TRT4. MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E POR ANTIGUIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020289-18.2015.5.04.0801 (RO), Data: 04/05/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020289-18.2015.5.04.0801 (RO)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, PAULO RICARDO ESPINDOLA DOS SANTOS
RECORRIDO: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, PAULO RICARDO ESPINDOLA DOS SANTOS
RELATOR: CLEUSA REGINA HALFEN

EMENTA

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E POR ANTIGUIDADE. A concessão de promoçãopor merecimento é ato discricinário e não prescinde da prévia avaliação do servidor. Portanto, o Poder Judiciário não podesubstituir o empregador nessa avaliação de cunho subjetivo. Já a promoção por antiguidade tem critérios objetivos expressosem lei municipal, que consistem no decurso do tempo e na observância da proporcionalidade, tratando-se de ato administrativovinculado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.Por unanimidade, negar provimento ao RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários (Ids a33b5c1 e 4b81e3e), inconformadas com a sentença de procedência, emparte, da ação proferida pela Juíza do Trabalho Laura Antunes de Souza (Id 6be31a7). O reclamante busca a reforma da decisãoquanto à promoção compulsória nos períodos aquisitivos de 2011/203, com diferenças salariais a contar de julho dos anos de2013, com os devidos reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço, FGTS, férias com 1/3 e gratificaçãonatalina, em parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos artigos 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal n° 2.188/91 e à majoraçãodo percentual fixado em Honorários Assistenciais. A reclamada busca a reforma da decisão de primeiro grau relativamente àpromoção por antiguidade.

A reclamante apresenta contrarrazões, constantes no Id cbb45fd,e a reclamada, no Id f066ebe. O Minstério Público do Trabalho opina provimento do recurso da parte autora e provimento dorecurso do réu, nos termos da fundamentação (Id eafb602).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADERECURSAL

Os recursos ordinários do reclamante e da reclamada são tempestivos(Ids a33b5c1 e 4b81e3e, respectivamente) e as representações, regulares (Ids 9a08f3b e dde872c, respectivamente). As custasprocessuais e o depósito recursal estão dispensados. Não são noticiados fatos impeditivos do direito de recorrer. Portanto,encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo.

Quanto às contrarrazões, também são tempestivas (Ids cbb45fd e f066ebe,respectivamente) e contam com regular representação nos autos (Ids 9a08f3b e dde872c, respectivamente).

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1.1 PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. BIÊNIO2011/2013

O reclamante não se conforma com a sentença da Juíza do TrabalhoLaura Antunes de Souza (Id 6be31a7 – p. 3), na parte que indefere a pretensão de promoção por merecimento referente ao biênio2011/2013. Argumenta que é incontroverso que o reclamado criou óbice ao direito de promoção ao não fazer a avaliação. Salientaque tal fato impeditivo é ônus de prova do reclamado, de modo que devem ser consideradas implementadas as condições paraa concessão do benefício, à luz do art. 129 do CC. Destaca que, consoante o art. 18 da Lei Municipal nº 2.188/91, as promoçõesdeveriam ser dadas sempre no primeiro semestre dos anos ímpares, desde 1991. Acrescenta que a inércia do reclamado na avaliaçãocontraria o art. 20 da mesma Lei. Invoca o art. 37 da CF. Colaciona subsídio jurisprudencial. Pede a condenação da reclamadaa proceder à promoção compulsória no período aquisitivo de 2011/2013, com o pagamento das diferenças salariais decorrentese seus reflexos sobre horas extras, triênios, adicional por tempo de serviço, FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, nostermos dos arts. 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal nº 2.188/91.

Examina-se.

Na inicial (Id 8569bc8), o ora recorrente alega que, em que pesea existência de Lei Municipal regulamentando a carreira dos servidores celetistas, o Município não procedeu à nenhuma promoçãode seus servidores desde 2001. Salienta que o reclamado conciliou em mais de 600 processo, no ano de 2011, consoante os termosde acordo constantes do processo nº 0000859-22.2011.5.04.0801 (Id 7d74a23), caracterizando sua inércia no que se refere àpromoção reclamada.

Em contestação (Id. 09f01f5), o Município reclamado argumenta quea promoção por merecimento depende de avaliação, oportuna e conveniente para a administração, consistindo mera expectativade direito para os servidores. Salienta que, mesmo havendo avaliação, isso não garante a ascensão do servidor, pois esse tipode promoção depende de análise subjetiva, conforme o desempenho de cada empregado, não sendo possível a ingerência do PoderJudiciário.

