TRT4. MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E POR ANTIGUIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020290-03.2015.5.04.0801 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020290-03.2015.5.04.0801 (RO)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, EVALDO DOS SANTOS RIETA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, EVALDO DOS SANTOS RIETA
RELATOR: CLEUSA REGINA HALFEN

EMENTA

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E POR ANTIGUIDADE. A concessão de promoçãopor merecimento é ato discricinário e não prescinde da prévia avaliação do servidor. Portanto, o Poder Judiciário não podesubstituir o empregador nessa avaliação de cunho subjetivo. Já a promoção por antiguidade tem critérios objetivos expressosem lei municipal, que consistem no decurso do tempo e na observância da proporcionalidade, tratando-se de ato administrativovinculado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE(EVALDO DOS SANTOS RIETA). Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (MUNICÍPIODE URUGUAIANA).

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários (Ids 966cce4 e 8a6d642), inconformadas com a sentença de procedência, emparte, da ação, proferida pela Juíza do Trabalho Laura Antunes de Souza (Id a58ef2e). O reclamante busca a reforma da decisãoquanto a promoção compulsória nos períodos aquisitivos de 2011/2013, com diferenças salariais a contar de julho dos anos de2013, com reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço, FGTS, férias com 1/3 e gratificação natalina,em parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos arts. 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal n° 2.188/1991, e a honorários assistenciais.A reclamada busca a reforma da decisão de primeiro grau relativamente à promoção por antiguidade.

A reclamante apresenta contrarrazões, constantes no Id aa3e89f,e a reclamada, no Id ab0ab86. O Ministério Público do Trabalho se manifesta pelo conhecimento dos recursos ordinários, opinandopelo parcial provimento do recurso do reclamante e pelo não provimento do recurso do reclamado (Id ea33b14).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADERECURSAL

Os recursos ordinários do reclamante e do reclamado são tempestivos(Ids 966cce4 e 8a6d642, respectivamente), e as representações regulares (Ids 9086c77 e 56ac91e, respectivamente). As custasprocessuais e o depósito recursal estão dispensados. Não são noticiados fatos impeditivos do direito de recorrer. Portanto,encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo.

Quanto às contrarrazões, também são tempestivas (Ids aa3e89f e ab0ab86)e contam com regular representação nos autos (Ids 9086c77 e 56ac91e, respectivamente).

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1.1 PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. 2011/2013

O reclamante não se conforma com a sentença da Juíza doTrabalho Laura Antunes de Souza (Id a58ef2e, p. 3), que indefere a pretensão de promoção por merecimento em relação ao biênio2011/2013. Argumenta que é incontroverso que o reclamado criou óbice ao direito de promoção ao não fazer a avaliação. Salientaque é ônus de prova do reclamado provar o fato impeditivo do direito, de modo que devem ser consideradas implementadas ascondições para a concessão do benefício, à luz do art. 129 do CC. Destaca que, consoante o art. 18 da Lei nº 2.188/1991, aspromoções deveriam ocorrer sempre no primeiro semestre dos anos ímpares, desde 1991. Acrescenta que a inércia na avaliaçãocontraria o art. 20 da mesma Lei. Invoca o art. 37 da Constituição Federal. Colaciona subsídio jurisprudencial. Busca a condenaçãodo reclamado a proceder à promoção compulsória nos períodos aquisitivos de 2011/2013, com diferenças salariais decorrentes,com os devidos reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço, FGTS, em parcelas vencidas e vincendas,nos termos dos arts. 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal nº 2.188/1991.

Examina-se.

Na inicial (Id 5ba212e), o ora recorrente alega que, apesar da existênciade Lei Municipal regulamentando a carreira dos servidores celetistas, o Município não procedeu a nenhuma promoção dos seuservidores desde 2001. Salienta que o reclamado firmou acordos sobre essa matéria em mais de 600 processo no ano de 2011,conforme os termos da conciliação homologada no processo nº 0000859-22.2011.5.04.0801 (Id 82108c7), caracterizando sua inérciano que se refere às promoções reclamadas.

Na contestação (Id. ae65923), o Município argumenta que a promoçãopor merecimento depende de avaliação, devendo ser oportuna e conveniente para a Administração, portanto configura mera expectativade direito dos seridores. Salienta que, mesmo havendo avaliação, ela não garante a ascensão do empregadp. Sustenta que essetipo de promoção depende de análise subjetiva, conforme o desempenho de cada um, não sendo admissível a ingerência do PoderJudiciário.

