº 82 deste Tribunal, in verbis:

Súmula nº 82 – CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. RETENÇÃO INJUSTIFICADAPELO EMPREGADOR. DANO MORAL. A retenção injustificada da Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador, por períodosuperior ao previsto nos arts. 29 e 53 da CLT, é causa de dano moral in re ipsa.

No que tange ao valor da indenização, é necessário que se leve emconta o princípio da razoabilidade, bem como as condições do ofendido e do ofensor, e a reprovabilidade da conduta praticada.Como bem destacado por Cavalieri Filho:

Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-sede lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização,não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maiorimportará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano.

(…) Para que a decisãoseja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidossejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o danomoral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da condutailícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condiçõessociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. SãoPaulo: Atlas, 2007, p. 90)

No presente caso, é incontroversa a conduta reprovávelda reclamada ao reter a CTPS do autor por um mês. Assim, considerando-se o salário do reclamante (R$ 9.968,65), o períodode retenção da CTPS pela empresa (30 dias) e a capacidade econômica da reclamada (empresa do ramo farmacêutico de grande porte),entende-se que a verba indenizatória por dano moral deve ser fixada em R$ 2.000,00.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2000,00.

10. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

A Magistrada a quo determina:

Os descontos previdenciários e fiscais sobre as verbas salariais percebidaspelo trabalhador em processos judiciais decorrem de normas de ordem pública, de aplicação cogente, "ex vi" artigos 43 e 44da Lei nº 8.212/91, com as modificações determinadas pela Lei nº 8.620/93, e artigo 46 da Lei nº 8.541/92, respectivamente,impondo sejam autorizados. Quanto às contribuições devidas à Previdência Social, observada a natureza das parcelas para osefeitos de composição do salário-de-contribuição, declaro, para fins do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, que deverá ser comprovado o recolhimento sobre as seguintes parcelas: horas extras(letra "a") e adicional de horas extras (letra "b"), com seus respectivos reflexosem repousos semanais remunerados, férias gozadas, aviso-prévio e décimoterceiro salário; adicional noturno com reflexos em repousos semanais remunerados,férias gozadas, aviso-prévio e décimo terceiro salário; período faltantepara completar o intervalo entre jornadas de onze horas, com adicional de 50% e com reflexosem repousos semanais remunerados, férias gozadas, aviso-prévio e décimoterceiro salário; dobra dos domingos trabalhados, com reflexos em décimosterceiros salários, férias gozadas e aviso prévio; diferenças de prêmioscom reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceirossalários, férias gozadas, aviso prévio, horas extras e adicional noturno;diferenças de repousos semanais remunerados e feriados e, pelo aumento da médiaremuneratória, reflexos em décimo terceiro salário, férias gozadas, horas extras, adicional noturno e aviso-prévio; adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário básico, com reflexos em horas extras, adicional noturno, décimos terceiros salários, férias gozadas e aviso prévio; adicional por tempo de serviço com reflexos emhoras extras, adicional noturno, décimos terceiros salários, férias gozadas e avisoprévio; diferenças do adicional por tempo de serviço, nos termos das normas coletivas, com reflexos em horas extras, adicional noturno, décimo terceiro salário, férias gozadas e aviso prévio; vale-refeição previstos nas normas coletivas, deduzido o valor recebido a título de ajudaalimentação; integração da ajuda alimentação em repousos semanais remunerados e feriados e, após, em decorrência do aumento da média remuneratória, reflexos em horas extras, adicional noturno, adicionalde insalubridade e adicional por tempo de serviço, reajustes salariais pagos e impagos, décimos terceiros salários, fériasgozadas e aviso-prévio.

– grifa-se

O reclamante não se conforma. Afirma que não há previsãoespecífica de que o aviso-prévio sofrerá incidência de contribuição previdenciária. Refere que, apesar da exclusão pela Leinº 9.528/97 do aviso-prévio indenizado do rol de parcelas de natureza indenizatória, não há previsão expressa de que tal verbasofra incidência de contribuição previdenciária ou possua natureza salarial. Diz que a contribuição previdenciária é de naturezatributária, razão pela qual não pode incidir sem que haja previsão expressa em lei, sob pena de violação do princípio da legalidade,insculpido no art. 150, I, da CF. Requer sejam excluídos da incidência das contribuições previdenciárias os reflexos em aviso-prévioindenizado.

Com razão.

Prevê a recente Súmula nº 80 deste Tribunal: "Não incide a contribuiçãoprevidenciária sobre o aviso-prévio indenizado". No caso dos autos, como o aviso-prévio é indenizado, aplica-seesse entendimento, devendo ser excluída a determinação de incidência de contribuições previdenciárias sobre as reflexos dasverbas deferidas na presente ação em aviso-prévio.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para excluira determinação de incidência de contribuições previdenciárias sobre os reflexos das verbas deferidas na presente ação em aviso-prévio.

11. NATUREZA DAS PARCELAS

Requer o reclamante seja observado o disposto no art. 832, §3º, da CLT, indicando-se a natureza jurídica das parcelas acrescidas à condenação.

Analisa-se.

A natureza jurídica da verba deferida no presente acórdão é fixadaem lei, o que por si só leva ao atendimento da determinação do art. 832, § 3º, da CLT. A presente decisão não se limitaa especificar a natureza jurídica das parcelas devidas, mas individualiza e explicita as próprias verbas a que se refere acondenação imposta.

Provimento negado.

12. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais referidos nos recursos, inclusive osacima mencionados, são enfrentados pela adoção de tese explícita sobre as questões discutidas, estando prequestionados, naforma e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 e na OJ nº 118 da SDI-1 do TST.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. INTERVALO INTERJORNADAS

Divirjo parcialmente do voto condutor, no tópico.

Entendo que a não concessão dos intervalos do artigo 66 da CLT importaem pagamento ao empregado apenas quando absorverem os repousos semanais, que então não atingem trinta e cinco horas. A questãosó tem relevância, portanto, quando o trabalho dentro do intervalo acaba por atingir o dia de repouso, pois então o empregadoem vez de descansar vinte e quatro horas, acrescidas das onze de intervalo, acaba por ter parte do repouso subtraído. Nasdemais hipóteses, os intervalos não concedidos já estão abrangidos pelas demais horas extras deferidas, importando a não fruiçãoapenas em infração administrativa.

Nesse passo, dou provimento parcial ao recurso do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de horas extras pelo desrespeito ao intervalo mínimo de onze horas contínuas entre jornadasapenas nas ocasiões em que comprometido o repouso semanal.

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. INTERVALO INTERJORNADAS

Acompanho o voto condutor, por seus próprios fundamentos,permissa venia da divergência lançada pela Exma. Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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