A magistrada de origem indefere a pretensão do reclamante, nesseponto, sob os seguintes argumentos, in verbis:

Quanto ao exame da promoção por merecimento, na qual se enquadra o biênio2011/2013, e segundo o art. 20, antes transcrito, esta é apurada mediante avaliação anual, computada a média de pontos obtidospelo servidor no interregno anterior ao biênio que corresponde à promoção por merecimento (art. 20, parágrafo único). Entendoque o empregado tem o direito subjetivo de ser avaliado, mas não o direito à promoção automática, justamente porque a constataçãodo merecimento pressupõe a avaliação do referido empregado. Em consequência, ante o princípio da Tripartição dos Poderes,e considerando se tratar de critério discricionário, não há como condenar ao pagamento de promoções para esta modalidade.Deste modo resta indeferir de pronto a pretensão de promoção por merecimento em relação ao biênio 2011/2013.

A Lei Municipal nº 2.188/91, ao tratar da matéria em debate, estabeleceque:

Art. 15 – A promoção horizontal será realizada mediante a passagem doservidor de um determinado grau para o imediatamente posterior.

Art. 16 – Cada categoriafuncional terá seis graus, designados pelas letras A, B, C, D, E e F, sendo esta última a final de carreira horizontal.

Art. 17 – Cada empregopúblico se situa dentro da categoria funcional, inicialmente no grau "A", e a ele retorna quando vago.

Art. 18 – As promoçõesserão realizadas bienalmente, sempre, no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991.

Art. 19 -As promoçõesserão realizadas considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro o critério Antigüidade.

Art. 20 – A avaliaçãopor merecimento deverá ocorrer anualmente com base em critérios padronizados para todos os servidores municipais e os resultadosdeverão ser registrados em fichas individuais para serem considerados nas promoções por merecimento.

Parágrafo Único -Paraa promoção por merecimento deverá se considerar, a contar do segundo biênio, a média da pontuação obtida nas avaliações dostrês últimos anos.

Art. 21 – As promoçõestanto pelo critério merecimento quanto pelo critério antigüidade deverão ocorrer nas seguintes proporções:

A para B 20%

B para C 30%

C para D 40%

D para E 50%

E para F 60%

Parágrafo Único: Sempreque o critério for merecimento as promoções em cada grau deverão ser proporcionalmente distribuídas de acordo com o númerode empregos existentes no grau em cada Secretaria, Assessoria e Gabinetes.

Art. 22 – O servidor municipalao completar 10 anos de ininterrupto serviço público municipal no mesmo grau será promovido automaticamente para o grau imediatamentesuperior.

Como se vê, confirmam-se as alegações do reclamado, porquanto, deacordo com a legislação municipal supratranscrita, a avaliação do servidor é requisito para sua ascensão por mérito, mas nãogarante sua progressão na carreira, Portanto, constitui mera expectativa de direito. Entretanto, não tendo ocorrido a avaliação,como é incontroverso no caso vertente, o reclamante não implementou essa condição.

Ademais, estando o Município sujeito às regras que regem a AdministraçãoPública, entende-se que as promoções por merecimento decorrem de prerrogativa discricionária do empregador, o qual procedeà avaliação subjetiva do servidor e concede ou não a promoção, de acordo com a conveniência e a oportunidade desse ato. Assim,não se aplica ao caso dos autos a norma do art. 129 do CC. A Lei Municipal nº 2.188/91, nos termos do art. 20, assegura odireito do trabalhador de ser avaliado, mas não o direito de ser promovido por merecimento. É inegável que a omissão do Municípiocria obstáculo à eventual promoção do servidor, entretanto, não leva à presunção de que o servidor fazia jus à promoção,porque, supondo-se que a avaliação tivesse sido feita, seu resultado teria de ter sido positivo, além disso o servidor tambémdeveria ter se colocado entre os melhores classificados de seu cargo.

No sentido que se julga, transcrevem-se ementas de precedentes desteTribunal Regional:

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO.