A magistrada da origem indefere a pretensão do reclamante,sob os seguintes argumentos, in verbis:

Quanto ao exame da promoção por merecimento, na qual se enquadra o biênio2011/2013, e segundo o art. 20, antes transcrito, esta é apurada mediante avaliação anual, computada a média de pontos obtidospelo servidor no interregno anterior ao biênio que corresponde à promoção por merecimento (art. 20, parágrafo único). Entendoque o empregado tem o direito subjetivo de ser avaliado, mas não o direito à promoção automática, justamente porque a constataçãodo merecimento pressupõe a avaliação do referido empregado. Em consequência, ante o princípio da Tripartição dos Poderes,e considerando se tratar de critério discricionário, não há como condenar ao pagamento de promoções para esta modalidade.Deste modo resta indeferir de pronto a pretensão de promoção por merecimento em relação ao biênio 2011/2013.

A Lei Municipal nº 2.188/1991, ao tratar da matéria, estabeleceque:

Art. 15 – A promoção horizontal será realizada mediante a passagem doservidor de um determinado grau para o imediatamente posterior.

Art. 16 – Cada categoriafuncional terá seis graus, designados pelas letras A, B, C, D, E e F, sendo esta última a final de carreira horizontal.

Art. 17 – Cada empregopúblico se situa dentro da categoria funcional, inicialmente no grau "A", e a ele retorna quando vago.

Art. 18 – As promoçõesserão realizadas bienalmente, sempre, no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991.

Art. 19 -As promoçõesserão realizadas considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro o critério Antigüidade.

Art. 20 – A avaliaçãopor merecimento deverá ocorrer anualmente com base em critérios padronizados para todos os servidores municipais e os resultadosdeverão ser registrados em fichas individuais para serem considerados nas promoções por merecimento.

Parágrafo Único -Paraa promoção por merecimento deverá se considerar, a contar do segundo biênio, a média da pontuação obtida nas avaliações dostrês últimos anos.

Art. 21 – As promoçõestanto pelo critério merecimento quanto pelo critério antigüidade deverão ocorrer nas seguintes proporções:

A para B 20%

B para C 30%

C para D 40%

D para E 50%

E para F 60%

Parágrafo Único: Sempreque o critério for merecimento as promoções em cada grau deverão ser proporcionalmente distribuídas de acordo com o númerode empregos existentes no grau em cada Secretaria, Assessoria e Gabinetes.

Art. 22 – O servidor municipalao completar 10 anos de ininterrupto serviço público municipal no mesmo grau será promovido automaticamente para o grau imediatamentesuperior.

Como se constata, a avaliação do servidor constitui requisitopara sua ascensão por mérito, contudo, ainda que seja procedida, não garante a progressão do servidor na carreira. Mas, nãosendo feita a avalição, como resta incontroverso no caso vertente, não é possível averiguar se o servidor implementou as condiçõesnecessárias.

Estando o Município sujeito às normas que regem a AdministraçãoPública, a promoção por merecimento decorre de sua prerrogativa discricionária de decidir sobre a conveniência e a oportunidadedesse tipo de promoção. Assim, não cabe a aplicação do art. 129 do CC, não se tratando, pois, de direito potestativo, porquantoa aferição dos requisitos necessária à implementação da promoção por mérito é subjetiva.

A Lei Municipal nº 2.188/1991, nos termos do art. 20, acima transcritos,assegura o direito do trabalhador de ser avaliado, e não o direito de ser promovido por merecimento. É evidente que a inérciado reclamado obstaculiza eventual promoção por mérito, mas não basta que a avaliação seja feita, na medida em que, para adquiriro direito à promoção por merecimento, além de ser avaliado, o servidor também precisa estar entre os melhores classificadosde seu cargo, o que não se pode presumir.

Nesse mesmo sentido, invocam-se precedentes deste Tribunal Regional,de cujos julgamentos se reproduzem as ementas a seguir:

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO.

