TRT4. MUNICÍPIO DE TRIUNFO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020004-82.2014.5.04.0761 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:37 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020004-82.2014.5.04.0761 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: HERBERT PAULO BECK

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

HORAS EXTRAS

A autora busca a condenação do réu ao pagamento de diferenças dehoras extras, nos termos da petição inicial, sustentando que a decisão de origem inverte o ônus da prova, pois, ao afastara tese de defesa alusiva ao trabalho externo, deveria ter imposto ao réu o encargo probatório. Argumenta que não há, na suaCTPS nem na ficha de registro de empregado, anotação acerca do trabalho externo, tampouco era impossível a fixação de horários.Salienta que houve pagamento de horas extras no período imprescrito, o que demonstra que, não obstante exercer atividade externa,não se enquadra na exceção do artigo 62 da CLT, pois, se assim não fosse, o pagamento teria sido efetuado sem qualquer controle,circunstância que configuraria ato de improbidade do prefeito. Alega que pode até ser razoável que as visitas sejam realizadasnos horários que melhor atendessem aos interesses dos visitados e que tal fato justifica o pagamento de horas extras, sobretudoporque o réu não demonstrou, nos autos, que a jornada estipulada contratualmente não era cumprida. Ressalta que todo o tempoà disposição deve ser contraprestado. Afirma que a fixação de horário se configura a partir do contrato de trabalho, do qualconsta expressa disposição sobre a jornada, e o controle de horários foi comprovado nos autos do processo nº 0000570-44.2013.5.04.0761,em que o preposto confirma a existência dos registros de jornada da reclamante Daiana da Silva da Silva, agente comunitáriade saúde. Alega que, além dos cartões de ponto que ficavam no postão, o cumprimento da jornada também pode ser aferido a partirda sua produtividade. Ressalta, novamente, que foram pagas algumas horas extras. Diz que a parte ré não se desvencilhou doônus de demonstrar que o controle de jornada era incompatível. Afirma que não houve alegação de horários preestabelecidos,acompanhamento pelo supervisor, entrega de relatórios, fiscalização ou outros mecanismos porque se trata de fatos públicose notórios, que dispensam prova, tanto que o próprio Juízo os reconhece como preponderantes ao seu livre convencimento. Transcrevedoutrina e jurisprudência.

Aprecio.

É incontroverso que a reclamante foi admitida pelo reclamadoem 25/03/2008, para a função de Agente Comunitário de Saúde, e que o seu contrato de trabalho permanece em vigor (fls. 36-39,ID 98b0b44). Também não se discute que o trabalho prestado pela autora é externo. Cinge-se a controvérsia a incidência ounão, ao caso, da exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT e todos os seus efeitos.

Nesse contexto, verifico que, não obstante a tese defensiva, nãohá prova da anotação acerca do trabalho externo na CTPS da reclamante, tampouco em sua ficha de registro de empregado, tratando-sede documentos ausentes no processo. O contrato de trabalho da obreira, além de não fazer qualquer menção a essa condição,impõe à trabalhadora a obrigação de “cumprir um expediente de segunda a sexta feira, das 07:30, às 17:30 horas, asseguradoo direito ao gozo de intervalo de, no mínimo, 1 (uma) hora para as refeições, totalizando 40 (quarenta) horas semanais.“(fl. 37, ID 98b0b44). Assim, não estão atendidos os requisitos formais para os fins do artigo 62 da CLT.

No tocante ao pressuposto material, consistente na incompatibilidadeda atividade com a fixação de horário de trabalho, constato que a preposta do réu admite que “a autora anota apenas aassiduidade no livro-ponto; o ponto fica no posto de saúde em que está vinculada a autora;” (fl. 1089, ID 73ab155). Ora,a adoção do livro de ponto como forma de controle da frequência da autora torna manifesta a possibilidade de fixação de horáriode trabalho, pois, da mesma forma que registra a sua assiduidade, pode documentar a jornada prestada.

Ademais, as fichas financeiras da trabalhadora revelam que, em algumasoportunidades, houve pagamento de horas extras (fls. 40-53, ID 2985f59). Embora na defesa, o réu sustente que as horas suplementarespagas se referem a encontros, treinamentos ou cursos de trabalho aos sábados (fl. 28, ID c6a8e5d), não há documento algumque comprove as suas alegações. Além disso, em depoimento, a preposta declara que “não sabe explicar sobre as horas extraspagas para a autora” (fl. 1089, ID retro).