As promoções por merecimento decorrem do poderdiscricionário do empregador, as quais constituem progressões funcionais que não podem ser concedidas judicialmente. Recursodo autor a que se nega provimento (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000597-33.2015.5.04.0801 RO, em 18/02/2016, DesembargadoraKarina Saraiva Cunha – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargadora BrígidaJoaquina Charão Barcelos Toschi)

MUNICÍPIODE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE. Devidas as promoções por antiguidade não concedidas.A concessão de promoções por merecimento prescinde de prévia avaliação do servidor. Entendimento prevalente na Turma, vencidoo Relator, no sentido de que a omissão do Município em proceder a avaliação não faz presumir o merecimento, sendo inviável,por decorrência, determinar, judicialmente, a promoção por merecimento do reclamante, sendo devidas apenas as promoções porantiguidade. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000453-90.2014.5.04.0802 RO, em 26/03/2015, Desembargador João Batista de MatosDanda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, Desembargador André Reverbel Fernandes)

MUNICÍPIODE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. As promoções por merecimento estão sujeitas à prévia avaliaçãode desempenho do empregado, não sendo possível reconhecer que a parte autora implementou tais condições, já que é incontroversoque não houve a necessária avaliação. Não é o caso de aplicar o que dispõe o artigo 129 do CCB, pois não se trata de direitopuramente potestativo. A sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade.Além do que, o Município está adstrito às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniênciae a oportunidade de proceder às promoções por mérito. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0001381-44.2014.5.04.0801 RO, em 23/09/2015,Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargador WilsonCarvalho Dias)

Pelos motivos acima arrolados, entende-se que o reclamante não temdireito à promoção por merecimento pleiteada. Não cabe, portanto, o deferimento das diferenças salariais decorrentes dessapromoção.

Nega-ser provimento ao recurso ordinário do reclamante, no item.

1.2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Insurge-se o reclamante contra a sentença, na parte que defere 10%de honorários assistenciais. Salienta há nos autos credencial sindical, além de declaração da sua insuficiência econômica,que é bastante para preencher o requisito do art. 1º da Lei nº 7.115/83. Argumenta que, embora haja condenação do Municípioem honorários assistenciais, foram arbitrados em 10% do valor bruto da condenação, com base na alínea "c" do § 3º e no§ 4º do art. 20 do CPC, vigente à época, quando as decisões trabalhistas têm fixado os honorários de AJ em 15%, não havendojustificativa para alterar o percentual estabelecido usualmente. Busca a reforma da sentença a fim de majorar a condenaçãodos honorários assistenciais para 15% sobre o valor bruto da condenação.

Examina-se.

O percentual arbitrado para o cálculo dos honorários assistenciaisdeferidos na origem encontra-se dentro dos parâmetros estabelecidos no §3º do art. 85 do CPC, no §1º do art. 11da Lei nº 1.060/50 e na Súmula nº 219 do TST, não logrando o ora recorrente demonstrar qualquer motivo que justifique suamajoração.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante a que se nega provimento,no aspecto.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO

2.1. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. BIÊNIO2013/2015

Insurge-se o Município de Uruguaiana contra a sentença que o condenaa proceder a promoção por antiguidade do reclamante, no biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), para o grau superiorimediato. Invoca a Lei Municipal n° 2.188/91, salientando que o administrador se sujeita aos critérios estabelecidos no art.21 do referido Diploma Legal, cabendo promoção apenas aos servidores que estivessem dentro dos percentuais estabelecidos.Argumenta que a sentença viola os arts. 5º, inc. II, e 37, caput, da CF. Sustenta que o art. 15 da mesma Lei Municipaldeixa a critério do administrador promover, tendo em vista a discricionariedade da Administração Pública, uma vez que a promoçãopor antiguidade depende de aferição de quantos e quais servidores estão aptos para tanto. Assevera que a única promoção queocorre de forma automática é a prevista no art. 22 da Lei Municipal em comento. Destaca que o acordo de promoções entabuladoem 2011 ocorreu como um esforço do Município para conceder promoções, não para reconhecê-las como devidas. Busca a reformada sentença, nesse ponto.

Examina-se.

A magistrada de origem condena o Município de Uruguaiana a procedera promoção do reclamante por antiguidade, no biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), para o grau superior imediato,sob os seguintes argumentos, in verbis (Id 6be31a7 – Pág. 3):

De acordo com o documento ID Num. 61f58ed – Pág. 1, o autor se encontrana Letra C. Neste contexto, e não havendo provas de qualquer promoção no interregno ora vindicado,acolhoa versão da inicial no sentido de que não foram procedidas as referidas promoções.