As promoções por merecimento decorrem do poderdiscricionário do empregador, as quais constituem progressões funcionais que não podem ser concedidas judicialmente. Recursodo autor a que se nega provimento (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000597-33.2015.5.04.0801 RO, em 18/02/2016, DesembargadoraKarina Saraiva Cunha – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargadora BrígidaJoaquina Charão Barcelos Toschi)

MUNICÍPIODE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE. Devidas as promoções por antiguidade não concedidas.A concessão de promoções por merecimento prescinde de prévia avaliação do servidor. Entendimento prevalente na Turma, vencidoo Relator, no sentido de que a omissão do Município em proceder a avaliação não faz presumir o merecimento, sendo inviável,por decorrência, determinar, judicialmente, a promoção por merecimento do reclamante, sendo devidas apenas as promoções porantiguidade. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000453-90.2014.5.04.0802 RO, em 26/03/2015, Desembargador João Batista de MatosDanda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, Desembargador André Reverbel Fernandes)

MUNICÍPIODE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. As promoções por merecimento estão sujeitas à prévia avaliaçãode desempenho do empregado, não sendo possível reconhecer que a parte autora implementou tais condições, já que é incontroversoque não houve a necessária avaliação. Não é o caso de aplicar o que dispõe o artigo 129 do CCB, pois não se trata de direitopuramente potestativo. A sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade.Além do que, o Município está adstrito às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniênciae a oportunidade de proceder às promoções por mérito. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0001381-44.2014.5.04.0801 RO, em 23/09/2015,Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargador WilsonCarvalho Dias)

Assim, entende-se que o Poder Judiciário não pode substituir o empregadorna avaliação de natureza subjetiva necessária à promoção por merecimento. Não cabe, portanto, o deferimento de diferençassalariais pleiteadas

Nega-se provimento ordinário do reclamante.

1.2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Insurge-se o reclamante contra a sentença de rejeição dopleito de honorários assistenciais. Salienta que a credencial sindical juntada aos autos, juntamente com a declaração de insuficiênciafinanceira preenchem os requisitos do art. 1º da Lei nº 7.115/1983. Argumenta que seu salário líquido (Id a82caa0) é de, aproximadamente,4 salários mínimos, a não ser nos meses em que recebeu a gratificação natalina e o terço de férias, conforme consta da fichafinanceira juntada aos autos. Afirma que, em razão das despesas cotidianas, tais como alimentação, habitação, vestuário eeducação, seu salário não afasta o direito ao benefício da Lei nº 7.115/1983. Colaciona jurisprudência. Sustenta que o fatode os ganhos auferidos pelo trabalhador serem superiores ao dobro do piso nacional não infirmam a presunção de veracidadeda declaração de hipossuficiência por ele apresentada, porquanto tal informação deve ser confrontada com outros elementos,como aqueles arrolados acima, não bastando a consideração do valor nominal de sua remuneração. Busca a reforma da sentençapara que lhe seja deferido o pagamento de honorários assistenciais de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Analisa-se.

Acerca dos honorários assistenciais, adota-se a jurisprudência consolidadadeste Regional, que inclusive editou súmula sobre essa matéria, verbis:

SÚmula Nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Todavia, no caso em exame, o reclamante não traz aos autos sua declaraçãode insuficiência econômica (Id 2032409). Portanto, não satisfaz o requisito previsto na Lei nº 1.060/1950.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

2.1. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE

Insurge-se o Município de Uruguaiana contra a sentençade condenação à promoção por antiguidade da parte autora no biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), para o grau superiorimediato. Invoca a Lei Municipal n° 2.188/1991. Salienta que o administrador se sujeita aos critérios estabelecidos no art.21 do referido diploma legal, devendo ser promovidos apenas os servidores que estiverem dentro dos percentuais estabelecidos.Argumenta que a sentença viola os arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal. Sustenta que o art. 15, damesma Lei Municipal, que regula a matéria, deixa a critério do administrador a concessão das promoveções, tendo em vista adiscricionariedade da administração pública, uma vez que a promoção por antiguidade depende de aferição de quantos e quaisservidores estão aptos para tanto. Assevera que a única promoção que ocorre de forma automática é a prevista no art. 22 daLei Municipal em comento. Busca a reforma da sentença.

Examina-se.

A magistrada da origem condena o reclamado a proceder à promoçãopor antiguidade do reclamante no biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), para o grau superior imediato, sob os seguintesargumentos, in verbis (Id a58ef2e, p. 3):

De acordo com o documento ID 32beff1, o autor se encontra na Letra C.Neste contexto, e não havendo provas de qualquer promoção no interregno ora vindicado, acolho a versão da inicial no sentidode que não foram procedidas as referidas promoções.