Diante de tais elementos, com a devida vênia ao posicionamento doJulgador singular, entendo que a autora não está enquadrada na exceção do regime de duração do trabalho, prevista no artigo62, inciso I, da CLT. Por conseguinte, não se tratando de empregador com dez ou menos empregados, o Município réu está obrigadoa manter os registros de horário da demandante, por força do artigo 74, § 2º, da CLT. A sua omissão, ao não apresentaros documentos no processo, gera a presunção de veracidade da jornada de trabalho informada na inicial, que, no entanto, érelativa e, como tal, pode ser elidida por prova em sentido diverso.

Segundo a versão postulatória, a autora laborava de segunda a sexta-feira,das 07h30min às 20h, e aos sábados, feriados e em dois domingos por mês até as 15h, desfrutando de apenas 15/20 minutos paralanche.

De depoimento pessoal da reclamante, consta que (fl. 1089, ID):

a depoente trabalhava das 7h30min/7h40min às 19h/20h, todos os dias; emjulho houve uma capacitação no Postão, em que foi dada orientação de não trabalharem em sábados, domingos e feriados, e trabalharemnos horários em que o Posto está aberto; o posto fica aberto das 7h às 12h e das 13h às 17h; a orientação foi passada pelacoordenadora Sandi; [...] teve também que abraçar área de uma colega que já está há seis anos afastada do trabalho, por issoa depoente precisava trabalhar além do horário normal; [...] nos sábados trabalhava até às 15h; trabalhava de dois a trêsdomingos por mês; nos domingos trabalhava umas quatro horas ou cinco horas; não lembra em quantos feriados trabalhou; nosferiados trabalhava até às 15h.

A testemunha da reclamante, Angélica de Mello Leote, traz as seguintesinformações (fl. 1089, ID retro):

a autora é a agente comunitária que visita a depoente; a reclamante visitaa autora depois das 18h30min, que é o horário em que a depoente chega em casa; a autora já visitou a depoente em sábado, domingoou feriado; a visita da agente dura, em média, uma hora; já aconteceu da autora marcar exames e retirar remédios para a depoenteno posto de saúde; a autora visitou a depoente em sábados e domingos porque era o dia em que se encontrava em casa.

A seu turno, a testemunha do réu, Alessandra Moreira Fortes, afirma(fl. 1090, ID retro):

trabalha no réu desde 1998, sendo que como coordenadora desde 2013; adepoente assina uma frequência uma vez por semana, mas não há controle de horário; a autora tem a liberdade de organizar osseus horários; há orientação para que não trabalhem à noite, após às 17h, mas não há controle sobre os horários trabalhados;também há orientação para a reclamante não trabalhar em sábados, domingos e feriados; a orientação atual é de vinte visitassemanais; [...] a depoente não sabe dizer neste momento quantas visitas a autora faz por dia; a visita do agente comunitáriovai além de preencher formulário, por envolve orientações; em média, a visita dura de vinte minutos a trinta minutos; acontecedo agente não encontrar as pessoas em casa; essa circunstância também é contada como visita; [...] sabe que aconteceu da autoratrabalhar em outra área de colega até há duas semanas; a autora acumulava a área dela e a área de outra colega; a soma dessasáreas não atingia 750 pessoas, limite de atendimento estabelecimento na PNAB – Portaria Nacional de Atenção Básica; não sabequantas visitas a autora fazia por dia;

As fichas de visitas, depositadas em Secretaria e juntadas aos autospor amostragem (fls. 236-1031, IDs 89d401e-798b05c), revelam que a autora realizava, em média, de 6 a 10 visitas diárias.Não existe informação acerca das visitas frustradas. Por lógica, infere-se que o número de atendimentos frustados é inversamenteproporcional aos de atendimentos exitosos. Sendo assim, arbitro que a autora realizava, em média, 13 visitas por dia, oitofrutíferas e cinco não. A testemunha da autora diz que as visitas duravam aproximadamente uma hora cada, ao passo que a testemunhado réu afirma que se estendiam por cerca de vinte a trinta minutos. Por média, fixo a duração de 40 minutos para cada visita,à qual acresço 8 minutos destinados deslocamento. Para as visitas frustradas, defino a duração de 12 minutos cada, nestecaso já incluso o deslocamento.