É entendimento deste Juízoque a parte demandada não se exime de realizar a promoção por antiguidade (2013/2015), já que a Lei Municipal 2.188/91 nãoimpôs qualquer condição que não o mero e simples decurso do tempo (requisito objetivo). Sinalo que descabe ao julgador fixar,dentre os percentuais previstos no art. 21 da legislação já citada, quais os empregados que seriam promovidos ou não. Taispercentuais são de observância pelo réu e, não efetuado sequer o processo de promoção, não o eximem de efetuar a promoçãodaqueles que a buscam judicialmente.

Quanto ao exame da promoçãopor merecimento, na qual se enquadra o biênio

2011/2013, e segundo oart. 20, antes transcrito, esta é apurada mediante avaliação anual, computada a média de pontos obtidos pelo servidor no interregnoanterior ao biênio que corresponde à promoção por merecimento (art. 20, parágrafo único). Entendo que o empregado tem o direitosubjetivo de ser avaliado, mas não o direito à promoção automática, justamente porque a constatação do merecimento pressupõea avaliação do referido empregado. Em conseqüência, ante o princípio da Tripartição dos Poderes, e considerando se tratarde critério discricionário, não há como condenar ao pagamento de promoções para esta modalidade. Deste modo resta indeferirde pronto a pretensão de promoção por merecimento em relação ao biênio 2011/2013.

Tecidas tais considerações,condeno, pois, o demandado, a proceder a promoção por antiguidade da parte autora do biênio 2013/2015 (a partir de julho de2015), para o grau superior imediato. Em conseqüência, pagar ao autor as diferenças salariais decorrentes ao implemento destapromoção, com repercussões em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e triênios (art. 27 da Lei Municipal2.188/99). Indefiro a pretensão de repercussões sobre horas extras e adicional por tempo de serviço, tendo em conta não seobservar pagamento a tais títulos no período.

No tocante às promoções em geral, a Lei Municipal nº 2.188/91as prevê a cada biênio, alternadamente, por antiguidade e por merecimento, sempre em anos ímpares. Os critérios dessas promoçõessão expressos no art. 21 da referida Lei do Município, a qual estabelece que, para a promoção por antiguidade, são necessárioso decurso do tempo e a observância da proporcionalidade, se tratando, pois, de ato administrativo vinculado à lei, que a eleimpõe o cumprimento de requisitos objetivos, e não como defende o reclamado, quando sustenta se tratar de ato discricionário.

O documento constante do Id 51b901b demostra que o reclamantefoi promovido à letra "C" em 2011. Entretanto, não há prova nos autos de que a promoção do reclamante, por antiguidade, referenteao biênio 2013/2015, foi concedida pelo reclamado. E, tendo transcorrido dito biênio, cabe ao reclamado o ônus da prova deque o autor não estava incluído na proporcionalidade de que trata o art. 21 da Lei Municipal nº 2.188/91, por ser fato impeditivodo direito vindicado nesta ação, do qual não se desincumbe. Assim, o recorrido faz jus à promoção por antiguidade reconhecidana sentença. Nesse sentido, transcrevem-se precedentes deste Tribunal Regional:

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO EANTIGUIDADE.

Devidasas promoções por antiguidade não concedidas. A concessão de promoções por merecimento prescinde de prévia avaliação do servidor.Entendimento prevalente na Turma, vencido o Relator, no sentido de que a omissão do Município em proceder a avaliação nãofaz presumir o merecimento, sendo inviável, por decorrência, determinar, judicialmente, a promoção por merecimento do reclamante,sendo devidas apenas as promoções por antiguidade (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000453-90.2014.5.04.0802 RO, em 26/03/2015,Desembargador João Batista de Matos Danda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, DesembargadorAndré Reverbel Fernandes)

PROMOÇÕESHORIZONTAIS POR ANTIGUIDADE. LEI MUNICIPAL nº 2.188/91. A Lei Municipal nº 2.188/91 prevê a concessão depromoções de grau, a cada biênio, obedecendo aos critérios de merecimento e antiguidade, nos termos do arts. 18 e 19, sendoo ato administrativo que determina a promoção dos empregados púbicos vinculado e não discricionário, como alegado pelo municípiodemandado. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000284-69.2015.5.04.0802 RO, em 08/10/2015, Desembargadora Lucia Ehrenbrink – Relatora.Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargador Luiz Alberto de Vargas)

Sendo assim, nega-se provimento ao recurso ordinário do Municípioreclamado.

3. PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentosjurisprudenciais invocados em razões recursais, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula nº 297, I, doTST (Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese arespeito) e na OJ nº 118, da SBDI-1, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).

Assinatura

CLEUSA REGINA HALFEN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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