É entendimento deste Juízoque a parte demandada não se exime de realizar a promoção por antiguidade (2013/2015), já que a Lei Municipal 2.188/91 nãoimpôs qualquer condição que não o mero e simples decurso do tempo (requisito objetivo). Sinalo que descabe ao julgador fixar,dentre os percentuais previstos no art. 21 da legislação já citada, quais os empregados que seriam promovidos ou não. Taispercentuais são de observância pelo réu e, não efetuado sequer o processo de promoção, não o eximem de efetuar a promoçãodaqueles que a buscam judicialmente.

Quanto ao exame da promoçãopor merecimento, na qual se enquadra o biênio 2011/2013, e segundo o art. 20, antes transcrito, esta é apurada mediante avaliaçãoanual, computada a média de pontos obtidos pelo servidor no interregno anterior ao biênio que corresponde à promoção por merecimento(art. 20, parágrafo único). Entendo que o empregado tem o direito subjetivo de ser avaliado, mas não o direito à promoçãoautomática, justamente porque a constatação do merecimento pressupõe a avaliação do referido empregado. Em consequência, anteo princípio da Tripartição dos Poderes, e considerando se tratar de critério discricionário, não há como condenar ao pagamentode promoções para esta modalidade. Deste modo resta indeferir de pronto a pretensão de promoção por merecimento em relaçãoao biênio 2011/2013.

Tecidas tais considerações,condeno, pois, o demandado, a proceder a promoção por antiguidade da parte autora do biênio 2013/2015 (a partir de julho de2015), para o grau superior imediato. Em consequência, pagar ao autor as diferenças salariais decorrentes ao implemento destapromoção, com repercussões em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS, adicional por tempo de serviçoe triênios (art. 27 da Lei Municipal 2.188/99). Indefiro a pretensão de repercussões sobre horas extras, tendo em conta nãose observar pagamento a tal título no período.

Lei Municipal nº 2.188/1991 prevê a concessão de promoções a cadabiênio, alternadamente, por critérios de antiguidade e merecimento, sempre em anos ímpares. Os requisitos exigidos para apromoção por antiguidade, no art. 21 dessa mesma Lei, são o decurso do tempo e a observância da proporcionalidade, ou seja,caracteriza esse ato administrativo como vinculado, não se tratando, como afirma o reclamado, de ato discricionário, submetidoà análise da oportunidade e da conveniência por parte do ente público.

O autor, como está comprovado pelo documento de Id 32beff1, foipromovido à letra "C" em 2011, e o reclamado não procedeu à promoção do reclamante por antiguidade no biênio 2013/2015. Assim,uma vez transcorrido o biênio e não tendo o reclamado se desincumbindo do ônus de provar que o autor não estava incluído naproporcionalidade de que trata o art. 21 da Lei Municipal 2.188/1991, é devida a promoção do reclamante por antiguidade referenteao biênio em questão. A propósito, transcrevem-se ementas de julgados sobre a mesma matéria deste Regional:

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO EANTIGUIDADE.

Devidasas promoções por antiguidade não concedidas. A concessão de promoções por merecimento prescinde de prévia avaliação do servidor.Entendimento prevalente na Turma, vencido o Relator, no sentido de que a omissão do Município em proceder a avaliação nãofaz presumir o merecimento, sendo inviável, por decorrência, determinar, judicialmente, a promoção por merecimento do reclamante,sendo devidas apenas as promoções por antiguidade (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000453-90.2014.5.04.0802 RO, em 26/03/2015,Desembargador João Batista de Matos Danda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, DesembargadorAndré Reverbel Fernandes)

PROMOÇÕESHORIZONTAIS POR ANTIGUIDADE. LEI MUNICIPAL nº 2.188/91. A Lei Municipal nº 2.188/91 prevê a concessão depromoções de grau, a cada biênio, obedecendo aos critérios de merecimento e antiguidade, nos termos do arts. 18 e 19, sendoo ato administrativo que determina a promoção dos empregados púbicos vinculado e não discricionário, como alegado pelo municípiodemandado. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000284-69.2015.5.04.0802 RO, em 08/10/2015, Desembargadora Lucia Ehrenbrink – Relatora.Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargador Luiz Alberto de Vargas)

Diante dos fundamentos acima, nega-se provimento ao recurso ordináriodo reclamado.

3. PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentosjurisprudenciais invocados em razões recursais, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula nº 297, I, doTST (Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese arespeito) e na OJ nº 118, da SBDI-1, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).

Assinatura

CLEUSA REGINA HALFEN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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