No tocante aos dias trabalhados, ao analisar as fichas de visitas,por amostragem, não verifico qualquer episódio de labor aos sábados, domingos ou feriados, motivados pela atividade de atendimentoà comunidade.

A partir de tais critérios, concluo que a jornada da autora, viade regra, não ultrapassou o limite de 8 horas diárias e 40 horas semanais. Outra não foi a conclusão exarada na sentença,ao ponderar o número de visitas e a média de duração. Por outro lado, houve pagamento de algumas horas extras durante a contratualidade(p. ex., 06/2012, fl. 48, ID 2985f59).

Diante dessas peculiaridades, concluo que, eventualmente, quandoexistiu labor em sobrejornada, ele foi devidamente contraprestado, nada mais sendo devido a tal título. Assim, não prosperaa sua pretensão ao pagamento de diferenças de horas extras. Por conseguinte, também não tem direito a reclamante à hora extraficta pela supressão da pausa assegurada pelo artigo 384 da CLT.

Em relação ao intervalo intrajornada, tenho que a prestação laboral”em campo“, isto é, fora das dependências físicas do empregador, não se coaduna com o regime de supressão da pausapara descanso e alimentação, inexistindo elemento nos autos que indique realidade fática diversa no caso da demandante. Assim,é indevida a hora extra ficta postulada sob esse fundamento.

Por tais razões, ainda que por fundamentos, em parte, diversos,mantenho o indeferimento do pedido alusivo às horas extras suplementares e intervalares.

Nada a prover, no tópico.

DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTE DE7,82%. RETROAÇÃO À DATA-BASE

A autora pretende a condenação do réu ao pagamento de diferençassalariais, pela concessão do reajuste previsto na Lei nº 2.621/2013, retroativamente ao mês de fevereiro, argumentando quea referida legislação alterou a data base da revisão prevista no artigo 37, inciso X, da Constituição, para o dia 1º/02 econcedeu o reajuste de 7,82% sobre o salário básico, inclusive a Tabela das Funções Gratificadas. Alega que o reclamado apenascumpriu a determinação legal referente ao salário de julho de 2013, pago de forma fracionada em agosto do mesmo ano. Sob taisfundamentos, requer a condenação do demandado ao pagamento de diferenças salariais pela concessão do reajuste de 7,82% sobreo seu salário básico, a partir de fevereiro de 2013, com reflexos em FGTS, gratificação de natal, férias com adicional de1/3, horas extras com adicionais de 50% e 100% (pagas e devidas), prêmio-assiduidade (inclusive “proc. jud.”), promoção horizontal,biênios, periculosidade, insalubridade, gratificação de férias, equiparação salarial, horas operadas e repouso semanal remunerado.

Analiso.

Esta Turma julgadora, ao apreciar a mesma matéria em outras demandasajuizadas contra o Município réu, firmou o entendimento de que são indevidas as diferenças salariais pela concessão do reajustede 7,82% retroativamente a fevereiro de 2013, na medida em que a Lei Municipal nº 2.621/2013 (fls. 1068-1069, ID f115635),que o institui, entrou em vigor na data da sua publicação (artigo 6º), operada em 29/05/2013, produzindo efeitos tão somentea partir desta data, por força do disposto no artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Não cogito que a intenção do legislador fosse conceder o reajustedesde fevereiro, como argumenta a recorrente. Com feito, fosse esta a deliberação legislativa, a lei conteria disposição expressaa respeito, como há em relação aos valores do auxílio-alimentação e do auxílio-transporte (artigo 4º). A propósito, reproduzoo trecho extraído do parecer do Ministério Público do Trabalho, verbis: “Ou seja, não há previsão de pagamentoretroativo do reajuste de 7,82% e, no que pretendeu o legislador retroagir o reajuste, quanto ao auxílio transporte e auxílioalimentação, foi absolutamente claro e expresso a respeito. Indevida, assim, por ausência de amparo legal a retroação do reajusteconcedido na Lei 2.621/13, devendo ser mantida a sentença de improcedência a respeito.” (fls. 1124-1125, ID 3528aaa).

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta 11ª Turma: processonº 0000904-44.2014.5.04.0761, relatado pelo Exmo. Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, julgado em 04/08/2016;e processo nº 0000628-47.2013.5.04.0761, relatado pela Exma. Desa. Flávia Lorena Pacheco, com julgamento em 10/07/2014.

Por fim, observo que as fichas financeiras juntadas pela defesa(fls. 40-53, ID 2985f59) demonstram a implementação do mencionado reajuste salarial a partir de julho de 2013 e o pagamentode diferenças salariais em outubro do mesmo ano (“Diferença de Vant”), sem que a reclamante, em face de tais documentos, apontediferenças em seu proveito (vide manifestação sobre a defesa, fls. 164-168, ID f1ec0a7).

Isso posto, vencidos os termos recursais, nego provimento ao recursoordinário da autora, no item.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

A reclamante busca a condenação do reclamado ao pagamento do auxílio-alimentaçãoem relação aos sábados, domingos e feriados trabalhados, argumentando que o Município não impugna o trabalho aos sábados,apenas sustenta que a lei exclui a concessão do benefício neste dia. Sustenta que a interpretação da lei em favor do empregadodeve observar o conjunto, e não a literalidade, como pretende o recorrido. Diz que, nesse contexto, o artigo 2º da Lei nº2.332/2009 exclui o sábado, como dia útil, para fins de cálculo do auxílio-alimentação, para a regra geral, isto é, para osempregados que não trabalham neste dia, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo, que vincula a concessão da vantagemà otimização do desempenho da atividade laboral. Colaciona precedentes.

Decido.

O artigo 2º da Lei Municipal nº 2.332/2009, que dispõe sobre a concessãodo auxílio-alimentação aos servidores públicos municipais, incluídos os detentores de emprego público, estabelece que (fls.1064-1066, ID e313ae9):

Art. 2º. O sistema de auxílio-alimentação é de participação facultativa,à razão de 1 (um) auxílio por dia útil do mês efetivamente trabalhado, excluído o sábado.

De acordo com o entendimento consolidado por esta Turma julgadora,na apreciação de inúmeros precedentes sobre a mesma controvérsia, a melhor exegese da disposição legal acima transcrita importana limitação do auxílio-alimentação aos dias úteis da semana, ou seja, não compreende os sábados, domingos e feriados, aindaque laborados, por força do princípio da legalidade, que rege a Administração Pública (artigo 37, caput, da Constituiçãoda República). Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. LEI MUNICIPAL QUE PREVÊ O DIREITO APENAS PARA OSDIAS ÚTEIS, ASSIM CONSIDERADOS DE SEGUNDA A SEXTA-FEIRA. PARCELA INDEVIDA AOS SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS, AINDA QUE LABORADOS.PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. Prevendo a Lei Municipal o direito ao auxílio-alimentação somente de segunda a sexta-feira,a parcela não é devida aos sábados, domingos e feriado, ainda que laborados. Observância do princípio constitucional da legalidade.(TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0000651-90.2013.5.04.0761 RO, em 30/04/2014, Desembargador João Ghisleni Filho – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa)

O Ministério Público do Trabalho confere a mesma interpretação àmatéria, consoante se infere do excerto a seguir transcrito (fl. 1125, ID 3528aaa):

No que tange ao pagamento de auxílio-alimentação em sábados, domingose feriados, igualmente correta a sentença. A Lei 2.332/09, em especial de seu artigo 2º3, assegura o pagamento da parcelarelativamente aos dias úteis trabalhados, à exceção dos sábados. Se a lei instituidora do benefício vincula-o exclusivamenteaos dias úteis de segunda a sexta, é certo que indevido o pagamento aos sábados, domingos e feriados.

Assim, não obstante a reclamada admita que houve trabalho em algunssábados da contratualidade (fl. 28, ID c6a8e5d), a reclamante não faz jus à concessão do auxílio-alimentação em relação atais dias.

Recurso desprovido, no aspecto.

PREQUESTIONAMENTO

Por cautela, registro que, uma vez adotada tese explícita acercadas matérias em discussão, está satisfeito o requisito do prequestionamento, na forma preconizada pela OJ nº 118 da SBDI-Ie pelo item I da Súmula nº 297, ambas do TST.

Assinatura

HERBERT PAULO BECK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK (RELATOR)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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